Fundamento destacado: Decimotercero. Así las cosas, se tiene que el acusado debe contar con un aviso previo, claro y preciso de la acusación, así como de cualquier modificación sustancial de esta, particularmente en lo relativo a la calificación jurídica si conduce a una mayor penalidad de los actos. Dicha advertencia, además, debe realizarse por escrito y estar debidamente sustentada, por lo que no es suficiente su mera formulación verbal durante el juicio. En el presente caso, resulta claro que el representante del Ministerio Público reconoció su error al momento de formular la acusación, al modificar la imputación originalmente tipificada —en la formalización de la investigación preparatoria (foja 64 de la carpeta fiscal)—, bajo el artículo 173, numeral 2, último párrafo, que prevé la pena de cadena perpetua, por otra prevista en el artículo 170, segundo párrafo, numeral 2 del CP, cuya pena oscila entre doce y dieciocho años. Este requerimiento acusatorio fue admitido por el juez de la investigación preparatoria y constituyó la base para el control formal y sustancial regulado en el artículo 350 y siguientes del CPP.
∞ Sin embargo, el retorno verbal a la imputación primigenia durante el juicio oral, sin formalizar una acusación complementaria subsanatoria o de calificación alternativa escrita, no fue conforme con los artículos 374, ni 387, numeral 2 y 3 del CPP. Ese intento verbal, por tanto, carece de validez procesal, y no garantiza la previsibilidad del debate procesal. Pues el acusado tiene derecho a una “narrativa acusatoria estable, que incluye la variación de la calificación”, no sujeta a variaciones orales inesperadas sino formalizadas. Si bien la oralidad es un principio legítimo en la etapa de juicio, en la modificación de la acusación —cuando no se trata de hechos nuevos descubiertos en juicio—, debe respetar la vía formal escrita para ser sometida a contradicción por el acusado y pueda ejercer el derecho que le asiste. Esto implica la posibilidad de ser oído ante el conocimiento previo y preciso de los cargos formulados que incluye la variación de la calificación con consecuencias de mayor penalidad, tanto más si esta sería de cadena perpetua.
∞ En ese contexto, el Ministerio Público, al haber acusado por el artículo 170, segundo párrafo, numeral 2 del CP —pese a haber existido una imputación primitiva por el artículo 173, numeral 2, último párrafo del CP—, y no haberla introducido como una calificación alternativa ni formalizado su corrección en juicio de manera escrita y motivada, no puede exigir una pena que no fue requerida en su acusación escrita. Modificar ex post facto la calificación penal sustantiva para imponer una pena mayor sin cumplir los requisitos procesales y constitucionales vulnera el debido proceso en su dimensión sustantiva y adjetiva — principio de legalidad penal y procesal, y del artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política del Perú—, y desnaturaliza el equilibrio del contradictorio.
∞ Si bien es cierto, conforme al artículo 374 (numeral 1) y 397 (numeral 2) del CPP, el Tribunal de instancia pudo apartarse de la calificación jurídica propuesta por el fiscal. Ello no sucedió ni es automático, sino está condicionado a (i) que dicha desvinculación se produzca antes de la clausura de la actividad probatoria; (ii) que se motive debidamente, advirtiéndose al acusado sobre el cambio propuesto, garantizando su derecho de contradicción y (iii) que el Tribunal de instancia plantee una “tesis jurídica modificatoria” y la someta al conocimiento y debate de las partes. Esto tampoco sucedió, según las actas del plenario. Entonces, el juzgado de primera instancia tampoco cumplió con ninguna de esas condiciones: simplemente acogió el cambio verbal del fiscal, sin que existiera una acusación formal modificada ni de advertencia procesal al acusado. En consecuencia, el requerimiento fiscal verbal de imponer la pena de cadena perpetua debió ser infundado, pues no se respetó los principios de legalidad procesal, congruencia ni debido proceso.
Decimoquinto. En ese sentido, hubiera correspondido al Tribunal de apelación, para mantener la acusación sin vulnerar el derecho de defensa, ejercer su potestad rescindente y declarar la nulidad de la sentencia del Tribunal de instancia. Sin embargo, interviniendo en este caso varios principios que deben ponderarse enfatizando el más valioso, no puede soslayarse un factor relevante: el tipo penal primitivo previsto en la formalización de la investigación preparatoria (artículo 173, último párrafo, del CP) coincide con el tipo penal por el que finalmente se dictó la sentencia de primera instancia, a diferencia del tipo penal descrito en la acusación (artículo 170, segundo párrafo, numeral 2, del CP), utilizado en la acusación escrita. Más aún, existe equivalencia estructural entre los tipos penales en contienda, en cuanto a los elementos configurativos del delito (violación sexual y prevalimiento), y la única diferencia es que en la acusación no se consideró expresamente la agravante de minoría de edad.
∞ Además, el acusado se defendió durante el juzgamiento y la fase recursiva de los tres elementos estructurales del tipo penal más gravoso —previsto en el artículo 173 del CP, cuya pena es de cadena perpetua—. Desde esa perspectiva, no se estaría ante una vulneración trascendente del derecho de defensa, sino frente a una irregularidad con nulidad de carácter relativo, circunscrita a la determinación de la consecuencia jurídica de la pena. El juicio de hecho no presenta vicio, ya que el imputado se defendió del tipo penal más grave, aunque se le haya impuesto la pena prevista para el tipo menos gravoso. Por tanto, en ese aspecto no se vulneraron las garantías del derecho de defensa, contradicción, presunción de inocencia ni derecho a la prueba. El defecto se concentra exclusivamente en la determinación de la pena.
∞ Ahora, dado que la apelación de la primera condena no fue planteada por el Ministerio Público, el Tribunal Supremo no puede modificar la pena en perjuicio del procesado, en virtud de la prohibición de la reformatio in peius prevista en el artículo 426, numeral 2, del CPP6. Porque la pena de primera instancia solo la impugnó el imputado, por lo que la enmienda que solicita el Ministerio Público es imposible ya que, de ejercitar este Tribunal Supremo la potestad rescindente, incluso para anular los fallos de primera y segunda instancia y retrotraer el proceso, para la enmienda fiscal debida, cualquier corrección del tipo penal en la acusación sería jurídicamente inoficiosa, pues la nueva pena que se imponga no podría superar la pena impuesta de dieciséis años, que se anularía.
∞ En conclusión, aunque el recurso de casación fue promovido por el Ministerio Público, la reducción de la pena (de cadena perpetua a 16 años) provino únicamente de la apelación del imputado. Por tanto, el nuevo juicio que se tendría que realizar, de acogerse la pretensión fiscal, no podría ignorar la cláusula de cierre, puesto que la pena que se anularía fue consecuencia de un recurso interpuesto a favor del imputado, quien logró la disminución por su propia acción (apelación), y eso activaría la garantía contra la reformatio in peius, impidiendo cualquier incremento penológico superior a los dieciséis años de pena privativa de libertad.
∞ Por tales fundamentos, corresponde declarar infundado el recurso interpuesto.
Sumilla: Casación infundada I. El Ministerio Público, al haber acusado por el artículo 170, segundo párrafo, numeral 2 del CP —pese a haber existido una imputación primitiva por el artículo 173, numeral 2, último párrafo del CP—, y no haberla introducido como una calificación alternativa ni formalizado su corrección en juicio de manera escrita y motivada, no puede exigir una pena que no fue requerida en su acusación escrita. Modificar ex post facto la calificación penal sustantiva para imponer una pena mayor sin cumplir los requisitos procesales y constitucionales vulnera el debido proceso en su dimensión sustantiva y adjetiva —principio de legalidad penal y procesal, y del artículo 139, numeral 3, de la Constitución—, y desnaturaliza el equilibrio del contradictorio.
II. Si bien es cierto, conforme a los artículos 374 (numeral 1) y 397 (numeral 2) del CPP, el Tribunal de instancia pudo apartarse de la calificación jurídica propuesta por el fiscal. Ello no sucedió ni es automático, sino está condicionado a que (i) dicha desvinculación se produzca antes de la clausura de la actividad probatoria; (ii) se motive debidamente, advirtiéndose al acusado sobre el cambio propuesto, garantizando su derecho de contradicción y (iii) el tribunal plantee una “tesis jurídica modificatoria” y la someta al conocimiento y debate de las partes. Esto tampoco sucedió, según las actas del plenario. Entonces, el juzgado de primera instancia tampoco cumplió con ninguna de esas condiciones: simplemente acogió el cambio verbal del fiscal, sin que existiera una acusación formal modificada ni de advertencia procesal al acusado. En consecuencia, el requerimiento fiscal de imponer la pena de cadena perpetua es infundado, pues no se respetó los principios de legalidad procesal, congruencia ni debido proceso.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE CASACIÓN N° 447-2021 PIURA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, dieciocho de julio de dos mil veinticinco
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO (foja 94) contra la sentencia de vista del veinticuatro de noviembre de dos mil veinte (foja 80), emitida por la Segunda Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, que, confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia del tres de julio de dos mil veinte, condenó a Dimas Peña Castillo1 como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad (artículo 170, segundo párrafo, numeral 2, del Código Penal —en adelante, CP—), en agravio de B. H. A., le impuso dieciséis años de pena privativa de libertad efectiva y fijó la reparación civil en S/5000 (cinco mil soles); con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera y segunda instancia
Primero. El Ministerio Público acusó —fojas 1 y 61 (subsanación) del cuaderno de requerimiento de acusación— a DIMAS PEÑA CASTILLO como autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad (artículo 170, segundo párrafo, numeral 2, del CP), en agravio de B. H. A., y solicitó la pena de dieciséis años de pena privativa de libertad y una reparación civil de S/5000 (cinco mil soles).
∞ En el auto de enjuiciamiento del dieciséis de julio de dos mil quince (foja 109, cuaderno de acusación), se declaró la acusación procedente para juicio, bajo los alcances del tipo penal del artículo 170, segundo párrafo, numeral 2 del CP. El juicio oral se inició el siete de mayo de dos mil veinte y se llevó a cabo en diferentes sesiones (fojas 33, 35, 36, 38, 41, 44 y 46 del cuaderno de debate) hasta el tres de julio de dos mil veinte, según actas.
Segundo. El factum que motivó el presente proceso (a la letra) se dio en los siguientes términos: Se tiene que, el año 2009, se encontraba el procesado Dimas Peña Castillo en Santo Domingo, con su conviviente Sabina Aguilar Vásquez, la misma que tenía una hija, de otro compromiso, la agraviada de iniciales B.H.A. (12) quien vivía con ellos junto a sus hermanos; siendo que el procesado aprovechando su posición de padrastro, le dijo a la menor agraviada que lo acompañe a ver la leña, y al notar que no había presencia de personas por ser un lugar descampado, abusa sexualmente de la menor, le baja su pantalón y le introduce su pene en la vagina, tratando de defenderse la menor, pide auxilio, pero nadie la escucha. Siendo que dichos actos de violación se han venido dando desde esa fecha, posteriormente en el año 2011 cuando la menor tenía 15 años, se fueron a vivir a La Matanza, y estos hecho se habían producido octubre – noviembre del 2011, pero el día domingo 18 de diciembre del 2011 su padrastro llego a su casa y les indicó que se irían a vivir al Alto Trujillo, optando la menor por huir, y al tratar de huir es que, cuenta lo sucedido a personal de Salud, es donde se inicia la investigación advirtiéndose del Certificado Médico Legal N° 002446-DCLS del veinte de diciembre de dos mil once, concluye que, la menor de iniciales evidencia himen con signos de desfloración antigua. [sic]
∞ En consecuencia, por estos hechos, en alegato de apertura, el representante del Ministerio Público señaló que el tipo penal era del artículo 173, concordante con su último párrafo del CP. Siendo así, el Juzgado Penal Colegiado Transitorio de Piura de la Corte Superior de Justicia de Piura decidió condenarlo a cadena perpetua por dicho tipo penal (foja 47). Posteriormente, el sentenciado interpuso recurso de apelación contra dicha decisión (foja 57), emitiéndose la sentencia de vista correspondiente (foja 80), mediante la cual se confirmó la sentencia condenatoria; sin embargo, se revocó la pena impuesta como consecuencia de la corrección del tipo penal al previsto en el artículo 170, numeral 2, del CP, conforme a lo establecido en la acusación fiscal. En consecuencia, se impuso la pena originalmente solicitada, esto es, dieciséis años de pena privativa de libertad. Tercero. Ante la decisión del Tribunal de apelación, el representante del Ministerio Público promovió recurso de casación (foja 94); y la Sala de Apelaciones concedió el recurso, dispuso que se notifique a las partes y ordenó que se eleven los actuados a la Corte Suprema.
[Continúa…]
, no vulnera de forma trascendente el derecho de defensa, si el acusado se defendió por la nueva calificación durante juzgamiento y la fase recursiva (se formalizó acusación por violación a menor de edad, se acusó solo por violación y terminaron condenado por violación a menor de edad) [Casación 447-2021, Piura, ff. jj. 13, 15]){kind=link}