¿La incorporación probatoria del vídeo de seguridad del ambiente de cámara Gesell es prueba lícita?

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Sumario: 1. A modo de introducción, 2. Normas procesales y procedimentales que regulan la Entrevista Única en Cámara Gesell, 3. Indebida grabación y vulneración de derechos, 4. Consecuencia o solución procesal, 5. Referencias bibliográficas.


1. A modo de introducción

El litigio penal nos lleva a conocer escenarios de trabajo que muchas veces tomamos como normales y restamos atención al contexto real que se suscita a partir de la omisión de reclamar cuestiones mínimas de respeto al debido proceso, especialmente en los casos vinculados a delitos sexuales, donde el imputado es la parte que debe ejercer una defensa activa respecto a su versión de defensa, tal como lo señalaba en alguna publicación, el profesor piurano David Panta.

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Así pues, la pandemia ha generado que condiciones procedimentales, sin aparente importancia, en realidad generen una afectación de tal magnitud que podría generar la nulidad el acto procesal. Uno de esos actos procesales es la Entrevista Única en Cámara Gesell, cuyas condiciones de ejecución han variado en relación con la pandemia, pues en el ambiente donde se realiza ya no participan todos los actores que normalmente concurrían.

Actualmente, solo participan de manera presencial: el(la) entrevistado(a), el(la) psicólogo(a), el(la) fiscal y el personal técnico; los demás solo se conectan a través de la plataforma Google Meet, desde dónde se verifica que se encuentren conectados el Juez de Investigación Preparatoria, el abogado defensor de la parte investigada, el abogado defensor de la parte agraviada, el personal jurisdiccional encargado de la grabación de la diligencia, y demás sujetos interesados de acuerdo a cada caso.

Una vez concluida la Entrevista Única en Cámara Gesell, las partes tienen la facultad de solicitar copias del acta y del audiovideo de la diligencia, ello con la finalidad de ejercer los derechos que correspondan (evaluación de un perito de parte para la elaboración de su Informe, conformidad entre la transcripción del audiovideo y el acta, entre otros).

Pero, ¿qué sucede aquí? Primero, muchos despachos fiscales dudan en entregar el audiovideo de la Entrevista Única en Cámara Gesell, sea por desconocimiento o por esperar una autorización judicial que los exima de supuestas responsabilidades funcionales. Segundo, una vez que se entrega el audiovideo de la Entrevista Única en Cámara Gesell y se visualiza el contenido del mismo, se observa que en realidad es el video de la cámara de seguridad instalada en el ambiente de Cámara Gesell y no corresponde a un audiovideo de la diligencia en sí misma. Si ello no es observado o cuestionado, genera que a lo largo de todo el proceso penal estemos frente a un acto procesal viciado en grave perjuicio del imputado, conforme lo explicaremos a continuación.

2. Normas procesales y procedimentales que regulan la Entrevista Única en Cámara Gesell

2.1. Código Procesal Penal del 2004

En primer lugar, no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 242 del Código Procesal Penal, en cuyo último párrafo prescribe que la declaración será filmada y grabada a fin de evitar la revictimización:

Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada

    1. Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria la actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos:

[…]

Las declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la revictimización de los agraviados.

Aunado a ello, el artículo 245, numeral 2, del Código Procesal Penal establece que los sujetos procesales tenemos el derecho a estar presentes en las Entrevistas Única en Cámara Gesell:

Artículo 245.- Audiencia de prueba anticipada

[…]

    1. Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia.

Asimismo, en el artículo 245, numeral 3, del Código Procesal Penal se indica que las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral:

Artículo 245.- Audiencia de prueba anticipada

[…]

    1. Las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral.

En adición a ello, se observa lo establecido en el artículo 245, numeral 5, del Código Procesal Penal, en tanto que, el Ministerio Público como órgano receptor de las Actas y demás agregados del cuaderno de Prueba Anticipada no debe restringir el derecho a conocer este último acto procesal:

Artículo 245.- Audiencia de prueba anticipada

[…]

    1. El acta y demás cosas y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al Fiscal. Los defensores tendrán derecho a conocerlos y a obtener copia.

2.2. Directiva para adecuada conducción de Entrevista Única en Cámara Gesell y Salas de Entrevista, en contexto de la pandemia por COVID-19

En segundo lugar, los operadores de justicia deben observar lo establecido en la Directiva para adecuada conducción de Entrevista Única en Cámara Gesell y Salas de Entrevista, en contexto de la pandemia por COVID-19, aprobada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 1297-2020-MP-FN del 26 de noviembre del 2020. De manera concreta, lo previsto en el artículo 1.3 de la Directiva en mención, referido a los principios que regulan el uso de la Cámara Gesell y Salas de Entrevista Única, en tanto que, de no contarse con el audiovideo de la Entrevista Única se está infringiendo el principio de igualdad, puesto que genera una restricción del ejercicio del derecho de intervenir en la actividad probatoria, vale decir que se limita a la defensa técnica la valoración del audiovideo en mención, así como a la perito ofrecida por nuestra parte:

Lea también: Directiva para la adecuada administración y uso de las cámaras Gesell y salas de entrevista única en el Ministerio Público [Directiva 002-2018-MP-FN]

Principio de igualdad y no discriminación

Implica que el personal encargado de la entrevista única no realice ningún tipo de distinción, exclusión o restricción por motivo de sexo, identidad de género, orientación sexual, nacionalidad, identidad étnico-racial y/o cultural, edad, condición de discapacidad, entre otros1 y que tenga por finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de las personas.

Asimismo, lo establecido en el artículo 2.2 de la referida Directiva, toda vez que provee la autorización al personal fiscal para el uso de medios tecnológicos siempre que no se vulnere las normas procesales y se garantice el derecho defensa:

Se autorizó al personal fiscal a nivel nacional de todos los niveles a utilizar medios tecnológicos para el desarrollo de las distintas diligencias fiscales, siempre que no se vulnere norma procesal alguna y se garantice el derecho de defensa.

De la misma manera, lo establecido en el artículo 3.4 de la referida Directiva, en tanto que, en los dos últimos párrafos se indica que es importante contar con el material audiovisual y que éste seguirá las pautas de la cadena de custodia, a cargo de la autoridad solicitante considerando los lineamientos de la Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el marco de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia:

Dado que es importante contar con la prueba o material audiovisual, este será desinfectado antes de ser entregado a la autoridad fiscal a cargo de la investigación o autoridad judicial a cargo de la diligencia probatoria.

Tengamos presente, la cadena de custodia está a cargo de la autoridad solicitante (fiscal o juez/a), considerando los lineamientos de la “Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el marco de la Ley N°30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia.

Así pues, debe advertirse que lo establecido en la Directiva para adecuada conducción de Entrevista Única en Cámara Gesell y Salas de Entrevista, en contexto de la pandemia por COVID-19 tiene carácter de obligatoriedad, puesto que en el numeral 3.5 se indica como disposición específica que el incumplimiento de lo dispuesto por parte del personal del Ministerio Público dará lugar a responsabilidades administrativas.

2.3. Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el marco de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia

En tercer lugar, se debe observar lo establecido en la Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el marco de la Ley 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia; de forma concreta, lo previsto en el artículo 2, numeral 2.2., segundo párrafo de la Guía en mención, toda vez que la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell debe estar documentada en soporte audiovisual y tiene calidad de medio probatorio; sin embargo, en la carpeta fiscal o en el Cuaderno de Prueba Anticipada no se cuenta con dicha grabación:

Artículo 2.2.- Tanto el acta como el soporte audiovisual tienen un original y una copia. El original forma parte de la investigación fiscal y la copia se remite a la unidad orgánica correspondiente, ambas cuentan con el tratamiento propio de un medio de prueba siendo necesario establecer la cadena de custodia.

En adición a ello, en el artículo 3. numeral 3.2. segundo párrafo de la Guía en mención, se ha estipulado lo siguiente:

3.2. Cadena de custodia.- La Entrevista Única es una diligencia que forma parte de la investigación que conduce el fiscal, quien al recibir el Acta de la Entrevista Única y el soporte audiovisual que la contiene, los remite a la Oficina de Evidencias, en aplicación al Art. 13 del Reglamento de Registro Audiovisual de Actuaciones Fiscales N° 729-2006-MP-FN.

En tanto que, la Entrevista Única es una diligencia que forma parte de la investigación que conduce el fiscal, quien al recibir el Acta de la Entrevista Única y el soporte audiovisual que la contiene, los remite a la Oficina de Evidencias, en aplicación al artículo 13 del Reglamento de Registro Audiovisual de Actuaciones Fiscales N° 729-2006-MP-FN.

2.4. Reglamento de Reproducción Audiovisual de Actuaciones Procesales Fiscales

En cuarto lugar, lo previsto en el Reglamento de Reproducción Audiovisual de Actuaciones Procesales Fiscales, aprobado por Resolución 729-2006-MP-FN del 15 de junio del 2006, expedido por la Fiscalía de la Nación. De forma específica, el artículo 13 del Reglamento en mención:

Artículo 13º.- Medidas de seguridad Para la conservación y aseguramiento de los soportes originales de la grabación, y evitar su alteración, se adoptarán las medidas establecidas en materia de Cadena de Custodia. Podrá disponerse el almacenamiento de la información de los archivos de grabación en un medio que asegure su conservación. La manipulación de los soportes originales de las grabaciones, que altere las imágenes y sonidos recogidos, será pasible de la responsabilidad administrativa o penal, según corresponda.

2.5. Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell

En quinto lugar, lo previsto en el Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell, aprobado mediante Resolución Administrativa 277-2019-CE-PJ del 03 de julio del 2019, expedido por el Presidente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Así pues, en el artículo 2.3.6 del Protocolo en mención se advierte lo siguiente:

2.3.6. Inmediación

El principio de inmediación señala que las actuaciones en la Cámara Gesell deben llevarse a cabo en presencia directa de la niña, niño y adolescente, el juez, el fiscal y los demás sujetos de la relación procesal, según sea el caso.

La necesidad de respetar el principio de inmediación, según el cual las actuaciones en Cámara Gesell deben llevarse a cabo en presencia directa del entrevistado, el juez y los demás sujetos procesales. Sin la grabación de la diligencia de Entrevista Única, no se puede garantizar que en la diligencia haya existido inmediación, además de que para los efectos de la inmediación en una eventual etapa de juzgamiento tampoco se puede garantizar dicho principio.

Aunado a ello, se debe observar el artículo 5.12. del Protocolo en mención, toda vez que:

5.12. Elaboración del acta y registro audio visual de la entrevista única

Los/las participantes deberán suscribir el acta correspondiente, elaborada por el/la servidor/a jurisdiccional, dejando constancia de cualquier incidencia que se hubiera suscitado durante el desarrollo de la diligencia.

Simultáneamente, el/la ingeniero/a informático/a o profesional de soporte técnico deberá guardar el audio y video, a través de cualquier medio de grabación, sea disco compacto (CD), disco versátil digital (DVD) u otro, que deberá ser remitido formalmente al/la juez/a para ser incorporado al expediente, de manera inmediata.

El acta y el soporte audio visual tendrán un original y una copia. Los originales forman parte del expediente del proceso judicial y las copias, debidamente lacradas y con las medidas de seguridad que corresponda, quedarán a cargo de la oficina de informática o de soporte técnico para su custodia, bajo responsabilidad funcional.

3. Indebida grabación y vulneración de derechos

3.1. Derecho a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria como parte integrante de la garantía de defensa procesal

La garantía de defensa procesal se encuentra plenamente descrita en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, que a tenor establece lo siguiente:

Artículo IX°.- Derecho de defensa

    1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria […]” (resaltado y subrayado es nuestro).

A tenor de lo señalado por el profesor César Martín, “[l]a defensa es una garantía procesal que “comprende la facultad de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la excluya o atenúa […] esas actividades pueden sintetizarse (i) en la facultad de ser oído, (ii) la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, (iii) la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, y (iv) la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición[1] (resaltado y subrayado es nuestro).

En el mismo sentido, para el profesor Gimeno Sendra, el derecho de defensa “es un derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se le concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano[2] (resaltado y subrayado es nuestro).

Asimismo, “[l]a audiencia de prueba anticipada es pública y rigen las reglas del juicio oral. Requiere la concurrencia obligatoria del fiscal y del abogado defensor del imputado”[3]. Ahora bien, “[e]l derecho a probar significa que el imputado y su defensa técnica han de tener acceso a las fuentes de prueba y poder intervenir en las actuaciones de investigación y de prueba, en plena igualdad con la parte acusadora […]”[4] (resaltado y subrayado es nuestro).

El acceso al material audiovideo de la Entrevista Única en Cámara Gesell constituye un pilar fundamental para efectos de ejercer debidamente el derecho de defensa; sin embargo, si en la carpeta fiscal solamente se cuenta con un CD’S que no corresponde a la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell, sino que únicamente es una grabación de la cámara de seguridad, entonces, será imposible cumplir con satisfacer el pedido de copias de audiovideo de la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell y proceder con tomar conocimiento directo de dicho elemento, verificar que lo consignado en el Acta corresponda de manera textual, ininterrumpida y sin apreciaciones subjetivas o añadiduras, cumplir con la elaboración de pericias de parte con la debida intervención del perito de parte analizando la conducta corporal del entrevistado(a) y la respuesta concreta a las preguntas de las partes procesales en la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell.

Además, todos estos escenarios y otros que la defensa técnica del imputado crea conveniente, encuentran respaldo en el conocimiento previo de que en una eventual etapa de juzgamiento se tendrá que valorar los videos de la Entrevista Única en Cámara Gesell, por lo que, también, la igualdad en la intervención probatoria se encuentra vinculada a la igualdad de armas.

3.2. Legalidad procesal penal como parte integrante de la garantía del debido proceso

En cuanto a la legalidad procesal penal, “[e]l artículo 138 de la Constitución preceptúa que la potestad jurisdiccional se ejerce con arreglo a la Constitución y a las leyes, a partir del cual el artículo I.2 TP CPP prescribe que toda persona tiene derecho a un juicio desarrollado conforme a las normas del indicado Código. Estas normas son un corolario del principio de exclusividad jurisdiccional y configuran en un derecho-garantía fundamental implícito en el debido proceso […] Sancionan el carácter formalizado del proceso penal, de suerte que se erige en una condición de la actuación del ius puniendi […]”[5].

Así, la vigencia del principio de legalidad procesal penal “[…] garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que ésta sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ó por comisiones especiales” (Expediente N° 8957-2006-PA/TC, Piura, f.j. 15). “[…] Las normas procesales, al integrar el derecho público, son de obligatorio cumplimiento, tanto para los sujetos públicos como para los privados. Tal exigencia se patentiza en el contexto de los procesos judiciales, en los que concierne a los jueces la aplicación de los preceptos jurídicos de emanan de esas normas. De otro lado, también es importante afirmar que el principio de legalidad, enunciado en el del artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política del Estado, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos, al prohibir que sea desviada de la jurisdicción predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales” (Recurso de Nulidad 693-2020, Lima, f. j. tercero).

Pero, de manera concreta ¿cuál es la afectación a la legalidad procesal en que se ha incurriría si no se cuenta con la grabación de audiovideo de la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell? Pues, no se cumpliría con lo establecido en las normas procedimentales que la regulan, a tenor de lo establecido en el artículo 242° del Código Procesal Penal, en cuyo último párrafo prescribe que la declaración será filmada y grabada a fin de evitar la revictimización. En segundo lugar, el artículo 245° numeral 2 del Código Procesal Penal establece que los sujetos procesales tienen el derecho a estar presentes en la Entrevista Única en Cámara Gesell, sin embargo, si estamos ante un video que solamente contiene la conversación entre el entrevistado(a) y la psicóloga(o), no podría garantizarse que las demás partes hayan participado en dicha diligencia.

Aunado a esto último, en el artículo 245° numeral 3 se indica que las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral, entonces, al no contarse con el video o grabación de la Entrevista Única en Cámara Gesell, no podría garantizarse el principio de inmediación que además se encuentra establecido en el Protocolo de Entrevista Única en Cámara Gesell, con lo que, no solamente se transgrede una norma de carácter procesal, sino también de carácter procedimental; así como, el derecho a la igualdad de armas, pues al no contarse con el video o grabación de la Entrevista Única en Cámara Gesell ni la defensa técnica del imputado ni el perito de parte podrían elaborar un análisis de la declaración del entrevistado(a) ni de su pericia psicológica, tomando en consideración que el Protocolo de Pericia Psicológica está elaborado en base a la declaración en Cámara Gesell.

En esa misma línea de argumentación, se contravendría lo establecido en el artículo 245° numeral 5 del Código Procesal Penal, en tanto que el Ministerio Público como órgano receptor del Acta y demás agregados del cuaderno de Prueba Anticipada, no habría advertido la inexistencia del video o grabación de la Entrevista Única en Cámara Gesell, restringiéndose, además, el derecho a conocer este último acto procesal.

4. Consecuencia o solución procesal

Finalmente, consideramos que efectivamente existe una vulneración de los derechos del imputado, pero en todo caso la cuestión sería: ¿CUÁL ES LA CONSECUENCIA PROCESAL DE LA INOBSERVANCIA DE LAS NORMATIVAS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES? Pues, la consecuencia procesal de las infracciones advertidas solo puede ser la de excluir el material probatorio introducido ilícitamente. Si, el CD’S que acompaña el Acta de Entrevista Única en Cámara Gesell ha sido introducido afectando derechos fundamentales del imputado (derecho a intervenir en plena igualdad en la actividad probatoria y a la garantía de legalidad procesal penal), entonces no puede ser valorado como medio probatorio y debe ser excluido.

En principio, “[l]a operación mediante la cual una determinada fuente-medio de prueba es excluida del procedimiento y de la valoración del juzgador, es decir, no puede utilizarse – aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguación de la verdad […] ha sido designada de distintas maneras: “prohibiciones probatorias”, “prueba prohibida”, “exclusiones probatorias” o “prueba ilícita”. En todo caso, se trata de que el principio de averiguación de la verdad cede frente a otros principios en conflicto […] Las consecuencias jurídicas pueden variar de denominación, según la opción del legislador […] pero todas ellas hacen referencia a que las pruebas así obtenidas – el dato probatorio consiguiente – no pueden tener valor alguno en el proceso […] Los jueces son los destinatarios últimos de esta regla, de carácter imperativo o de ius cogens, y, por tanto, deben declarar la inutilizabilidad las pruebas ilícitas”[6].

El fundamento principal por el cual se debe declarar la exclusión probatoria del CD’S que acompaña el Acta de Entrevista Única en Cámara Gesell radica en que “[e]l concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vías legales de acceso de la información al juicio penal, que implican que la información no puede ingresar al juicio por otras vías que las previstas legalmente [y] existen limitaciones emergentes de la imposición de determinadas formalidades de la adquisición de prueba” (San Martín, 2020, p. 899-900)[7]. Además, “[l]o esencial es que el medio de prueba aparezca integrado en una línea secuencial de actuaciones, y a partir de lo actuado instar su ejecución para un aporte de información de calidad – es el principio de eficacia de la serie procedimental”. En buena cuenta, no se puede combatir lo supuestamente ilícito con la comisión de otros ilícitos.

¿QUÉ GENERA LA INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE CARÁCTER PROCESAL Y PROCEDIMENTAL INCURRIDAS EN EL PRESENTE CASO?

Pues, en definitiva, estas infracciones generan que el imputado quede en un estado de indefensión material, para ello, se debe analizar las seis reglas que deben concurrir, las mismas que exponemos a continuación:

  • QUE, SE INFRINJA UN PRECEPTO PROCESAL;

En primer lugar, conforme a lo explicado ampliamente, se infringiría normas de carácter procesal e incluso de carácter procedimental.

  • QUE, COMO CONSECUENCIA DE ESTA INFRACCIÓN SE HAYA LIMITADO OPORTUNIDADES DEFENSIVAS;

En segundo lugar, a partir de las infracciones normativos procesales y procedimentales se limitaría la oportunidad de ofrecer a plenitud un Informe Pericial de Parte o de verificar una correcta transcripción del audiovideo en el Acta.

  • QUE, LA INDEFENSIÓN NO SEA IMPUTABLE A LA PARTE QUE LA RECLAMA;

En tercer lugar, el problema descrito no podría imputarse a la parte investigada, , puesto que no es responsable del diligenciamiento de la Cámara Gesell.

  • QUE, LA LIMITACIÓN NO HAYA SIDO SANADA;

En cuarto lugar, la limitación no ser posible ser sanada o saneada por cuanto deviene en irreparable, tomando en consideración que no corresponde a la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell, sino solamente una conversación entre el entrevistado y la Psicóloga.

  • QUE, SE PONGA DE MANIFIESTO, ADEMÁS, EL CONTENIDO QUE HUBIERA TENIDO LO PRETENDIDO (POR EJEMPLO, DETALLAR QUÉ HUBIERA PODIDO DEMOSTRAR CON EL MEDIO PROBATORIO QUE NO SE PERMITIÓ OFRECER); Y,

En quinto lugar, de contarse con la grabación de la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell, se hubiese podido analizar plenamente la intervención de las partes, las respuestas del entrevistado, la correspondencia del audiovideo con el Acta y la elaboración del Informe Pericial de parte, en consecuencia, se hubiese podido demostrar que la tesis de defensa del imputado.

  • QUE, LA LIMITACIÓN HAYA CAMBIADO EL SENTIDO DEL FALLO.

En sexto lugar, existiría un peligro inminente de que se emita un fallo final – en una eventual sentencia – cuyo sentido sea distinto al que sería si se contara con un análisis pleno y completo de la diligencia de Entrevista Única en Cámara Gesell.

Nótese que, evidentemente, se estaría ante una infracción normativa transcendente (teniendo en cuenta el principio de trascendencia) pues las infracciones vulneran dos garantías constitucionales procesales: debido proceso e igualdad de armas. Estas garantías, según San Martín, “serían lesionadas cuando se infringen normas referidas a la prueba y que consagran derechos o fijan presupuestos para la limitación de los mismos”[8].

Pero ¿también debe ser excluido el Acta de Entrevista Única en Cámara Gesell, el Protocolo de Pericia Psicológica y la ratificación del perito que elaboró el Protocolo? La respuesta se encuentra en la teoría del efecto dominó, también conocida como teoría del fruto del árbol envenenado, a través del cual “si la iniciación de las actuaciones y la incautación del cuerpo del delito son consecuencia directa y necesaria de una detención ilegal, y no existen otros elementos independientes de ella que podrían haber fundado la promoción de la acción penal, corresponde la nulidad de todo el procedimiento”[9].

De modo que, si el Acta de Entrevista Única en Cámara Gesell, el Protocolo de Pericia Psicológica y la ratificación del perito han sido elaborados a partir de un medio probatorio obtenido ilícitamente (Entrevista Única en Cámara Gesell), entonces no pueden tener valor probatorio alguno y, por tanto también debe ser excluido, no pudiendo ser utilizado directa o indirectamente por haber vulnerado el contenido esencial de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 159° del Código Procesal Penal.

5. Referencias bibliográficas

Cubas, V. (2016). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Ed. 2ª. Lima: Palestra Editores

San Martín, C. (2020). Derecho Procesal Penal Lecciones. (2° ed.). Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.


[1] San Martín, C. (2020). Derecho Procesal Penal Lecciones. (2° ed.). Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales. Pág. 158-159.

[2] Cubas, V. (2016). El Nuevo Proceso Penal Peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra Editores. Pág. 69.

[3] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 845.

[4] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 169.

[5] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 145.

[6] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 889-890.

[7] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 899-900.

[8] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 900-901.

[9] Op. Cit., San Martín, C. (2020), Pág. 917.

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