La licitud de la prueba obtenida en allanamiento y registro domiciliario realizado en supuestos de flagrancia. Comentario a la casación 553-2018, Lambayeque

El autor es fiscal adjunto superior de la Segunda Fiscalía Superior Penal de Apelaciones de La Libertad.

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En esta oportunidad les presentamos el «Comentario a la Casación 553-2018, Lambayeque sobre la licitud de la prueba obtenida en allanamiento y registro domiciliario realizado en supuestos de flagrancia», cuyo autor es William Enrique Arana Morales.

Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 438 al 447), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El link del libro se los dejamos al final del post.


La licitud de la prueba obtenida en allanamiento y registro domiciliario realizado en supuestos de flagrancia. Comentario a la casación 553-2018, Lambayeque

Sumilla: en la casación 553-2018, Lambayeque, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, si entrar al desarrollo de la prueba ilícita, establece los presupuestos sustantivos y adjetivos que deben concurrir para que en los supuestos de flagrancia, la Policía realice allanamientos y registros domiciliarios sin autorización judicial previa; y a partir de ello, establece la licitud o legitimidad de las pruebas obtenidas a partir de un ingreso y registro constitucional de domicilio y descarta la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita.


Análisis y comentarios de los fundamentos jurídicos desarrollados en la Casación 553-2018, Lambayeque:

1. El caso:

Ante informaciones de Inteligencia de la Policía Nacional, se decidió la realización de la pertinente operación de interdicción de tráfico ilícito de drogas. Es así que el día 22 de abril del 2016, como a las 19.40 horas, en circunstancias que el personal policial transitaba por el Pueblo Joven Elías Aguirre – Chiclayo advirtió una actividad de venta de droga, la misma que era realizada por el encausado Olano Polo, quien se encontraba con otro sujeto en la reja de acceso del inmueble, ubicado en la manzana A, lote 17, del referido Pueblo Joven. Este último, no identificado, se encontraba en la parte exterior del mismo a bordo de una motocicleta. Ambos, al percatarse de la presencia policial, emprendieron la huida.

El segundo sujeto era de contextura delgada, y al notar la presencia policial, huyó a bordo de una moto lineal color negro, a quien no se pudo capturar; sin embargo, cuando el personal policial fue tras él, notó, en el frontis de la vivienda antes mencionada, en el espacio que encierra la reja protectora de fierro color negro, cuatro cigarrillos marca «Caribe» armados tipo pitillo, que contenían pasta básica de cocaína. Asimismo, los policías se percataron de la presencia del encausado Olano Polo, alias «Choyo» –a quien, ciertamente, pudieron identificar–, el mismo que raudamente subía las escaleras del predio con dirección a los pisos superiores y que luego corría por los techos. Dicho encausado logró escapar, pero recién con fecha 19 de junio de dos mil diecisiete –cerca de un año después– fue capturado y puesto a disposición judicial.

La Policía al realizar la diligencia de entrada (allanamiento y registro) del inmueble en cuestión, hallaron

(i) en el pasadizo, sobre el piso, 2 hojas de papel periódico que contenía encima pasta básica de cocaína, con un peso de 147.637 gramos. Además,

(ii) en el dormitorio del segundo piso se descubrieron tres bolsas de polietileno transparente que contenían doscientos cincuenta y un envoltorios de papel bond blanco tipo kete, de pasta básica de cocaína, con un peso de 53.239 gramos, y una bolsa de polietileno rosada anudada a uno de los extremos con pasta básica de cocaína con un peso de 26.626 gramos. Igualmente,

(iii) en el primer nivel del domicilio señalado, en la sala comedor, se encontró una balanza de cinco kilos color naranja; y,

(iv) en el segundo piso, se descubrió un taper que en su interior existían 74 monedas de un nuevo sol, 19 monedas de cincuenta céntimos, 1 billete de veinte soles; todos los cuales, al ser sometidos al examen de adherencia, arrojó como resultado positivo para cocaína.

2. Planteamiento del problema:

En base a los hechos antes descritos, el imputado fue condenado en primera y segunda instancia como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado, y es por ello que la defensa del imputado formula recurso de casación contra la sentencia de vista, argumentando que se habría incurrido en la inobservancia del precepto constitucional referido a la presunción de inocencia y al debido proceso (motivo de casación previsto en el artículo 429 inciso 1 del CPP), debido a que se habría utilizado y valorado una prueba ilícita obtenida mediante una entrada y registro inconstitucional al domicilio del intervenido, debido a que, según la defensa, no habría mediado flagrancia delictiva.

3. Fundamentos jurídicos de la casación.

3.1. Presunción de inocencia, debido proceso y legitimidad de la prueba.

Para contextualizar la importancia de la legitimidad de la prueba en el proceso penal, es necesario vincular su estudio a dos de las garantías más importantes en la configuración del sistema procesal penal, tales como, el derecho a la presunción de inocencia y la garantía del debido proceso, pues, como veremos a continuación, todo lo relativo a la prueba se relaciona con tales garantías.

En la casación 553-2018, Lambayeque, la Corte Suprema establece que la garantía de presunción de inocencia, entendida como regla de prueba, exige como dos de sus elementos que integran su contenido constitucionalmente garantizado –entre otros elementos debidamente reconocidos–, primero, que la declaración de culpabilidad se sustente en verdadera prueba –prueba es lo que la ley dice que es prueba–; y, segundo, que en la actividad de obtención de la fuente de prueba y/o actuación del medio de prueba no se incurra en una ilicitud relevante o sin las debidas garantías procesales –inutilización de la prueba ilícita–.

Así mismo, afirma que la presunción de inocencia, como derecho del imputado abarca dos extremos fácticos: existencia real del hecho punible e intervención del imputado en su comisión; de suerte que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

La presunción de inocencia además de ser una regla sobre la prueba, también constituye una garantía, por la cual el imputado debe recibir un trato digno a lo largo del proceso penal, y ello supone el respeto del debido proceso como una garantía fundamental, cuyo contenido se puede definir a partir de las normas que desarrollan este precepto de orden constitucional. Por ello, para fines prácticos del operador jurisdiccional que apunta a tomar decisiones que contribuyan con la justicia en el proceso penal, es necesario conocer, analizar y observar las normas de desarrollo del debido proceso.

En este orden de ideas y regresando al tema de la presunción de inocencia como regla de prueba y que impone, además, la sujeción estricta a las reglas del debido proceso, debemos reconocer que la búsqueda y obtención de los medios y fuentes de prueba en proceso penal, debe realizarse observando procedimientos legítimos, que suponen:

a) el respeto de los preceptos constitucionales referidos al proceso penal,

b) el respeto de los derechos fundamentales de la persona, y

c) la sujeción a las normas legales que desarrollan tales preceptos y derechos en el marco del Nuevo código procesal penal del 2004 (En adelante CPP).

3.2. El principio de legitimidad de la prueba en el CPP

La prueba se encuentra regulada por la Constitución, por los tratados internacionales y por el CPP, y como tal debe entenderse que, para acceder a las fuentes de prueba, y obtener los medios de prueba, se deben respetar las garantías y los derechos que establecen las normas antes indicadas, ya que de lo contrario se podría viciar su valor probatorio para el proceso penal; así mismo, la actuación probatoria que se producirá en el debate del juicio, se debe realizar respetando las garantías que impone la Constitución y la ley.

Son precisamente las «prohibiciones probatorias» las que realmente constituyen el núcleo esencial de un proceso penal adaptado a las exigencias del Estado de Derecho, no solo en cuanto implica respeto a determinadas formalidades, garantías y competencias que deben ser observadas en la tramitación de un proceso penal, sino también en cuanto es, o debe ser respetuoso con los derechos fundamentales del imputado en un proceso penal, que constituyen un límite que no puede ser franqueado nunca, ni siquiera en aras de una mayor eficacia en la búsqueda de la verdad y en la investigación y persecución del delito[1].

En nuestro ordenamiento procesal penal, el artículo VIII del Título preliminar del CPP en su inciso 1 establece las condiciones para la factibilidad de valoración de los medios de prueba, pues la norma prescribe: «Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo»; siendo que de realizar una interpretación a contrario sensu, resulta que si el medio probatorio fue obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento ilegítimo, ese medio probatorio no podrá ser valorado por el Juez al momento de emitir la sentencia.

A partir de este principio se puede establecer que en la búsqueda y obtención de las fuentes y medios de prueba, si bien se puede hacer uso de diversas estrategias de investigación, de técnicas tradicionales y de nuevas técnicas de investigación, así como hacer uso de medidas que restringen derechos fundamentales; se deben observar también los preceptos constitucionales referidos a la prueba, a los derechos fundamentales de la persona, y las normas legales que desarrollan estas garantías fundamentales; pues de lo contrario, la prueba obtenida carecerá de validez para el proceso penal.

En concordancia con el significado del principio de legitimidad de la prueba antes esbozado, en el fundamento SEXTO de la casación estudiada, se afirma que el efecto jurídico o sanción procesal frente al incumplimiento de estos preceptos (en pureza, autorizaciones), es la declaración de inutilización de la prueba obtenida por ese medio inconstitucional, como lo prevé el artículo 159 del CPP.

3.3. La prueba ilegal en el proceso penal

Aun cuando a lo largo del texto de la casación estudiada, no se advierte un desarrollo explícito del concepto de prueba ilegal, es necesario revisar las normas que la desarrollan en el marco del CPP, así como los aportes de la jurisprudencia y la doctrina, a fin de poder valorar si es jurídicamente correcto el análisis del caso desarrollado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

Para el profesor Pablo Talavera, existen dos posturas para definir la prueba ilícita, una amplia y una estricta, y reconoce que el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 2053-2003-HC/ TC se refiere a la prueba obtenida o actuada con vulneración a derechos fundamentales o a la legalidad procesal, y reconoce que, en otro momento, el Tribunal adoptó una postura más estricta (Expediente N° 00655-2010-PHC/TC), en la que se restringe el concepto de prueba ilícita a aquella que se obtiene con vulneración de un derecho fundamental[2]

De estas dos posturas, se debería adoptar aquella que resulte compatible con las normas del NCPP, pues, los pronunciamientos de TC son anteriores a su entrada en vigencia y además corresponden a un periodo, en el que las normas que regulan el proceso penal no contemplaban pautas para el tratamiento de la prueba ilícita.

El artículo VIII del Título preliminar del CPP, (en delante T.P.), prescribe el principio de legitimidad de la prueba en el proceso penal, razón por la cual, es necesario realizar una interpretación respecto a su contenido y a sus alcances jurídicos para los fines prácticos que interesan al operador jurídico.

En primer lugar, el inciso 1 del artículo VIII del T.P., establece las condiciones para hacer viable la valoración de los medios de prueba, pues la norma prescribe: «Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo»; siendo que de realizar una interpretación a contrario sensu de este precepto, resulta que, si el medio probatorio fue obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento ilegítimo, ese medio probatorio no podrá ser valorado por el Juez al momento de emitir la sentencia.

Por su parte, en el inciso 2 del artículo VIII T.P. incorpora la denominada regla de exclusión de la prueba ilícita; pues la referida norma prescribe: «Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona».

Para interpretar correctamente esta norma, resulta necesario estudiar la estructura o configuración de los derechos fundamentales a la que hace alusión expresa la referida norma.

En cuanto al concepto derechos fundamentales (En adelante DDFF) existen diversas posturas teóricas, algunas que abarcan más derechos que otras; sin embargo, siguiendo un criterio que tienda a asegurar y garantizar un mayor ámbito de respeto de los derechos de la persona, consideramos conveniente acoger el criterio más amplio, tal como lo plantea Gálvez Muñoz, quien afirma que los Derechos Humanos que aparecen recogidos en la parte dogmática de la Constitución, y que consecuentemente forman parte del Derecho interno, reciben la denominación de derechos fundamentales[3].

En el Estado Constitucional de Derecho se garantiza el respeto de los derechos fundamentales, pero ello no significa que estos sean absolutos y no admitan ningún tipo de limitación; pues, por el contrario, la regla es que los derechos son susceptibles de ser limitados, siendo la excepción que solo algunos de ellos puedan considerarse absolutos.

Conforme lo señala Edgar Carpio Marcos, los derechos fundamentales, en cuanto elementos de un ordenamiento como es la Constitución, están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, ya sea con la finalidad de permitir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales[4].

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que, «ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección» (STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, fundamento 12).

El que los derechos fundamentales no sean absolutos y que admitan ciertas limitaciones, no significa tampoco que la potestad de persecución penal, de investigación o averiguación de la verdad o de sanción de los delitos, sea ilimitada; sino que las intromisiones en este ámbito solo podrán realizarse con las debidas garantías, debiendo cumplirse ciertos presupuestos[5].

[Continúa…]

Lea el artículo completo aquí


[1] Muñoz Conde, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho Procesal Penal del enemigo. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pp. 18 y 19

[2] Talavera Elguera, Pablo. La prueba penal. Lima: Edit. Instituto Pacífico, 2017, Pág. 228-229

[3] Gálvez Muñoz, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 81

[4] Carpio Marcos, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación Constitucional. Tomo I, Porrúa, México D.F., 2005, p. 350).

[5] Moreno Catena, Víctor. Los elementos probatorios obtenidos con la afectación de los derechos fundamentales durante la investigación penal. En, GOMEZ COLOMER, Juan. Prueba y proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, Pág. 79.

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