Sumario: 1. Introducción, 2. El monopolio de la patente, 3. El rol del Estado, 4. Vacuna y equidad.
1. Introducción
Hace unos meses escribí, en relación con el Día Mundial de la Propiedad Intelectual[1], que tanto las creaciones intelectuales como industriales se encontraban en un estado de discusión académica, jurídica y social, no solo por la proliferación de gran contenido autoral, sino —al mismo tiempo— por el impacto de las invenciones en el campo científico, y su desarrollo posterior en busca de la vacuna contra el covid-19.
Y sobre esto último, acercándonos a los significativos avances que se exponen a lo largo del mundo —sintiéndonos más cerca de la vacuna—, se reflexiona sobre la patentabilidad de las vacunas y su comercialización inmediata. ¿Habrá un balance de cooperación entre los principales inversores de la investigación y los países más urgentes de su utilización? Sin duda alguna, preguntas como esta, son relevantes socialmente, tanto por los involucrados como por su potencial incertidumbre.
En la etapa de crisis actual, será momento de hablar de un sistema netamente monopólico por naturaleza o es preferible enfatizar su funcionalidad con valores como la equidad y justicia, ¿es posible esta discusión? Analicemos.
2. El monopolio de la patente
Los resultados de las investigaciones traerán consigo la invención de la vacuna y será eventualmente materia de una patente, lo que confiere a su titular un “ius prohibendi que, a su vez, le faculta para impedir a los terceros que lleven a cabo precisamente los actos de explotación”[2], que a buena cuenta, son la fabricación, la comercialización, el uso, la importación, o el empleo de los procedimientos destinados a estos fines.[3]
Así, los centros de investigación, farmacéuticas y universidades que sean titulares de la patente tendrán un derecho de exclusiva, que permitirá el aprovechamiento práctico y económico de la invención, que se condice con la fabricación masiva de la misma o la utilización a gran escala del procedimiento patentado.
Por otro lado, los eventuales titulares deberán asegurar los mecanismos financieros y económicos de su inversión, de tal manera que, cuando menos, buscarán fortalecer los puentes comerciales, garantizar la escala progresiva del precio de mercado —lo que hace del producto un bien rentable— y, al menos en un principio —podemos suponer— eliminar la competencia.
Como resulta evidente, la vacuna podrá estar en manos de aquellos sectores con mayor capacidad adquisitiva, lo que nos hace pensar que las redes de comunicación y comercialización son más sencillas; aquí, el rol del Estado puede ser relevante más aún cuando hablamos de países más afectados que no necesariamente conforman la primera línea del mundo, y que urgen de la vacuna. Hace poco, Clark señalaría que “los países ricos deberían financiar urgentemente la expansión de la capacidad que tienen los países en desarrollo de fabricar vacunas de forma segura”.[4]
Esto es sumamente interesante, porque difícilmente algún laboratorio tenga la capacidad de producir la vacuna a escalas mundiales, de tal manera que abre la posibilidad de pensar en licencias “abiertas” –un tanto utópico– o aquellas que encajan mejor con el régimen de licencias obligatorias, ante las evidentes “razones de interés público, de emergencia, o de seguridad nacional”[5], lo que pese a parecer un duro golpe a la industria farmacéutica, no es menos conocido en las prácticas de países como Alemania, Canadá, Chile o Israel, quienes han permitido concesiones, licencias no voluntarias y autorizaciones para explotar determinadas patentes dentro del marco de la pandemia. ¿Resistirá un análisis normativo sobre las licencias obligatorias? En principio, no existe aún una patente, por lo que no se podría hablar de una institución de tal naturaleza, al menos en sentido estricto.
3. El rol del Estado
La actuación del Estado será fundamental en lo sucesivo. El verdadero juego comienza por entender hasta donde se atienden a los incentivos del sector privado y las limitaciones que se pueden proponer a partir de la legislación; de hecho, la acción conjunta entre sector público y privado traerá los beneficios esperados por la población.
Aquí debemos destacar que gran parte de los recursos del Estado también están destinados a la materialización de la vacuna, por lo que el riesgo sobre la producción es compartido, y, por ende, los beneficios deben tratarse bajo la misma línea.
El rol del Estado es involucrar a los centros de investigación y farmacéuticas y obtener el control sobre la transparencia de la información, de tal manera que se observen precios razonables, pero sobretodo, que la vacuna pueda llegar a toda la población. Muñoz[6] ha señalado que:
Lo más importante es que los gobiernos deberían incluir disposiciones —y ponerlas en práctica— en sus leyes y reglamentos que permitan el uso eficaz de las licencias obligatorias y el uso gubernamental no comercial para abordar las barreras que suponen las patentes para el acceso.
Casos expuestos, que no se han dado en nuestro país pero que involucrarían decisiones de turno, ante la cifra alarmante de contagios y muertes que reflejan la realidad de la pandemia.
Por otro lado, es interesante destacar que el Estado es el garante de la protección de la salud de la población, con lo que debe despejarse gradualmente los falsos dilemas entre desarrollo económico y prevalencia de la salud, lo que sería calificado por Savater[7] como repugnante a pesar de su matiz funcional.
Esta situación nos lleva a pensar si dentro del marco de las innovaciones tecnológicas o científicas relacionadas a la industria farmacéutica, cabe la posibilidad de plantearse cuestionamientos sobre el modelo de propiedad intelectual recaído sobre las patentes, mejorando las condiciones para la transferencia tecnológica —en clara desventaja para países en vías de desarrollo— o mejorando los modelos de cooperación institucional con fondos provenientes de la inversión pública y el capital privado.
No esperemos que el sistema de propiedad intelectual, que tanto ha aportado a la protección del acervo científico y cultural de la historia de la humanidad, sea una barrera para llevar la ansiada cura a todas partes.
4. Vacuna y equidad
Schiavello[8] señalaba que la “idea de un consenso universal sobre algunos valores, anudada a las expectativas positivas vinculadas a dicha idea, es uno de los aspectos más resaltantes del tiempo de los derechos”. Esta proposición se puede extrapolar al sistema de propiedad intelectual sobre las patentes.
En efecto, la actual crisis global impide observar y pretender ofrecer los mismos beneficios —intrínsecos o no— recaídos sobre la titularidad de la patente, contrario sensu, se inquieta la literatura y opinión pública por demostrar los inconvenientes de monopolizar la vacuna.
Lo cierto es que podemos estar en la puerta de un cambio de paradigma, temporal o definitivo, frente a tal cuestión. Esto no necesariamente involucraría un modo de concebir las patentes en la industria farmacéutica, sino de colocar una escala axiológica sobre la utilización de las investigaciones y productos; y de esto se trata el consenso, en tanto los valores propuestos sean visto como más justificables.
Debemos tener en claro, tal como lo expresan Homes y Sunstein[9], que “los derechos no son un regalo del cielo, ni un fruto de la naturaleza; (…) no se pueden garantizar de manera confiable si el estado no tiene dinero o es demasiado débil”, de tal manera que la construcción de una sociedad que haga frente a la pandemia conlleva la colaboración y el funcionamiento idóneo de un Estado que permita transformar esos derechos en beneficios y libertades.
Valores como la justicia y la equidad, son siempre concluyentes, siguiendo a Legaz y Lacambra[10] “todo derecho realiza una dosis de justicia al establecer cierta proporcionalidad entre los hechos y las consecuencias”, la pregunta sería si realmente podrá existir un grado de proporcionalidad con todo lo que está en juego relacionado a la vacuna.
No se está complemente seguro si se pueda solucionar un problema de origen como los incentivos, las inversiones, los monopolios de patentes, las negociaciones; o un problema material como el abaratamiento de los costos, la reducción de los plazos de investigación o la producción en cadena de la vacuna.
No olvidemos que el sistema de protección de los derechos de propiedad industrial fue pensado para contribuir con el desenvolvimiento de las nuevas tecnologías por medio de los incentivos de la legislación, en este aspecto, flexibilizar las normas que imponen los limites es una manera de contribuir con la proliferación eventual de la vacuna en el escenario actual[11]. Este puede ser un primer paso por parte del Estado.
Por otro lado, la industria farmacéutica tiene la oportunidad de construir una mejor reputación entorno a su compromiso social frente a los desafíos que se le irrogan de sobremanera; siendo que, las acciones destinadas a facilitar la distribución, comercialización e incluso —por qué no— el acceso a determinada información relevante sobre la vacuna que permita el desarrollo a gran escala de la misma, involucrarían decisiones de responsabilidad, sensibilidad y compromiso social, cuestión que ni siquiera debiera extrañarnos, por el sector en el que se desenvuelven tales conglomerados, pese a que la realidad histórica ha demostrado lo contrario.
En resumen, la composición de los valores que subsumen a los sistemas de protección de las patentes, así como la lógica de su funcionamiento y el otorgamiento de derechos, se colocan en discusión en nuestros tiempos. Nos interesa salir de la crisis y dar fin a la pandemia. La vacuna probablemente sea la cúspide para este objetivo, ¿la patente será el mecanismo más idóneo?
Eso estará por verse, quizá en próximas reflexiones podamos sustentar la viabilidad y las herramientas que nos ofrece la legislación sobre la materia en su statu quo, lo que va de la mano con un fino manejo de la función gubernamental que involucre el cierre de acuerdos y negociaciones público-privadas, además de dar cabida a un determinado rango de posibilidades que se pueden ofrecer respecto de las patentes de invención.
[1] Flores, Pavel. “Tiempos para crear e inventar. Análisis contextual en el Día Mundial de la Propiedad Intelectual”. En LP [En línea]. Disponible aquí.
[2] Massaguer, José. “El contenido y alcance del derecho de patente”. En: Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez). Núm. Extraordinario. (2006), p.178.
[3] Tal como lo describe el artículo 52 de la Decisión 486.
[4] Clark, Helen. Opinión. “El mundo necesita un acceso igualitario a la vacuna del virus”. En El Diario [En línea]. Disponible aquí [ Consulta: 07 de agosto de 2020]
[5] Tal como lo describe el artículo 65 de la Decisión 486.
[6] Muñoz, Viviana. “La pandemia de COVID-19: el fomento de la I+D y la gestión de la propiedad intelectual para acceder a diagnósticos, medicamentos y vacunas”. En: Informes sobre políticas. Núm. 73(2020), p. 5.
[7] Savater, Fernando. Ética para Amador. 15 edición. Barcelona: Editorial Ariel, 1991, p.40
[8] Schiavello, Aldo. Repensar el tiempo de los derechos. Traducción de César Moreno. Lima: Editorial Zela, 2019, p.23.
[9] Holmes, Stephen y Sunstein, Cass. El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Ediciones Siglo XXI, 2011, p. 220.
[10] Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Barcelona: Casa Editorial BOSCH, 1978, p.443.
[11] Zucoloto, Gabriela, Miranda, Pedro y Porto, Patricia. “A propriedade industrial pode limitar o combate à pandemia? En: Nota Técnica Diset. Núm. 61 (2020), p.13.
