Colegas, compartimos con ustedes este fragmento del libro Detención en flagrancia y proceso inmediato: implementación de unidades de flagrancia en Perú del Dr. Giammpol Taboada Pilco (Editorial LP, 2024), que se ocupa de la flagrancia en adolescentes infractores.

FLAGRANCIA EN ADOLESCENTES INFRACTORES

17.1. La Defensoría del Pueblo, en el Informe Defensorial 157-2012/DP, señala que, a partir de un importante conjunto de instrumentos jurídicos internacionales sobre los derechos del niño[1], se ha dejado atrás la doctrina de la situación irregular[2], cuya característica central era concebir al menor de edad como un sujeto pasivo de la intervención jurídica protectora estatal, como un objeto de tutela y no un sujeto de derechos. Así pues, los postulados más importantes de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 y de la actual doctrina de la protección integral pueden resumirse en i) el cambio de visión del niño: de objeto de compasión y represión a un sujeto pleno de derechos; ii) la consideración del principio del interés superior del niño, que sirve como garantía, norma de interpretación y/o resolución de conflictos, y como criterio orientador de las políticas públicas referidas a la infancia; iii) la inclusión de los derechos de los niños en los programas de derechos humanos; iv) el reconocimiento al niño de derechos y garantías en los casos en los que se encuentre en conflicto con la ley, especialmente la ley penal[3]; v) el establecimiento de un tratamiento distinto a los niños abandonados de los infractores de la ley penal, separando la aplicación de una política social y una política criminal; y vi) el establecimiento —ante la comisión de una infracción— de una serie de medidas alternativas a la privación de libertad, que debe ser una medida excepcional y aplicarse por el mínimo plazo posible [2012, pp. 21-22].

17.2. La detención del adolescente infractor a la ley penal está regulada en el art. 39 CRPA, aprobado por DL 1348, del 7/1/2017, que deroga el art. 200 CNA, con el siguiente texto:

39.1 La Policía detiene, sin mandato judicial, al adolescente que sorprenda en una infracción flagrante, conforme lo establece la Constitución y el art. 259 CPP u otra norma que la sustituya.

39.2 Si se trata de una falta o delito sancionado con una pena no mayor de 2 años de privación de libertad en el Código Penal o una ley penal especial, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, el adolescente debe ser puesto en libertad y/o ser entregado a sus padres, tutores, o adultos responsables.

17.3. El art. 39.1 CRPA constituye una ley en blanco o indeterminada, que requiere ser completada por otra disposición, debido a que el supuesto de hecho se halla expresado de forma incompleta. La referencia a la detención por infracción flagrante autorizada en la ley especial es completada con el supuesto de hecho del art. 259 CPP, que regula la detención por delito flagrante. Se trata de una referencia expresa de la primera (norma procesal especial) a la segunda (norma procesal penal); en consecuencia, puede afirmarse que procede la detención del adolescente sorprendido en la comisión de una infracción a la ley penal en las modalidades de flagrancia estricta, cuasiflagrancia y flagrancia presunta, no existiendo ninguna diferencia entre la detención del adulto y del adolescente. Vale precisar que el concepto infracción está referido a hechos tipificados en el Código Penal o en las leyes especiales como delitos o faltas (art. 1 CRPA); el concepto adolescente aplica a todo adolescente cuya edad oscila entre 14 y hasta antes de alcanzar los 18 años edad al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o falta (art. 2.1 CRPA)[4]; y el concepto adolescente infractor está referido a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal (art. 183 CNA)[5].

17.4. El art. 39.1 CRPA también permite la detención en flagrancia del adolescente si se trata de una falta o delito sancionado con una pena no mayor de 2 años de privación de libertad en el Código Penal o una ley penal especial. Por el contrario, el art. 259 CPP no regula la detención por falta y por delitos de bagatela cometidos por adultos, lo cual es un vacío legal que de lege ferenda debe ser corregido para que la Policía pueda cumplir eficazmente su función de prevención de delitos y faltas, además de conciliar ambas legislaciones. La detención del adolescente infractor en los supuestos de faltas y delitos de baja penalidad genera la obligación funcional de los órganos de persecución oficial (policía y fiscal) de garantizar el derecho al plazo estrictamente necesario de la detención, reconocido en el art. 2.24.f Const., modificado por Ley 30558, del 9/5/2017, y desarrollado a modo de regla sustancial y procesal en la STC 6423-2007-PHC/TC, del 28/12/2009 (precedente vinculante), consistente en que, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, el adolescente debe ser puesto en libertad y/o ser entregado a sus padres, tutores, o adultos responsables.

17.5. Los adolescentes que realizan una conducta ilícita antes de los 14 años de edad carecen de responsabilidad penal, no estando por ello sujetos al régimen jurídico especial ni tampoco al sistema penal para adultos. En razón a que están plenamente exentos de responsabilidad penal (inimputabilidad absoluta), no se permite imponer medidas socioeducativas, siendo aplicables únicamente las medidas de protección (art. 242 CNA)[6]. Si se establece la minoridad del adolescente al momento de los hechos, el juez penal se inhibe, asumiendo competencia el juez de responsabilidad penal del adolescente, aunque el infractor haya alcanzado la mayoría de edad (art. 2.2 CRPA). En tanto no se acredite de forma fehaciente la edad del imputado, se presume su minoridad de edad, quedando sujeto a las disposiciones establecidas en el presente código. En caso de que exista una duda sobre el cumplimiento de los 14 años de edad del imputado, se presume la minoridad de edad en tanto no se acredite lo contrario de manera fehaciente (art. 4 CRPA). Cuando, en un mismo hecho tipificado como delito o falta, se encuentren implicados adolescentes y adultos, las causas se separan y tramitan en forma paralela ante las autoridades correspondientes (art. 7 CRPA).

17.6. El CRPA adecúa el proceso especial de los adolescentes infractores al modelo acusatorio de manera similar al proceso penal regulado en el CPP para los adultos[7], cuya implementación en los diferentes distritos judiciales —al igual que en su momento aconteció en la reforma procesal penal— será de manera progresiva y según calendario oficial. Respecto a la vigencia del CRPA, la única disposición complementaria transitoria de dicha norma indica lo siguiente: «A la entrada en vigencia el CRPA, los Capítulos III, IV, V y VI del Título II del Libro IV, del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337) son de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del CRPA, en los diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial». La Corte Suprema ha precisado que el CRPA ha dispuesto una vacatio legis —lapso que debe existir entre la publicación de una norma legal y su entrada en vigor—, cuya condición reside en su implementación progresiva en los diversos distritos judiciales del país, conforme al calendario oficial [Casación 2217-2021, La Libertad, del 9/12/2021, f. j. 9][8]. Conforme a ello, el CRPA tiene aplicación inmediata a nivel nacional respecto a las medidas socioeducativas (títulos I y II de la sección VII) y su ejecución (títulos I y II de la sección VIII), en tanto que el CNA tiene aplicación ultractiva en los distritos judiciales que aún no entra en vigencia total el CRPA, según cronograma oficial, respecto a los capítulos III (Adolescente infractor de la ley penal), IV (Pandillaje pernicioso), V (Investigación y juzgamiento) y VI (Remisión del proceso) del título II (Actividad procesal) del libro IV (Administración de justicia especializada).

17.7. La detención del adolescente infractor a la ley penal en aquellos distritos judiciales en los que aún no ha sido implementado totalmente el CRPA, según cronograma oficial, seguirá siendo regulada por los arts. 185 y 200 CNA —ubicado dentro del capítulo V (Investigación y juzgamiento), título II (Actividad procesal)—, aprobado por Ley 27337, del 7/8/2000, así como por las demás normas de carácter procesal por aplicación ultractiva. La detención ha sido regulada con el siguiente texto:

Art. 185: Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.

Art. 200: El adolescente sólo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía. Todas las diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de su defensor.

17.8. Los arts. 185 y 200 CNA de modo general prescriben que «el adolescente sólo podrá ser aprehendido en flagrante infracción penal», por ello, para su adecuada comprensión, debe realizarse una interpretación sistemática con la detención por flagrante delito de los adultos previsto en el art. 2.24.f Const. y el art. 259 CPP. En tal sentido, la detención por flagrante infracción tendrá las siguientes características: i) la detención en flagrancia por «infracción» está referida a hechos tipificados en el Código Penal o en las leyes especiales como delitos o faltas como lo describe el art. 1 CRPA; ii) el adolescente infractor detenido debe ser puesto a disposición del Juzgado de Familia dentro del plazo máximo de 48 horas o en el término de la distancia; iii) exclusivamente para las infracciones vinculadas a casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y delitos cometidos por organizaciones criminales, el plazo máximo de detención policial será de 15 días; iv) la detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones[9]; v) el adolescente puede ser detenido por infracción flagrante en cualquiera de las modalidades descritas en el art. 259 CPP, a saber, flagrancia estricta, cuasiflagrancia y flagrancia presunta. Nada obsta para que, siguiendo la fórmula abierta de los arts. 185 y 200 CNA, consistente en autorizar la aprehensión en flagrante infracción, sin referencia expresa a la autoridad policial, también quede habilitado hacerlo por los particulares en los mismos supuestos de hecho del art. 259 CPP a través de la medida coercitiva denominada arresto ciudadano regulado en el art. 260 CPP.

17.9. Producida la detención del adolescente por flagrante infracción, la Policía dará cuenta inmediata al fiscal de familia para que pueda intervenir desde la etapa inicial en el procedimiento policial (art. 144.b CNA) bajo sanción de nulidad (art. 142 CNA). El fiscal en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y del defensor procederá a tomar su declaración al adolescente infractor, así como al agraviado y a los testigos, si fuere el caso (art. 203 CNA). Al concluir las diligencias preliminares, el fiscal podrá a) solicitar la apertura del proceso, disponiendo la libertad del adolescente y entrega a sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad o manteniendo la detención a efectos de solicitar la medida de internamiento preventivo[10] si los hechos son graves; b) disponer la remisión de modo que se le separe del proceso y se le imponga una medida socioeducativa[11]; y c) ordenar el archivamiento si considera que el hecho no constituye infracción (art. 204 CNA). El juez de familia, en mérito a la denuncia fiscal, expedirá la resolución motivada declarando promovida la acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en presencia de su abogado y del fiscal determinando su condición procesal, que puede ser la entrega a sus padres o responsables, o el internamiento preventivo (art. 208 CNA)[12]. Finalmente, el juez en la sentencia podrá aplicar las medidas socioeducativas siguientes: a) amonestación, b) prestación de servicios a la comunidad, c) libertad asistida, d) libertad restringida y e) internación en establecimiento para tratamiento (art. 217 CNA)[13].

17.10. El Consejo Nacional de Política Criminal, en el Boletín II, señala que, por lo general, el adolescente infractor en el Perú es un varón que ha abandonado la escuela, que ya consume drogas y alcohol y cuyas infracciones tienen una motivación esencialmente económica. Así, en 2015, los delitos de robo y robo agravado alcanzaron el 42.8 %, seguido por el delito de violación sexual con un 16.2 % y el de hurto con un 14.9 % del total de adolescentes atendidos en el Sistema de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal (SRSALP). El 35.7 % de los adolescentes infractores provienen del departamento de Lima. Este alto porcentaje corresponde a su peso poblacional a nivel nacional. La Libertad (9.2 %) e Ica (6.6 %) se ubican en segundo y tercer lugar, respectivamente. La respuesta del Estado se brinda a través del SRSALP mediante la modalidad abierta del Servicio de Orientación al Adolescente (SOA) o la modalidad cerrada en un Centro Juvenil de Diagnóstico y Rehabilitación (CJDR). El subgrupo de 16 y 17 años de edad registra el mayor valor absoluto de adolescentes infractores y son los hombres quienes muestran un mayor nivel de incidencia: 19 de cada 20 adolescentes atendidos en el SRSALP es varón, lo cual corrobora la información que las infracciones tienen como protagonistas a los hombres [2016, p. 25].

[1] La Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).

[2] Conforme a la doctrina de la situación irregular, el juez intervenía no solo cuando los menores cometían infracciones a la ley penal: son también por otros supuestos, por ejemplo, realizar ocupaciones ilegales, ingresar a casa de mala reputación, entrar a negocios donde se expendían bebidas alcohólicas o en lugares de juegos y apuestas exclusivos para adultos, deambular por las calles durante la noche, no concurrir a la escuela habitualmente, usar lenguaje vulgar u obsceno en lugares públicos, desobedecer de los padres, mendigar en las calles, etc. La aplicación de dicha doctrina se hizo sentir especialmente en los sectores pobres de la infancia, ya que judicializaba problemas sociales —como el estado de abandono— de manera similar a las infracciones a la ley penal [García Huayama y Alvarado Reyes, 2014, p. 28].

[3] La Defensoría del Pueblo, en el Informe Defensorial 157-201/DP, señala que el CNA, en materia de infracción penal, tiene las siguientes características: i) se establece la diferencia entre niños —desde la concepción hasta los 12 años—, quienes pueden ser sujetos de medidas de protección, y los adolescentes —desde los 12 hasta antes de cumplir los 18 años—; ii) la responsabilidad penal especial solo se aplica al caso del adolescente cuya edad fluctúe entre los 14 y los 18 años, quien, si bien es inimputable —no puede ser procesado como un adulto—, sí puede ser sometido a un proceso judicial en el cual responderá por la infracción a una norma penal; en caso de comprobarse su responsabilidad, se puede aplicarle alguna medida socioeducativa: desde la amonestación hasta la privación de la libertad de seis años como máximo; iii) se establece para el adolescente un conjunto de garantías sustantivas, procesales y de ejecución, las cuales tienen como contenido mínimo lo aplicable para los adultos. Asimismo, existe un conjunto de garantías o derechos específicos especialmente relacionados con la protección de su identidad e integridad; iv) se crea una judicatura especializada en el Poder Judicial y el Ministerio Público, que cuentan con el apoyo de una unidad especializada de la PNP [2012, p. 23].

[4] STC 3247-2008-PHC/TC, del 14/8/2008: La CIDH ha reconocido la necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil esté compuesto por «órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, solo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad» [f. j. 13].

[5] El Sistema de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal (SRSALP) define al adolescente infractor como una persona en desarrollo, sujeto a derechos y protección, quien debido a múltiples causas ha cometido una infracción y que, por lo tanto, requiere de atención profesional individualizada y grupal que le permita desarrollar sus potencialidades, habilidades, valores y hábitos adecuados dentro de un proceso formativo integral [Consejo Nacional de Política Criminal, 2016, p. 11].

[6] STC 162-2011-PHC/TC, del 3/5/2011: Según se señala en autos, el menor favorecido al 15/10/2008, fecha en que ocurrieron los hechos, tenía 13 años de edad; por lo que al ser menor de 14 años, era pasible de medidas de protección [f. j. 4]. Asimismo, si bien se alega que, para la imposición de alguna de las medidas de protección no se debió iniciar proceso contra el favorecido, la imposición de alguna de las medidas de protección previstas en el art. 242 CNA requería que se acredite en forma indubitable la participación del menor favorecido en la infracción penal de violación de la libertad sexual en agravio del otro menor; lo que implicaba el inicio de un proceso [f. j. 5].

[7] STC 3247-2008-PHC/TC, del 14/8/2008: Una ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseñadas para este fin [f. j. 14].

[8] Casación 2217-2021, La Libertad, del 9/12/2021: La primera disposición complementaria final del CRPA otorgó el plazo de 120 días contados a partir de su publicación en el diario oficial para la elaboración del Reglamento del aludido código. Aunado a ello, en la segunda disposición del citado apartado señaló lo siguiente: «La presente norma entra en vigencia al día siguiente de la publicación de su Reglamento en el diario oficial. Su aplicación se dará de manera progresiva en los diferentes distritos judiciales mediante calendario oficial que es aprobado por Decreto Supremo, a excepción de los artículos comprendidos en los Títulos I y II de la Sección VII, así como los Títulos I y II de la Sección VIII del Código, los que son de aplicación inmediata, con la publicación de su reglamento en el diario oficial». Queda claro, entonces, como lo señala taxativamente la norma citada, que la entrada en vigencia del CRPA será al día siguiente de la publicación de su Reglamento en el diario oficial El Peruano [f. j. 5].

El Reglamento del CRPA ya mencionado fue aprobado mediante el DS 4-2018-JUS, del 24/3/2018. Por consiguiente, el mencionado código se encuentra vigente a nivel nacional. Empero, solo comprende los aspectos sustantivos y de ejecución, de conformidad con lo establecido en el art. XII del Título Preliminar, pues como está dispuesto en la única disposición complementaria transitoria del CRPA, para la actividad procesal, a la cual se contraen el libro, los títulos y los capítulos señalados correspondientes a la Ley 27337, deberán seguir aplicándose ultractivamente, mientras no acontezca su respectiva implementación progresiva en los distritos judiciales de la república [f. j. 6].

Así también, la única disposición complementaria transitoria del invocado CRPA indica lo siguiente: «A la entrada en vigencia el CRPA, los Capítulos III, IV, V y VI del Título II del Libro IV, del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337) son de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del CRPA, en los diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial». Es el mismo razonamiento que ha explicitado este Tribunal Supremo en la Casación 929-2020, Del Santa, en el sentido de que dicha disposición complementaria permite señalar que, en cuanto a la actividad procesal penal, stricto sensu, para la aplicación del Código, en primer orden, debe anteponerse su Reglamentación y, por último, debe estar implementado en el distrito judicial que pretende su aplicación; de lo contrario, corresponde acudir ultractivamente a las disposiciones legales que contiene la Ley 27337, referidas expresamente en la glosa antelada [f. j. 7].

[9] STC 3766-2004-HC/TC, del 16/5/2005: En autos consta que al menor M.I.V.Ch. de 17 años de edad, estudiante del Colegio Santa Isabel Bea, sin documentos personales a la vista, se le encontró un envoltorio, papel bond color blanco, conteniendo restos de hierba color verduzca, de aprox. 0.2 gramos, que al ser orientada con el niocinato de cobalto dio positivo para cannabis sativa (marihuana). El día 8/10/2004 el menor fue detenido a las 20:00 horas y permaneció retenido en la comisaría hasta las 14:00 horas del día 17/10/2004, fecha en la que el instructor y el representante del Ministerio Público, Juan Carlos Rodríguez Vargas, Fiscal adjunto de Hualgayoc, lo notificaron en presencia de su madre, Marina Rosa Chugden Leyva, a efectos de que concurra ante la autoridad competente las veces que fueran necesarias para presentar sus descargos en relación con el presunto delito de tráfico ilícito de drogas [f. j. 5]. Siendo así, al haberse encontrado al menor en posesión de la droga, la comisión del delito es flagrante y, por ende, la detención legítima. Sin embargo, dada la cantidad de droga decomisada no se justifican los 9 días que se mantuvo detenido al menor, tanto más cuanto que el Código del Niño y Adolescente establece que, en caso de menores infractores, ellos deben ser entregados a sus padres, sin perjuicio de que en el trámite de la investigación se determine con qué finalidad el menor poseía la droga incautada [f. j. 6]. Se desprende de autos que, luego de presentada la demanda, cesó la agresión al haber sido puesto en libertad el menor por los propios policías denunciados. Cabe subrayar que los efectivos policiales emplazados quedan en la obligación de no reincidir en prolongar arbitrariamente las detenciones que realizan en el ejercicio regular de sus funciones, resultando de aplicación el art. 1 CPConst. [f. j. 7].

[10] Art. 209 CNA: El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo puede decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor; b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

[11] Art. 206 CNA: El fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por el Promudeh o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.

[12] Casación 123-2019, Ica, del 9/12/2019: De la revisión del art. 236 CNA, no se advierte que la misma establezca que, para la fijación de internación de un menor infractor entre 16 y menos de 18 años, deban concurrir tanto la edad del infractor ahí señalada, el tipo de delito y que este sea integrante de una organización criminal, que actúe por encargo de ella o se encuentre vinculado a la misma; sino, se evidencia que el sentido de la norma, para imponer una sanción de internación entre 6 y 10 años, se encuentra dada solo para tres supuestos: i) cuando el adolescente infractor —además que se encuentre en el rango de dicha edad— cometa los delitos señalados del Código Penal; ii) cuando el adolescente cometa los delitos del Decreto Ley 25475, relacionado con los delitos de terrorismo; y, iii) cuando el adolescente sea integrante de una organización criminal, que actúe por encargo de ella o se encuentre vinculado a la misma, tratándose de supuestos no copulativos y que deben ser analizados en el caso en concreto, considerando las condiciones personales del adolescente y la tutela conjunta de sus derechos o interés superior de los mismos [f. j. 8]. En consecuencia, de la norma materia de la presente causal, no se desprende que los supuestos a los que se hacen referencia —el artículo antes indicado— sean concurrentes, para que se proceda con la medida de internamiento en la forma como lo ha propuesto la Sala de mérito [f. j. 9].

[13] STC 3386-2009-PHC/TC, del 13/8/2009: Este Tribunal deberá ordenar a los jueces competentes que imparten justicia especializada en el niño y el adolescente se abstengan de imponer medidas de internamiento o medidas socioeducativas que impliquen el traslado del niño a una ciudad ajena a su domicilio y entorno familiar [f. j. 32].