Sumario: I. Introducción; II. La naturaleza jurídica de la indemnización vacacional; III. Comentarios finales.
I. INTRODUCCIÓN
Con fecha reciente, el Tribunal de Fiscalización de la SUNAFIL ha emitido la Resolución N° 830-2023-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, en la que ha indicado que no bastaría con pagarle al trabajador la indemnización y remuneración vacacional cuando no goza del descanso vacacional en la oportunidad correspondiente, sino que, además, dicho descanso debe finalmente ser otorgado si se pretende no tener contingencias administrativas (pago de multas) ante dicho ente fiscalizador.
Esto se comprueba cuando se revisa que este Tribunal señala en la resolución indicada que afirmar que el pago de la indemnización y remuneración vacacional subsana el no goce del descanso vacacional es un criterio que “no guarda conformidad con la finalidad de la normativa sociolaboral que regula el otorgamiento oportuno del descanso vacacional, dado que, justamente, esta apunta a facilitar un período de tiempo de descanso oportuno para permitir la recuperación física y psíquica del trabajador, como que pueda disfrutar de períodos de ocio y esparcimiento, por lo que, resulta evidente que el pago de la remuneración vacacional y de la indemnización vacacional, no reemplazan el otorgamiento inoportuno del descanso físico vacacional” (fundamento 6.23).
Esta postura se sustentaría en “los derechos a la salud, a la limitación de la jornada y del tiempo de trabajo, entre otros derechos sociales y culturales relevantes, consagrados en estándares constitucionales e internacionales” los que “llevan a definir a las vacaciones como un tiempo de descanso que es especialmente protegido, por permitir la realización de una amplia gama de valores constitucionales, entre los que puede citarse, de forma ejemplificativa, a la mejor conciliación de las responsabilidades familiares, la vida personal, el ocio, la oportuna recuperación física y psíquica, entre otros” (fundamento 6.25).
El criterio que estaría asentando el Tribunal lo graficaremos a través de un ejemplo. Un trabajador ingresó el 01 de enero del 2020 y cesa el 31 de diciembre del 2023 y nunca gozó de descanso vacacional durante su récord laboral. Si ahora se le paga su liquidación y en ésta se incluye como pago por las vacaciones de los períodos en los que no gozó de descanso la correspondiente remuneración e indemnización vacacional, esto no sería suficiente porque no se le otorgó al trabajador su descanso vacacional físico efectivo por esos períodos. Por ello, la empresa sería sancionada por la comisión de una infracción que, además, tendría el carácter insubsanable puesto que al haber sido cesado el trabajador es imposible fácticamente otorgarle el descanso que en su oportunidad no se le confirió.
Es decir, en el ejemplo indicado y en casos similares no bastaría con pagar la indemnización vacacional, sino que también debe otorgarse incluso extemporáneamente el descanso vacacional para que no haya ningún incumplimiento sancionable; de no otorgarse este descanso, la empresa podría tener una contingencia administrativa ante SUNAFIL y podría ser sancionada por no otorgar el descanso vacacional a su personal (incluso si se les pagó la indemnización vacacional).
II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA INDEMNIZACIÓN VACACIONAL
La indemnización vacacional se encuentra regulada en el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 que establece que “(l)os trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquél en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) una remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso”.
El artículo 24 de la norma reglamentaria contenida en el Decreto Supremo Nº 012-92-TR precisa únicamente que “(l)a indemnización por falta de descanso vacacional (…) no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional”.
Puede verse, de una interpretación literal del marco normativo antes reseñado, que la indemnización vacacional es un derecho que adquiere el trabajador por “no haber disfrutado del descanso” (norma legal) o “por falta de descanso vacacional” (norma reglamentaria).
Por ello, autores como Elmer Arce resaltan, sobre la indemnización vacacional, su “carácter de sanción (…) por no haber disfrutado del descanso físico y haber trabajado (lo cual) supone la aplicación de una pena al empresario. Es decir, probado el incumplimiento del empresario, sin que este pueda atribuir el incumplimiento a un hecho ajeno a su voluntad corresponde el pago indemnizatorio”[1].
En un mismo sentido, Toyama precisa que “la falta de descanso vacacional en su debida oportunidad (esto es. dentro del año siguiente al que se «gana» el derecho a gozar de vacaciones físicas), no origina en el trabajador un derecho de acumulación de dichos períodos para su posterior goce ni la reducción o venta de vacaciones, y ciertamente tampoco se produce la simple pérdida de los días de descanso físico; por el contrario, al considerar como irrecuperable la oportunidad del descanso vacacional, y con ello la producción de un daño, se le reconoce una reparación o compensación, una indemnización por el derecho adquirido y no gozado, excluyendo así cualquier posibilidad de un posterior descanso físico por los períodos vencidos”[2].
Ambos autores, como puede verse, resaltan el carácter sancionatorio de la indemnización vacacional, la cual asume el empleador actualmente en dos situaciones: la primera, cuando otorga el descanso vacacional de manera extemporánea (criterio que se ha asentado a nivel judicial desde hace varios años); y, la segunda, cuando no se otorga el descanso vacacional ni siquiera de manera extemporánea.
Esta sanción que consiste en un pago de salario adicional (en este caso equivalente a un salario mensual bajo el título de indemnización) también se reconoce en otros tipos de descansos otorgados por ley, como, por ejemplo, cuando no se otorga al trabajador su descanso semana obligatorio (artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 713) o cuando no se le otorga su descanso en días feriados (artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 713).
Ahora bien, no existe previsión legal alguna que obligue al empleador, además de asumir la indemnización (o sanción) contemplada en la norma por no otorgar el descanso vacacional, a tener que imperativamente otorgar el descanso vacacional antes de que se produzca el cese del trabajador. Si la intención del legislador hubiera sido esa, habría contemplado en la norma que el pago de la indemnización vacacional no libera al empleador de su obligación de otorgar -extemporáneamente- el descanso vacacional correspondiente. Y lo mismo hubiera hecho, por una cuestión de sistematicidad en el tratamiento de los descansos pagados, en el caso de los otros descansos antes indicados, esto es, el descanso semanal obligatorio o en días feriados.
Adicionalmente, debemos tener presente que en el último Proyecto de Ley General del Trabajo del año 2022 publicitado mediante la Resolución Ministerial N.° 092-2022-TR se contempló en su artículo 297 que el trabajador que no disfruta de su descanso vacacional en el año siguiente al que adquiere el derecho percibirá (además de la remuneración por el trabajo prestado y la remuneración vacacional) una “remuneración con carácter de indemnización por la frustración del descanso, la cual no podrá compensarse con descanso, salvo pacto escrito en contrario”. Se advierte, entonces, que desde la postura del legislador no ha existido, ni al menos con fecha reciente, la intención de contemplar que el empleador además de pagar una indemnización por “la frustración del descanso” debe otorgar el descanso.
Se entiende, por lo tanto, que “el no haber disfrutado del descanso”, la “falta de descanso vacacional” o “la frustración del descanso” (términos que se utilizan en la norma vigente y en el proyecto normativo de ley laboral) generan en el empleador una sanción consistente en tener que pagarle al trabajador la indemnización vacacional, pago con el cual se resarciría su incumplimiento.
Pretender sancionarlo por no otorgar el descanso (pese a que ya cumplió con su sanción de indemnizar por ello) podría, como puede inferirse, implicar una doble sanción por los mismos hechos y traer consigo una afectación del principio de non bis idem pues se le estaría imponiendo al empleador dos sanciones por el no otorgamiento del descanso vacacional: la primera, que es económica y que implica el pago de la indemnización vacacional; y una segunda, que sería de índole administrativa (pago de una multa), por no otorgar el descanso pese a haber resarcido dicho incumplimiento.
III. COMENTARIOS FINALES
El criterio expuesto por el Tribunal de la SUNAFIL es novedoso, pues previamente la misma SUNAFIL a través de su Comité de Criterios indicó en la Resolución de Superintendencia N.° 167-2019- SUNAFIL, que “(e)l no goce del descanso efectivo vacacional, queda subsanado por el pago que sea realizado por el empleador de los conceptos a los que se refiere el artículo 23 del Decreto Legislativo N.° 713”.
Ahora bien, debemos señalar que la última resolución que venimos comentado no constituye precedente vinculante ni ha sido emitida por los tres vocales de la Primera Sala del Tribunal sino por dos. Por lo tanto, este reciente criterio no es plenamente obligatorio para los empleadores ni para otros inspectores o autoridades que participen en otras fiscalizaciones.
En tal sentido, nuestra recomendación dirigida al empleador, en caso se pretenda evitar toda contingencia ante SUNAFIL y en especial ante la actual Primera Sala del TFL (que resuelve en última instancia casos similares) es otorgar los descansos vacacionales oportunamente o, en todo caso, celebrar correctamente acuerdos de compra de vacaciones o de adelanto de vacaciones, a fin de evitar incurrir en el pago de indemnizaciones vacacionales (y de tener que evaluar otorgar también los descansos vacacionales de manera extemporánea).
Por otro lado, el criterio de la SUNAFIL genera algunas dudas de índole práctica que procedemos a precisar:
-
- Primero, se entendería que el no otorgamiento del descanso vacacional podría ser subsanado cuando la relación laboral aún se mantiene vigente, siendo insubsanable cuando la relación laboral se ha extinguido.
- Segundo, si la relación laboral aún se mantiene vigente, y el empleador quisiera subsanar su incumplimiento pese a que ya ha pagado la indemnización y remuneración vacacional por el descanso vacacional no otorgado, ¿cómo realizaría esa subsanación? Señalamos esto porque la única manera razonable de hacerlo es otorgando el descanso pero sin pago remunerativo alguno porque ya cumplió previamente con pagar la remuneración vacacional (y no se le podría exigir que otorgue descanso y nuevamente pague la remuneración vacacional).
- Tercero, el no otorgamiento del descanso vacacional que ha sido indemnizado, generaría una contingencia administrativa (multa ante SUNAFIL) cuando la relación laboral se ha extinguido al encontrarnos frente a una infracción insubsanable. Pero ¿podría el trabajador exigir algo en sede judicial por este mismo asunto? Consideraríamos que no, pues exigir el descanso encontrándose la relación laboral extinguida es imposible fácticamente, lo que a su vez permite reafirmar la crítica al criterio de la SUNAFIL pues la obligación que se exigiría en sede administrativa no tendría parangón en sede judicial.
Finalmente, coincidimos con el criterio del Tribunal de la SUNAFIL cuando señala que la finalidad del descanso vacacional es reconocerle al trabajador un tiempo de descanso, de ocio, que le permita la recuperación física y psíquica.
No obstante, consideramos que este entendimiento clásico del descanso vacacional no se condice plenamente con el escenario actual, en el que existe, por ejemplo, el pluriempleo, y nos encontramos con trabajadores que, durante sus vacaciones, continúan trabajando (de manera dependiente para otro empleador o independiente), por lo que no necesariamente el período de descanso vacacional cumple su originaría finalidad. Incluso, podría ocurrir, que un trabajador decide -de manera voluntaria- no tomar vacaciones para su mismo empleador porque le resulta más beneficioso recibir el pago de la triple vacacional (que incluiría su indemnización vacacional), posibilidad que ahora se encontraría limitada con este último criterio administrativo pues el empleador se vería obligado a exigirle al trabajador que goce de su descanso vacacional en la oportunidad que corresponde.
[1] ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. 3ª edición, Palestra editores, Lima, pp. 477-478.
[2] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La indemnización por falta de vacaciones: ¿Cuándo se genera el Derecho?”. En: Derecho & Sociedad. Nº 25, Lima, 2005, p. 196.
