Madre sí puede inscribir a su hijo sin identificar al padre, pero este no puede hacerlo sin revelar la identidad de la madre (voto singular)

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Mediante el Expediente 00882-2023-PA/TC, el Tribunal Constitucional ordena al Reniec la inscripción inmediata de los hijos de Ricardo Morán y reconocer su nacionalidad peruana. A continuación, compartimos el voto singular del magistrado Gustavo Gutiérrez Ticse.


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
GUTIÉRREZ TICSE

Con el mayor respeto por la opinión de mis colegas magistrados, en el caso de autos emito el presente voto singular sustentando mi posición en contra de la sentencia aprobada por mayoría, en los siguientes fundamentos que paso a exponer:

I. La maternidad subrogada es una figura prohibida dentro del ordenamiento jurídico peruano

1. En términos de Von Wright (28), existen normas que pertenecen al ámbito de los conceptos deontológicos, como el mandato, la prohibición o el permiso. En tal línea, Guastini (29) señala que las normas permisivas pueden tener dos funciones: a) abrogar o derogar (tácitamente) prescripciones preexistentes o, b) prohibir la creación de prescripciones futuras por parte de autoridades normativas subordinadas.

2. Sobre las técnicas de reproducción asistida, el artículo 7 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, establece lo siguiente: Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. (El énfasis es nuestro)

3. Como se colige, la norma permite recurrir a los tratamientos de infertilidad, solo si la madre genética o progenitora biológica gesta el embrión al que ha aportado sus propios gametos, por lo cual, bajo la lógica de Guastini, esta permisión contiene la prohibición de que, mediante las técnicas de reproducción asistida, la madre genética y la madre gestante no sean la misma persona.

4. En ese sentido, los centros de salud dentro del sector público y privado se encuentran prohibidos de brindar tratamientos de infertilidad en los cuales la madre genética no sea la misma que la gestante.

5. De acuerdo a lo señalado, cabe determinar cuales son las situaciones que se encuentran prohibidas de conformidad al sentido deontológico del artículo 7 de la Ley General de Salud. Así, de la literalidad de la norma, es plausible afirmar que se encuentran prohibidas todas las técnicas de reproducción asistida en las cuales la madre genética no coincida con la madre gestante.

6. Dentro de estos supuestos prohibidos, se encuentran los servicios de gestación subrogada (maternidad portadora). En términos de Jouve de la Barreda (30), ésta implica “el nacimiento de un niño que es gestado por una mujer ajena a quien desea tener el hijo. Para ello se utiliza alguna de las alternativas que ofrece la reproducción humana asistida, pudiendo el óvulo ser aportado por la mujer que va a gestar, en cuyo caso se recurre a la inseminación artificial, o ser implantando un embrión producido por fecundación in vitro (FIV) procedente o no de los padres que van a adoptar al niño”. Así también, Beier ( 31), señala que la maternidad subrogada implica que “una mujer realiza el trabajo del embarazo para dar a luz a un niño (que tiene vínculos genéticos y/o gestacionales con ella) en nombre de otra persona o pareja que lo criará como propio” (Traducción propia).

7. Como se evidencia, la maternidad subrogada definitivamente implica que la madre genética sea una persona distinta a la gestante, por lo cual es fácil colegir que este tipo de supuesto se encuentra abiertamente prohibido dentro del ordenamiento jurídico peruano.

8. En consecuencia, se debe precisar que los contratos de subrogación materna son nulos por ser ilegales.

II. La maternidad subrogada es contrario a la moral y las buenas costumbres

9. De conformidad a lo recogido por el artículo 2, inciso 14, de la Constitución; y, al artículo V del Título Preliminar del Código Civil, además de los artículos 6 y 140, incisos 2 y 3, del mismo, los contratos de subrogación materna son nulos por ser contrarios a la moral y las buenas costumbres.

10. Así, Varsi ( 32) señaló en su oportunidad que la maternidad subrogada es un acto jurídico ilícito y dicho carácter se da, entre otros motivos, por los siguientes: tiene un fin ilícito, un objeto jurídicamente imposible, es un pacto que atenta contra el orden público, pues comercializa con el cuerpo humano, constituye un fraude a la institución de la adopción y es contrario a la moral y a las buenas costumbres (como se citó en Castillo Freyre & Torres, 2014, p.13). En esa línea también, Zannoni (33) señala que el pacto de maternidad subrogada implica un acuerdo de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres, nulos, ya que transforman en objeto de comercio a la persona humana, considerando a las personas objetos del derecho y no sujetos de este (como se citó en Castillo Freyre & Torres, 2014, p.13).

11. Ésta última situación descrita ha sido advertida por la Relatora Especial sobre la venta y explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños en el Informe A/HRC/37/60 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se precisa que existe una amplia documentación sobre las prácticas abusivas en el contexto de la gestación subrogada, tales como explotación de madres de alquiler, trata de personas, abandono de recién nacidos en estado de discapacidad, abandono o venta de recién nacidos “sobrantes”, entre otras figuras. Por ello, se recomienda a los Estados expresamente lo siguiente:

“(…) c) Creen salvaguardias para impedir la venta de niños en el contexto de la gestación por sustitución de carácter comercial, en particular mediante la prohibición de esta modalidad hasta que, en calidad de condición necesaria, se implanten sistemas debidamente regulados para asegurar la prohibición efectiva de la venta de niños o una regulación estricta de la modalidad que garantice que la madre de alquiler conserva la patria potestad y la responsabilidad parental en el momento del parto y que todos los pagos a la madre de alquiler se efectúan antes del traslado jurídico o físico de cualquier tipo del niño y no son reembolsables (excepto en casos de fraude), al igual que rechace la obligación de cumplir las disposiciones contractuales en materia de patria potestad, responsabilidad parental o restricción de los derechos (por ejemplo, el derecho a la salud y el derecho a la libertad de circulación) de la madre de alquiler.

d) Creen salvaguardias para impedir la venta de niños en el contexto de la gestación por sustitución de carácter altruista, lo cual deberá incluir, cuando esté permitida esta modalidad, su regulación adecuada, por ejemplo para garantizar que todos los reembolsos y pagos a las madres de alquiler y los intermediarios sean razonables y estén detallados, además de someterse a la supervisión de los tribunales u otras autoridades competentes, y que la madre de alquiler conserve la patria potestad y la responsabilidad parental en el momento del parto”.

12. Como se evidencia, la problemática descrita responde a la necesidad de la prohibición de este tipo de técnicas de reproducción asistida. En el Perú, la maternidad subrogada puede ser conectada con el tráfico de niños y niñas, razón por la que no puede ser aperturada bajo ninguna circunstancia.

III. La Constitución como expresión de la cultura y el modelo de familia

13. Häberle (34) ha propuesto que “la Constitución no es solamente un texto jurídico o un conjunto de reglas normativas, sino expresión de un estadio de desarrollo cultural, medio de la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas”. En ese sentido, la concepción de la familia forma parte de una propia manifestación de la cultura de cada país, en atención al modelo contemplado por sus propias Constituciones.

14. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23 que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

15. En el Perú, el artículo 51 de la Constitución de 1933 reconoció expresamente la tutela de la familia, señalando que “el matrimonio, la familia y la maternidad estaban bajo la protección de la ley”. Luego, el artículo 5 de la Constitución de 1979, conceptualizó a la familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. La actual Constitución de 1993 reconoce a la familia como un “instituto natural y fundamental de la sociedad”:

Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.

También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

16. Para analizar los fundamentos que dieron origen a esta disposición, nos debemos remitir al Diario de Debates del Congreso Constituyente Democrático:

El señor Torres y Torres Lara. – (…) Los artículos 4º y 5º que se proponen, señor Presidente, tienen por objeto regular dos situaciones que consolidan la unidad familiar. En primer lugar, el artículo 4º regula la unidad familiar formal, aquella que se instituye a través del matrimonio y que es la célula básica de la sociedad. Mientras que el artículo 5º, señor Presidente, establece la protección a las uniones no formales, pero que, con el tiempo, han establecido una unidad de carácter familiar. Son muchísimos los casos en nuestro país de situaciones de unión que no han sido formalizadas. Por lo tanto, estos dos artículos están dirigidos a regular dos situaciones dadas: la familia consolidada a través del matrimonio; y la unión de hecho de varón y mujer, que también debe ser protegida. ( 35)

El señor Fernández Arce. – (…) Yo creo que la familia es la célula básica de la sociedad; y no lo digo yo, lo dijeron los señores representantes que prepararon la Constitución del año 1979: “la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, y ámbito natural de la educación y la cultura” (36)

17. Como bien se señala, también resulta pertinente hacer mención al Diario de Debates de la Asamblea Constituyente de 1978:

El señor HEYSEN. – Señor Presidente de la Asamblea, honorables asambleístas: El debate del capítulo II dedicado a la familia, reviste solemnidad de acto trascendental. La familia enfocada por nosotros en la Comisión de Deberes y Derechos Fundamentales y Garantías del Estado, ha sido objeto de un trabajo exhaustivo, profundo, en común y tenemos la certeza de haber finalmente establecido firmes bases políticas para nuestro porvenir. Puédase afirmar, con justicia, que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que tiene derecho a la protección. (37)

18. La condición de elemento o institución natural forma parte de las bases del concepto de familia en los términos de la Constitución Política de 1993. Así, para delimitar su contenido se debe precisar que, según De la Fuente-Hontañón ( 38), la familia en cuanto instituto natural, no puede ser distorsionada ni por los cambios sociales, ni por el consenso social, sino que debe ser protegida.

19. En el mismo sentido, Dansey (39) precisa que “la familia no es una noción jurídica, pues es anterior al derecho positivo. Deriva del derecho natural y es objeto de regulación legal en los aspectos en que la ley necesariamente debe intervenir para fijar algunos lineamientos. Esta regulación debe encontrarse acorde con su esencia, que emana del derecho natural”.

20. Así, la institución natural esgrimida por los constituyentes refiere a un modelo fundado en un vínculo matrimonial (Artículo 4), sin perjuicio de que se reconozcan otras como aquellas fundadas en las uniones de hecho (Artículo 5).

21. En esa línea, se puede colegir que la gestación subrogada tiene consecuencias trascendentales que afectan dicho modelo de familia permitiendo que existan hasta cinco (05) tipos de madres, en términos de Varsi (40): la madre genetrix (aporta el óvulo), madre gestátrix (gestacional), madre biogenética (enriquece con su material genético), madre legal (quien adopta) y la madre social (quien cría).

22. Por consiguiente, es plausible afirmar que la maternidad subrogada supone una contravención al mandato constitucional referido a la protección de la familia, así esta interpretación extensiva deviene en inconstitucional respecto del artículo 4 de la Carta Magna.

23. En definitiva, nuestra posición es que la maternidad subrogada no está prevista en el ordenamiento jurídico; sino la controversia está centrada en el presente caso en la inscripción de los menores como consecuencia de haber un mandato judicial y cuestionar una regla permisiva para las madres y no para los padres.

24. Aun con ello, sustentamos también nuestra posición divergente, la que desarrollamos en los siguientes puntos.

IV. El recurrente no acredita haber iniciado un proceso judicial de reconocimiento de sentencia extranjera

25. El demandante señala en su Recurso de Agravio Constitucional, que una sentencia que versa sobre gestación subrogada no sería homologada en el Perú, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 2104 del Código Civil, en lo que respecta al requisito ‘La sentencia no debe ser contraria al orden público ni las buenas costumbres’, al no existir regulación sobre esa materia en el Perú (f. 243-244).

26. Queda claro que el recurrente nunca inició un proceso de homologación de la Sentencia del Juzgado Civil del Estado de California (f.52), afirmando que resultaba innecesario acudir a esta vía, con lo cual pretende asimilar su omisión a la falta de exigibilidad del agotamiento de la vía previa contemplada en el artículo 43, inciso 3, del Nuevo Código Procesal Constitucional.

27. Así las cosas, se puede determinar que el recurrente tenía pleno conocimiento que la referida sentencia extranjera no es válida dentro del ordenamiento jurídico peruano y ha reconocido expresamente que resulta contraria al orden público y a las buenas costumbres.

28. El proceso de homologación de sentencia extranjera o exequátur no deviene en una materia prescindible en la presente litis, como parece asumirlo la sentencia en mayoría.

29. Dentro del ordenamiento jurídico interno, la eficacia de una sentencia extranjera se encuentra condicionada al previo proceso de exequátur. Así, en términos de Miaja de la Muela ( 41), mediante este último se “atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia extranjera, que de otra manera carecía de ella”.

30. Así las cosas, la Sentencia del Juzgado Civil del Estado de California no tiene fuerza ejecutiva en el Perú.

31. Dentro del Título IV del Código Civil, se establecen las condiciones y requisitos a cumplir para otorgar eficacia a las sentencias extranjeras. De este modo, el artículo 2104 del Código Civil precisa los siguientes requerimientos:

Artículo 2104.- Requisitos para Exequátur

Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República, se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103.

1.- Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.

2.- Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia procesal internacional.

3.- Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse.

4.- Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso.

5.- Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.

6.- Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.

7.- Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

8.- Que se pruebe la reciprocidad.

32. La excepción de orden público se aplica únicamente cuando una sentencia no sea compatible con el orden público internacional y las buenas costumbres. En términos de Virgos (42) el orden público resume “todos los valores esenciales del ordenamiento y los protege frente a decisiones extranjeras”. (citado en Cabello, 2015, p.324).

33. Existe una relación directa entre el derecho de familia y el orden público, toda vez que, según Cabello (43), “el primero engloba perspectivas religiosas, morales, jurídicas y sociales diferentes. La fundamentación de los lazos familiares en el matrimonio, filiación, unión de hecho o alimentos es altamente susceptible de ser contraria entre las diversas concepciones que cada país pueda tener al respecto”.

34. En ese sentido, el artículo 4 del Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante de 1928) suscrito por el Perú señala lo siguiente: “Los preceptos constitucionales son de orden público internacional”.

35. Así, en concordancia con lo que se ha detallado supra, la Sentencia emitida por el Juzgado Civil del Estado de California resulta contraria al modelo de familia actualmente contemplado en la Constitución Política de 1993 y, por ende, al orden público peruano, toda vez que: (i) declara al amparista como padre legal de los menores E.M. y C.M., quienes fueron gestados a través de la maternidad subrogada, y (ii) contraviene la prohibición expresa respecto a la gestación subrogada contenida en el artículo 7 de la Ley General de Salud.

36. Por consiguiente, resulta claro que la referida sentencia contraviene las propias concepciones sobre el modelo familia que cuentan con protección constitucional. En todo caso, a mi consideración, mediante la argumentación esgrimida en la presente ponencia se está validando el contenido de una sentencia que no tiene fuerza ejecutiva en el Perú y que el propio amparista reconoce que no cumple con los requisitos para su homologación.

V. Sobre la alegada vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación

37. El recurrente aduce que se vulnera su derecho a la igualdad pues, de conformidad a los artículos 20 y 21 del Código Civil, cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus dos apellidos. Sin embargo, el demandante, en tanto padre de sus hijos, se encuentra impedido de inscribir el acta de nacimiento de sus menores hijos al no declarar la identidad de la madre.

38. Siendo así, discrepo con la línea argumentativa de la presente sentencia en mayoría que ha asumido el equivocado planteamiento del amparista; toda vez que, considero que no existe un término de comparación (tertium comparationis) entre las dos situaciones de hecho.

39. Tal como ha establecido este Tribunal Constitucional en numerosas oportunidades, para analizar una presunta vulneración al principioderecho de igualdad, se debe proponer un término de comparación (tertium comparationis) válido. Ello significa que es preciso que las dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del legislador deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Sólo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían justificar, o no, la diferencia de trato en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad y proporcionalidad en tales razones harán del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y, por ende, inconstitucional (STC 00014-2007-AI/TC, 00183-2002- PA/TC, 00015-2002-PI/TC, 00031-2004-PI/TC, 00435-2004- PA/TC, 00045-2004-PI/TC).

40. En términos de De Vergottini ( 44), el denominado tertium comparationis sirve como término de referencia en el contraste entre lo que se compara (comparatum) y lo que se debe comparar (comparandum). Sin embargo, no resulta suficiente que se proponga un término de comparación, sino que -además- deben existir cualidades comunes entre las situaciones comparadas.

41. En el caso en concreto no existe tal equiparación entre el objeto del juicio de igualdad (el padre no puede inscribir a sus hijos sin declarar la identidad de la madre) y la situación normativa que se ha propuesto como término de comparación (Artículo 21 del Código Civil, “cuando la madre no revele la identidad del padre, podría inscribir a su hijo con sus apellidos”).

42. La referida disposición normativa se encuentra en concordancia con el artículo 409 del Código Civil:

Artículo 409.- Declaración judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.

43. Ambos artículos se inspiran expresamente en el principio del Derecho Romano –ilustrado por la declaración del jurista Paulo en el Digesto– “mater semper certa est” (“la madre siempre es conocida”) bajo el cual, el estado de gestación y el parto de la mujer llevan a la certeza de la maternidad. Según Gruenbaum (45), este principio ha sido recogido en diferentes sistemas jurídicos, como Argentina, Austria, Chile, Alemania, Países Bajos, Portugal, España, Suiza, el Reino Unido, entre otros (Traducción propia).

44. El fundamento del referido principio radica –según Talavera (46)– en la necesidad de “identificar al responsable primario de las obligaciones inherentes al cuidado del neonato. El único criterio jurídico que puede identificar al obligado de manera irrefutable es un hecho biológico: el parto. Por ello, ese hecho es el que determina primariamente la atribución de la filiación legal a la mujer y da lugar al nacimiento de las obligaciones legales de esta respecto del cuidado del menor. La situación del padre resulta manifiestamente diferente, ya que la prueba del parto únicamente permite identificar la identidad de la madre; no existiendo esa posibilidad irrefutable en el caso del varón. En consecuencia, cuando entran en concurso el factor genético y el biológico, la prevalencia del factor biológico a la hora de atribuir legalmente la filiación resulta indiscutible”.

45. En esa línea coincide Gonzáles Pérez de Castro (47) al señalar que “la relación madre-hijo es directa e inmediata, por lo que la mayoría de las legislaciones parten del principio romano según el cual la maternidad es siempre cierta. En cambio, la paternidad no lo es, ya que la relación padre-hijo es conocida por conducto de la madre y, por tanto, es mediata e indirecta; razón por la cual se encuentra plenamente justificado que, para su determinación, se establezcan mecanismos de atribución mucho más complejos: instrumentos lógicos-formales (presunciones o pruebas)”.

46. Lo señalado evidencia que resulta materialmente imposible equiparar los requisitos de inscripción del padre con los de la madre en función a las razones desarrolladas supra. Así las cosas, es menester concluir que el demandante no ha ofrecido un término de comparación válido, aspecto no advertido por la sentencia en mayoría.

47. Sumado a ello, es relevante analizar los motivos que denotaron la redacción actual de los artículos 20 y 21 del Código Civil, cuestionados por el amparista, teniendo en cuenta que las referidas disposiciones normativas fueron modificadas mediante la Ley 28720, publicada el 25 de abril de 2006, según el siguiente detalle:

No hay descripción disponible.

48. El espíritu de estas modificaciones obedece a una situación de discriminación positiva, pero principalmente a la tutela del derecho a la identidad de los menores; tal y como se desprende de una lectura aguda de los siguientes documentos:

▪ Dictamen de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social recaído sobre los proyectos de ley N° 2412/2001-CR, 3471/2002-CR referidos a las modificaciones del Código Civil de los artículos 19, 20, 21, 392, los que garantizan el derecho al nombre. Se concluye que se vulnera el derecho a la identidad de los niños, pues las normas vigentes al momento (Artículo 21 del Código Civil: el hijo extramatrimonial llevará los apellidos del progenitor que lo haya reconocido) desprotegen al niño en su derecho al nombre, en tanto aparece como hermano del progenitor que lo reconoció. El Estado debería permitir que el niño pueda llevar el apellido del progenitor, no obstante que éste no lo haya reconocido. Atribuirle al niño, el apellido del progenitor que no lo ha reconocido, no significa que se le atribuya efectos filiatorios, porque para ello se requiere la voluntad de aquél, o en todo caso la declaración de filiación.

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28 Von Wright, G. (1967). La lógica de la preferencia. Buenos Aires: Eudeba. (p.7).
29 Guastini, R. (2016). Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos. Ediciones
Raguel. (pp.63-64)

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