Sumario: 1. Dos propuestas respecto de la dirección de la investigación preliminar, 2. Posturas de incompatibilidad constitucional, 3. Interpretación conforme, a partir del estudio de antinomias constitucionales, 4. Conclusiones.
1. Dos propuestas respecto de la dirección de la investigación preliminar
La Ley 32130 que autoriza la realización de la investigación preliminar a cargo de la Policía Nacional, mientras el Ministerio Público asume la conducción jurídica, sin duda ha confrontado posiciones, desde enfocarla como una norma que contraviene la Constitución Política, habiéndose interpuesto ya una demanda de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados de La Libertad (presentada el 14 de octubre de 2024); hasta admitir su legitimidad bajo algunos alcances interpretativos que pueden resultar cuestionables desde el sentido gramatical de la citada Ley, como se podría advertir del Reglamento sobre “Actuación Fiscal en la Investigación del Delito”, aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación 2246-2024-MP-FN.
Partamos desde que la inaplicación normativa es la ultima ratio y se muestra excepcional, por principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, de modo tal que, si se reconoce alguna interpretación conforme, la norma se salva y se mantiene vigente. Poco importa si la dación de la ley la ha construido un Congreso políticamente agresivo o si la voluntad del legislador se guía por intereses particulares. El legislador muere cuando la Ley se promulga y es aquí donde nace la racionalidad jurídica a partir de la interpretación. Por ello, es apremiante verificar los fundamentos de una u otra propuesta de solución.
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2. Posturas de incompatibilidad constitucional
Sin duda, la promulgación de la Ley 32130 ha causado más desorden que beneficios. Se parte de dos lecturas interpretativas de los artículos 159.4 y 166 de la Constitución Política. Para algunos, el fiscal solo dirige la investigación pero no investiga (lo hace la Policía); para otros, el fiscal es quien se hace cargo de la investigación, pudiendo ordenar o no a la Policía, las diligencias que se requieran para lograr sus objetivos.
Al respecto, identifiquemos algunas modificatorias del código procesal penal que resultan relevantes para el objeto de estudio (con énfasis agregados):
Artículo IV. Titular de la acción penal
1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción jurídica de la investigación que implica la orientación legal de las acciones que realiza la Policía dentro de los parámetros de la ley para la obtención de los elementos de prueba, indicios o lo que se considere necesario para la investigación, garantizando el respeto de los derechos procesales de las personas.
Tal vez podamos discrepar respecto de la semántica de la acepción «conducir», pero lo que no podemos negar es que la Constitución jamás redujo al fiscal a un mero orientador legal de la Policía. La conducción de la investigación no puede significar ello. En efecto, cuando el artículo 159.4 de la Constitución atribuye al Ministerio Público, la función de:
Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
No está nombrando un asesor legal o de mera orientación, como parece señalar la modificatoria en mención. Prueba de ello es que la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función, lo que no podría suceder si la conducción se reduce a una simple orientación legal, pues tal definición no tiene carácter imperativo ni puede constituir un mandato.
Ello, al margen de la concepción que parece ensayar el legislador, respecto a la [conducción] jurídica, reduciéndola a consejos legales, cuando el universo es más amplio, implicando no solo normas supralegales, sino aplicación de principios y controles de legitimidad normativa, ya sea a partir de la interpretación conforme o, bajo un acto legítimo de apartamiento.
Inclusive, si bien el fiscal es defensor de la legalidad, su rol no puede reducirse a controlar el procedimiento legal de los actos de investigación de la policía; más bien tiene que involucrarse en la consecución de los objetivos del proceso. En él recae la titularidad de la acción penal y la carga de la prueba. Va a ser él, quien formule requerimientos, medidas cautelares, etcétera, ante el juez de investigación preparatoria. En tal sentido, no puede alejarse de la investigación material y minimizarse a un consejero legal.
En cuanto a las funciones, la Ley 32130 introduce la siguiente modificación:
Artículo 60. Funciones
2. El Fiscal conduce jurídicamente la investigación preliminar, la cual es llevada a cabo por la Policía Nacional del Perú, así como la Investigación Preparatoria, de acuerdo al principio de legalidad. La Policía Nacional del Perú cumple los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
La interpretación sobre la denominada «conducción jurídica», se ve limitada precisamente por el título preliminar examinado, pues las normas que integran el título preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposición del código procesal penal y, deben ser utilizadas como fundamento de interpretación; conforme expresamente establece el artículo X del mismo título, que regula el criterio de prevalencia.
Resulta entonces que el artículo IV.1 del título preliminar, define la conducción jurídica como una orientación legal. Sobre ello, o entendemos que la acepción orientación legal no significa solamente «orientación legal» o confrontamos la norma modificada con la Constitución, por atentar contra su sentido semántico, sintáctico y pragmático.
La Constitución le encarga al fiscal la investigación del delito desde su inicio y «con tal propósito», obliga a la policía a cumplir sus mandatos (art. 159.4). La cuestión es ¿en qué lectura se podría entender que el fiscal es mero orientador legal? (como ahora señala el art. IV.1 TP CPP modificado). Tal lectura no se sostiene. Claro que la policía puede realizar actos de investigación, operativa y materialmente. Pero ello siempre estuvo autorizado, antes de cualquier modificación.
Por ello, el artículo 68 del Código Procesal Penal le reconoció siempre a la policía nacional, funciones para:
a. Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.
b. Aislar, proteger y vigilar el lugar de los hechos a fin de que no sean sustraídos, alterados y contaminados los indicios y evidencias del delito.
c. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.
d. Recoger y conservar los indicios y evidencias de interés criminalístico relacionadas a los hechos que puedan servir a la investigación, conforme al protocolo interinstitucional que corresponda.
e. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito y las faltas.
f. Realizar entrevistas e identificar a posibles testigos que hayan presenciado la comisión de los hechos.
g. Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas.
h. Intervenir y detener a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. Requerirles sus documentos de identidad personal para su comprobación y recibir las versiones que puedan hacer en ejercicio de su derecho de defensa, sin afectar su derecho a guardar silencio y a la no autoincriminación.
i. Asegurar los documentos privados, e instrumentos de telecomunicaciones que puedan servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria (…).
j. Allanar locales de uso público o abiertos al público, mediante operativos debidamente planificados, haciendo uso racional de la fuerza conforme con la normativa de la materia.
k. Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.
l. Recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si este no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.
m. Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal, y;
n. Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.
Luego, no se advierte la necesidad de una reforma respecto de la conducción o realización material de la investigación a nivel fiscal. Lo anotado no implicaría mayores repercusiones, si es que no entraría en colisión con mandatos constitucionales. Para algún sector podría parecer una norma inocua o, incluso construida con buenas intenciones, a fin de operativizar mejor las investigaciones a nivel preliminar; sin embargo, las consecuencias se muestran insatisfactorias, a partir del retiro de funciones entregadas desde la primera norma a un órgano constitucionalmente autónomo.
Incluso, las modificatorias trascienden a diferenciar etapas de investigación a cargo de ejecutores diferenciados. Leamos la siguiente modificación:
Artículo 321. Finalidad
1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.
La Investigación Preparatoria se divide en dos subetapas: la investigación preliminar realizada por la Policía Nacional del Perú con la conducción jurídica del Ministerio Público y la Investigación Preparatoria formalizada dirigida por el Ministerio Público con el apoyo en la realización de diligencias de investigación de la Policía Nacional del Perú.
Al parecer, la norma le retira la posibilidad al Ministerio Público, de realizar la investigación preliminar, encargando tal labor únicamente a la policía nacional, y únicamente bajo la conducción jurídica [orientación legal de acuerdo al art. IV.1 TC CPP modificado] de aquél.
Sin duda, el comportamiento legislativo es agresivo y confrontacional con la Constitución, que, por cierto, se constituye en el instrumento político – jurídico fundamental, que regula la creación y conformación de los poderes del Estado y los organismos constitucionalmente autónomos, asignándoles funciones, atribuciones, facultades y prerrogativas que no pueden ser derogadas por una Ley.
Si alguna extraña lectura [forzada por cierto], implicaría que la Constitución solo confiere al Ministerio Público labores de conducción jurídica u orientación legal, mientras que la policía tendría las funciones materiales ejecutoras exclusivamente, entonces el escenario se muestra más confuso. Ello por cuanto la reciente ley 32130 resultaría también inconstitucional, ahora por atribuirle al fiscal, la dirección inmediata de la investigación preparatoria formalizada, dejando a la policía únicamente labores de apoyo (conforme se cita en el segundo párrafo del art. 321.1 reformado).
Como se puede advertir, no es posible arribar a una interpretación conforme, así se intente leer la Constitución al derecho o al revés.
Una reflexión adicional. Siguiendo argumentos consecuencialistas ¿toda investigación preliminar requiere uso de técnicas criminalísticas o forenses? Pensemos en los delitos de omisión de asistencia familiar, falsa declaración en procedimiento administrativo u otros delitos contra la administración pública, donde tanto la Fiscalía como la Policía, poseen conocimientos suficientes para lograr los fines investigativos.
Lo dicho, no tendría porqué trascender, si es que no se toma en cuenta la exigencia logística que tendría que demandar la policía para asumir la cantidad de investigaciones preliminares que, a nivel fiscal se tiene a cargo. La policía nacional debe estar enfocada en casos donde se requiera ciertamente su experticia investigativa y no en todos. Tampoco distraigamos la labor de los agentes del orden en tales contextos.
3. Interpretación conforme, a partir del estudio de antinomias constitucionales
Hemos precisado en párrafos anteriores, cómo las normas modificatorias pueden contradecir la Constitución Política, incluso en un sentido gramatical, sintáctico y pragmático, pues las normas legales, parecen decir lo contrario a lo que ordena la Constitución. Hasta aquí, se muestra como un fundamento convincente y, al parecer, resultó una tarea de comparación no muy complicada. Sin embargo, a contrario de lo que se cree, es en el trabajo de la interpretación conforme, donde se debe verificar si realmente una norma legal, contraviene una de superior jerarquía. Para ello, debe demostrarse que la primera es antinómica frente a la segunda. Sobre las antinomias constitucionales, nos referiremos a continuación.
El profesor de la Universidad de Génova, Pierluigi Chiassoni, expone “Fragmentos de una teoría de las antinomias constitucionales para uso de operadores jurídicos garantistas”[1], distinguiendo entre: a) antinomias constitucionales en sentido genérico (si, y sólo si, por lo menos una de las dos normas es una norma constitucional de cierto orden jurídico); b) antinomias constitucionales en sentido propio (si, y sólo si, ambas normas son normas constitucionales de cierto orden jurídico); y, c) antinomias constitucionales en sentido impropio (si, y sólo si, una de las dos normas es una norma constitucional de cierto orden jurídico, mientras que la otra norma es bien una norma formalmente inferior del mismo orden jurídico, o bien una norma de otro orden jurídico positivo o de otro orden normativo).
Para el objeto de estudio, en las normas en juego (una constitucional y otra infraconstitucional), podríamos enfocarnos en advertir si en el caso se presenta alguna antinomia lógica por contrariedad, entre dos normas en la que:
(…) ambas imperativas, concernientes a la misma conducta-tipo, de las cuales una es un imperativo positivo, la otra un imperativo negativo. Por ejemplo, la conducta-tipo p es obligatoria según la norma N1 (¬P¬p) y prohibida según la norma N2 (¬Pp)[2].
De tal manera que, no sea posible ajustar un mismo supuesto de hecho a ambas normas, puesto que, si se cumple una norma obligatoria, se estaría incumpliendo una norma prohibitiva; o, a contrario, si se cumple la prohibida, se incumple la obligatoria. Ergo, cualquier comportamiento implicaría la violación de alguna de las dos normas.
Por ejemplo, si se da una norma N1: “Es obligatorio que la policía tipifique los delitos que investiga”; y una norma N2: “Está prohibido que la policía tipifique los delitos que investiga”; tenemos dos mandatos contrarios, de tal manera que si la policía tipifica los delitos que investiga cumple con N1, pero inobserva N2; mientras que si la policía no tipifica los delitos que investiga, incumple N1, pero cumple el mandato de N2. No habría forma de ensayar una conducta que permita la eficacia de ambas normas.
Ahora, según la forma gramatical, podríamos encontrar este tipo de casos, en los supuestos de superposición expresa (cuando dos normas regulan un mandato y prohibición sobre el mismo supuesto de hecho). Un ejemplo de ello, podríamos encontrarlo en una norma hipotética N1: “La policía debe realizar la investigación preliminar”, frente a N2: “La policía no debe realizar la investigación preliminar”.
Sin embargo, en los problemas de antinomias, las normas generalmente no se presentan bajo términos tan opuestos y claros en su construcción, sino en formas gramaticales complejas, donde se puede apreciar más de una norma, en su sentido sintáctico.
Por ejemplo, intentemos confrontar las siguientes normas:
Como N1, el artículo 159.4 de la Constitución, que asigna al Ministerio Público, la función de:
“Corresponde al Ministerio Público: Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”.
Como N2, el artículo 60.2 del Código Procesal Penal, que establece:
“El Fiscal conduce jurídicamente la investigación preliminar, la cual es llevada a cabo por la Policía Nacional del Perú, así como la Investigación Preparatoria”.
No podemos afirmar una antinomia constitucional, pues una norma no se enfrenta a la otra ni por contradicción ni contrariedad. Para explicar ello, podríamos recurrir a la fórmula de enunciados bicondicionales: Si, y sólo si.
Para afirmar una antinomia entre estas dos normas, tendríamos que obtener un sentido normativo en el sentido que la investigación preliminar es exclusivamente realizada por la Policía Nacional o por la Fiscalía.
Por ejemplo, una norma N1 que ordene:
La Fiscalía si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
Frente a la norma imperativa N2 que ordene:
La Policía Nacional si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
En este supuesto, si la Fiscalía realiza la investigación preliminar, se cumpliría con el supuesto normativo de N1, pero se incumpliría con el supuesto N2. De otro lado, si la Policía Nacional realiza la investigación preliminar, se incumple N1, pero se observa N2.
Sólo en tal supuesto, encontraríamos una incompatibilidad normativa, donde en un segundo proceso de selección, debe escogerse la norma Constitucional (art. 138 Const.).
Sin embargo, en el presente caso, lo único que regula el artículo 60.2 del código procesal penal (N2), es que cuando el Fiscal conduce jurídicamente la investigación preliminar cuando la policía la lleva a cabo y, que el Fiscal conduce jurídicamente la investigación preparatoria. Dos normas en una semántica compleja que, de ninguna de ellas se desprende, alguna tercera norma que ordene:
(N3): El Fiscal no puede llevar a cabo la investigación preliminar.
Tal hipótesis no se deriva del artículo 60.2 CPP, menos algún enunciado bicondicional que exprese: La Policía si, y sólo si, realiza la investigación preliminar (N2).
Ahora, podemos afirmar que el artículo 60.2 CPP contraría el 159.4 de la Constitución? Esto es: En qué sentido la orden legal que el fiscal conduce jurídicamente la investigación preliminar llevada a cabo por la policía, contradice la orden constitucional que el fiscal conduce desde su inicio la investigación. No hay tal contradicción. Ambas normas son perfectamente aplicables y vigentes.
Del mismo modo, de la norma constitucional N1 (art. 159.4), no se desprende alguna norma imperativa que ordene:
(N4): El Fiscal si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
Por ello, tampoco podemos encontrar alguna contradicción ni contrariedad desde la Constitución con la norma legal anotada, pues ni en el sentido semántico ni sintáctico, se aprecian normas ni derivaciones normativas que establezcan mandatos opuestos y expresos (ni siquiera implícitos).
Tal ejercicio podemos realizarlo, con todas las normas modificatorias, dentro de ellas, las estudiadas (como el art. IV.1 TP CPP, 60.1 y 321.1 CPP) y, no encontremos alguna contrariedad antinómica que nos obligue a escoger la suprema norma.
Las normas anotadas, únicamente ordenan que “el Fiscal conduce jurídicamente la investigación preliminar cuando la lleva a cabo la Policía Nacional”. No se desprende algún texto normativo que, impida al Fiscal llevar a cabo la investigación preliminar. No se han dado normas ni expresas ni derivadas en el sentido de:
N1: La Policía si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
N2: El Fiscal no puede realizar la investigación preliminar.
N3: El Fiscal si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
N4: La policía nacional no puede realizar la investigación preliminar.
De tal manera que, se manifiesta contrariedad entre N1 y N3, así como entre, N2 y N4. Sin embargo, tales normas no existen y, no pueden ser imaginadas con ánimo de confrontación o desafío a la Constitución Política.
Solo en tal sentido, el Reglamento sobre “Actuación Fiscal en la Investigación del Delito”, aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación 2246-2024-MP-FN, cobra legitimidad, cuando en su artículo 11.1, señala:
El fiscal puede iniciar y mantener la investigación preliminar a su cargo, en los casos que, conforme a la complejidad, gravedad o naturaleza del delito, se requiera su conducción directa.
4. Conclusiones
Podemos ensayar al menos dos posturas. La primera, el desafío a la Constitución por parte de la Ley 32130 y, por otro lado, una interpretación conforme que, permita la aplicación racional de la Ley. Las consecuencias de una u otra postura se muestran relevantes, pues desde la primera opción, únicamente quedaría el control de constitucionalidad (concentrado o difuso), bajo las limitaciones que desde la obligatoriedad de la aplicación inmediata de la Ley se dan.
Sin embargo, el segundo enfoque propone una aplicación inmediata, pero bajo una interpretación racional desde la Constitución Política, pues para confrontar la Ley a la Constitución, tendríamos que demostrar antinomias normativas, ya sea por contradicción o contrariedad, simples o complejas, lógicas u ontológicas. Para ello, al menos deberíamos demostrar que existen normas expresas o derivaciones necesarias de aquellas, respecto de los siguientes mandatos y prohibiciones:
N1: La Policía si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
N2: El fiscal no puede realizar la investigación preliminar.
N3: El fiscal si, y sólo si, realiza la investigación preliminar.
N4: La Policía nacional no puede realizar la investigación preliminar.
Evidenciándose contrariedad entre N1 y N3, así como, entre N2 y N4. Sólo así, podría declararse la antinomia constitucional.
Sin embargo, tales normas no existen, ni se derivan por interpretación, por lo que, al no demostrarse ninguna contrariedad, no podemos seguir el siguiente paso de elección de la norma constitucional sobre la legal. Tal opción parece más razonable.
Lo único que anota la (desafortunada Ley 32130), es que cuando la Policía Nacional realice la investigación preliminar, el Fiscal la conduce jurídicamente, pero no impide ni expresa ni implícitamente, realizar por el Fiscal, la investigación preliminar.
[1] Artículo publicado en la Revista Cubana de Derecho, Vol. 4, núm. 01, Número Centenario, pp. 92-128, 2024. Recuperado de aquí.
[2] Idem.
