Sumilla: 1. Introducción: la modificación a la norma general de arbitraje en materia de contracautela de medidas cautelares contra el Estado, 2. La regulación arbitraria de la contracautela y la limitación del derecho a la tutela cautelar en el DU, 3. El ámbito de aplicación de la modificación del DU: las medidas cautelares solicitadas ante la autoridad judicial, 4. Los límites de la modificación del DU: el problemático caso del arbitraje de emergencia, 5.- Reflexión final.
1. Introducción: la modificación a la norma general de arbitraje en materia de contracautela de medidas cautelares contra el Estado
El Decreto Legislativo Nº 1071 que regula el arbitraje (en adelante, la Ley de Arbitraje) fue modificado, el 20 de enero de 2020, mediante el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (en adelante, el DU). Todas las modificaciones, cuya constitucionalidad formal ha sido reconocida por la Comisión Permanente el 12 de febrero, han tenido como eje central los procesos arbitrales en los que el Estado es parte (ha problematizado sobre el particular: Saavedra, 2020), ello en la medida que los intereses subyacentes no son los mismos que en el arbitraje comercial, que es el diseño a partir del cual se construyó la Ley de Arbitraje.
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Si bien varias de las disposiciones contenida en el DU son cuestionables por razones conceptuales, sistemáticas y funcionales (Horna, 2020; Vidal, 2020; Soria, 2020, Saavedra, 2020), en esta ocasión me quiero centrar en una modificación en particular: el tratamiento de la contracautela en los procesos arbitrales en los que el Estado es la parte afectada con una medida cautelar. La modificación ha sido la siguiente:
Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial.
2.- (…) En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/ la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.
Básicamente, se establece dos aspectos: (i) como requisito para la ejecución de una medida cautelar contra el Estado se requiere constituir una contracautela consistente en una fianza bancaria con ciertas condiciones, y (ii) el monto de la contracautela es establecido por el juez o árbitro, pero con un monto que no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento.
2. La regulación arbitraria de la contracautela y la limitación del derecho a la tutela cautelar en el DU
Esta modificación, hay que decirlo, no reconoce justificación alguna. La contracautela es una garantía del derecho de crédito, eventual y determinable, derivado del reconocimiento de la responsabilidad civil por los daños derivados de la ejecución de una medida cautelar (para un estudio introductorio de la contracautela: Campos, 2015, pp. 165-213). Predeterminar el monto de la contracautela, de forma general y abstracta, sin atender a los criterios que existen para su cuantificación es un proceder arbitrario por parte del legislador que conlleva, además, una limitación al derecho a la tutela cautelar, en tanto la contracautela es una condición de eficacia de la resolución que concede la medida cautelar.
Por ello, esta disposición normativa ha sido especialmente criticada, entre otras, por las siguientes razones: (i) por el desequilibrio generado entre el Estado y su contraparte en el proceso ante el diferente tratamiento de los requisitos para que se ejecute una medida cautelar (Horna, 2020; Vidal, 2020) y (ii) por lo irrazonable que resulta la exigencia de una contracautela con una forma y un monto predeterminado en todo caso, sin atender a las circunstancias del caso concreto (Horna 2020; Soria, 2020).
Las críticas mencionada son atendibles; por ello considero importante delimitar el ámbito de actuación de la modificación normativa con la finalidad de no generalizar una regla que, desde mi punto de vista, es del todo particular, por lo que propongo realizar una interpretación restrictiva de este extremo del DU que, en la medida de lo posible, no expanda los alcances de la modificación en materia de contracautela.
3. El ámbito de aplicación de la modificación del DU: las medidas cautelares solicitadas ante la autoridad judicial
La modificación se ha realizado aumentando un párrafo al numeral 2 del art. 8 de la Ley de Arbitraje. Este artículo tiene como finalidad establecer la competencia de los jueces para realizar ciertas actividades procesales que tienen incidencia en el arbitraje, ya sea de colaboración o de control (sobre el particular: Arrarte, 2009, pp. 186-195). Así, por ejemplo, determina al juez competente para la actuación de pruebas, la ejecución forzosa del laudo, los procesos de anulación, reconocer laudos extranjeros, entre otros.
En esa línea, el numeral 2 del art. 8, objeto de modificación por el DU, está destinado a establecer cuál es el juez competente para ejecutar una medida cautelar. Esto quiere decir que su ámbito de actuación está dado por las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial, y no ante un tribunal arbitral, ya que de estar este en funciones, toda medida cautelar deberá ser solicitada y concedida dentro de los cauces del proceso arbitral, tal como lo establece el art. 47 de la Ley de Arbitraje[1].
Entonces, si lo que ha realizado el DU es añadir un segundo párrafo a la regla que fija la competencia de los jueces ante una medida cautelar contra el Estado, entonces desde una interpretación sistemática, serán únicamente dichas medidas cautelares (las solicitadas ante una autoridad judicial) las que requerirán de una contracautela con los requisitos establecidos en la modificación para su ejecución.
En función de lo anterior, si el tribunal arbitral que resolverá la controversia ya se encuentra constituido y la parte no estatal solicita una medida cautelar ante el propio tribunal para afectar al Estado, los árbitros cuentan con la libertad de fijar la contracautela que consideren pertinente con la finalidad de garantizar el resarcimiento de los daños derivados de ejecución de la medida cautelar, ello en atención del numeral 1 del art. 47 de la Ley de Arbitraje, el cual -dicho sea de paso- no ha sido modificado, por lo que sigue siendo la regla general aplicable para todos los arbitrajes, independientemente de si el Estado es parte o no.
En consecuencia, la modificación del numeral 2 del art. 8 de la Ley de Arbitraje no impide ni restringe al tribunal arbitral, una vez se encuentre constituido, a exigir la contracautela que estime conveniente. Evidentemente, esta decisión no debe ser arbitraria, ya que tal como señalé existen criterios para cuantificar el monto de la contracautela, tales como: (i) la probabilidad de que el daño global (al afectado y al tercero) se produzca, (ii) la estimación de los daños que se deriven de la medida cautelar, (iii) la solvencia económica y (iv) la disponibilidad de pago del solicitante (Campos, 2015, p. 200).
Bajo esta perspectiva, se debe ser enfático en indicar que la modificación no ha tenido un alcance general que afecte a las medidas cautelares que se ordenen dentro de un proceso arbitral. De ahí que se pueda sostener que si se solicita una medida cautelar contra el Estado en sede judicial y el magistrado ordena que se constituya una contracautela en los términos del DU, dicho mandato es susceptible de ser modificado (y debería serlo en tanto sea irrazonable) por el tribunal arbitral una vez que este se constituya.
Con esto, la modificación restringe, en principio, la posibilidad que se soliciten medidas cautelares contra el Estado en sede judicial previas al inicio del proceso arbitral, lo cual si bien se justificaría en evitar que “malas prácticas resten eficacia al arbitraje y causen graves perjuicios al Estado peruano”, tal como se indica en la parte Considerativa del DU y que sin duda se ha presentado en la práctica; sin embargo, conlleva una restricción desproporcionada del derecho a la tutela cautelar de los particulares que, espero, sea corregido en su aplicación por nuestra magistratura comercial.
Ahora bien, antes señalé que “en principio” se limita la posibilidad de obtener medidas cautelares previas al proceso arbitral, sin embargo, es posible reconocer otra hipótesis si se atiende al dato normativo. De este modo, el Poder Judicial es competente para otorgar medidas cautelares incluso cuando el tribunal arbitral se ha constituido, por ejemplo, en el marco de un arbitraje internacional previa autorización del tribunal arbitral, según lo previsto en el numeral 9 del art. 47 de la Ley de Arbitraje[2]. Ciertamente, dada la modificación del DU, es poco probable que se presente esta hipótesis en la práctica, ya que la parte no tendrá incentivo para solicitar una medida cautelar ante el Poder Judicial, pudiéndolo hacer dentro del propio arbitraje sin la restricción en el monto de la contracautela.
4. Los límites de la modificación del DU: el problemático caso del arbitraje de emergencia
Ante lo previamente indicado se podría replicar que, en tanto el DU indica que el monto de la contracautela lo fija el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, entonces la referencia al “tribunal arbitral” conlleva que las nuevas exigencias de la contracautela se extiendan, incluso, a la fase en la cual el tribunal ya está constituido.
Personalmente, y no sin dudas, considero que dicha lectura de la disposición normativa obvia que, previa a la constitución del tribunal, sí es posible solicitar ante un árbitro una medida cautelar. Es el caso del denominado “arbitraje de emergencia”, en el cual se puede conceder medidas cautelares dentro de la fase prearbitral. Entonces, cuando el DU alude al “tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar”, no se debe entender que refiere a los integrantes del tribunal que conocerán el proceso de fondo, ya que estos cuentan con la libertad para fijar la contracautela, sino que alude a los “árbitros de emergencia”.
Admito que esta lectura no está libre de objeciones. De hecho, si la línea argumentativa que sigo reconoce la libertad del tribunal arbitral (que conocerá el fondo) para dictar medidas cautelares contra el Estado sin ninguna limitación legalmente impuesta para el monto de la contracautela, entonces surge una duda legítima ¿cómo conciliar la libertad de los árbitros para fijar la contracautela con una limitación aplicable al arbitraje de emergencia si, al fin y al cabo, este también es una manifestación del arbitraje y por ende de la autonomía de los particulares?
Quisiera intentar una respuesta, que no pretende ser definitiva. La limitación de la aplicación de la contracautela al arbitraje de emergencia es residual. En efecto, si el arbitraje con el Estado se lleva de forma institucional, entonces, no se aplica el DU, sino los reglamentos de cada centro de arbitraje. Y si se revisa estos, se podrá apreciar que todos facultan al árbitro de emergencia a solicitar garantía para las medidas cautelares, sin restricción alguna.
Entonces, el DU solo terminaría siendo de aplicación a aquellos arbitrajes que puedan ser llevados bajo una administración ad hoc y en los que, adicionalmente, las partes hayan previsto un arbitraje de emergencia, lo cual es completamente residual en la práctica. Con ello, la restricción al fijar el monto de la contracautela, no se basaría en un trato diferenciado de dos manifestaciones del arbitraje, sino en el recelo que, creo injustificadamente, se tiene contra los arbitrajes ad hoc.
5. Reflexión final
Incluso con la interpretación sistemática que he formulado y que lleva a una aplicación restrictiva de la modificación normativa a la etapa en donde las medidas cautelares se solicitan en sede judicial, las críticas expuestas que se han formulado hasta ahora no desaparecen. Y es que, sin duda, estamos ante un tratamiento diferenciado (entre el Estado y su contraparte) y estandarizado (ya que no se analiza el resarcimiento que cada medida cautelar en concreto podría generar), que bien podría justificar la inaplicación de esta modificación normativa a casos concretos por nuestros jueces especializados en lo comercial.
Fuentes de información
- Arrarte, Ana María (2009), “Apuntes sobre la relación entre el arbitraje y el Poder Judicial en la nueva Ley de Arbitraje”, Ius et Veritas, n. 38.
- Campos, Héctor (2015), “Breves apuntes dogmáticos y funcionales de la caución contracautela en el proceso civil peruano”, en Sobre la tutela cautelar, Themis, Lima. Disponible en: https://www.academia.edu/41471801/La_caucio_n_contracautela
- Horna, Emily (2020), “Principales modificaciones a la Ley de Arbitraje: Decreto de Urgencia Nº 020-2020”, Ius 360, 27/01/2020, disponible en: https://ius360.com/columnas/principales-modificaciones-a-la-ley-de-arbitraje-decreto-de-urgencia-no-020-2020/ (consultado 14/02/2020, 3:49 am).
- Saavedra, Renzo (2020), “Decreto de Urgencia Nº 020-2020”, Entrevista, Enfoque Derecho, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=OP1O4zleDM8 (consultado 14/02/2020, 3:55 am).
- Soria, Alfredo (2020), “Decreto de Urgencia Nº 020-2020”, Entrevista, Pólemos Portal Jurídico Interdisciplinario, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=jCNC3Jn50WE (consultado 14/02/2020, 3:53 am).
- Vidal, Roger (2020), “Alcances generales de la modificación de la ley de arbitraje. A propósito del Decreto de Urgencia 020-2020”, Lp Pasión por el Derecho, 27/01/2020, disponible en: https://lpderecho.pe/alcances-generales-modificacion-ley-arbitraje-decreto-urgencia-020-2020/ (consultado 14/02/2020, 3:51 am).
[1] Decreto Legislativo que norma el arbitraje. Artículo 47.- Medidas cautelares.
- Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptarlas medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.
[2] Decreto Legislativo que norma el arbitraje. Artículo 47.- Medidas cautelares.
- En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.
