Prueba pericial y su impacto en los errores del sistema de justicia penal

Este artículo fue publicado originalmente en la revista Ius et Praxis, año 24, edición 2, 2018. Se publica en LP con autorización del autor

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Sumario: 1. Introducción; 2. El uso de la prueba pericial en los procesos penales contemporáneos; 3. impacto de la prueba pericial en los errores del sistema de justicia penal: información comparada; 3.1 La magnitud del problema: evidencia en algunos países paradigmáticos; 3.2 Los problemas específicos identificados en el ámbito comparado; 3.3 Dificultades en la valoración y confrontación de la prueba pericial producida en juicio; 4. ¿Qué sabemos sobre el uso de la prueba pericial y los errores del sistema en nuestro país?; 4.1 Análisis de casos paradigmáticos de error; 4.2 La investigación disponible sobre el uso de la prueba pericial y su impacto en los errores del sistema; 5. A modo de conclusión; 6. Bibliografía citada


Resumen: El trabajo contiene los resultados de la primera parte de una investigación destinada a explorar el uso que en nuestro país se realiza de la prueba pericial en los procesos penales de manera de identificar si están presentes o no ciertos riesgos descritos en la experiencia comparada asociados a la posibilidad de producir decisiones erradas. En concreto, se explica brevemente cómo la prueba pericial ha ido adquiriendo un rol cada vez más relevante en el funcionamiento de los sistemas de justicia criminal contemporáneos. Luego se revisa la evidencia comparada que muestra que el uso inadecuado de esta prueba es un factor que aumenta la probabilidad de los sistemas de justicia criminal a cometer errores y particularmente se identifican y explican las principales razones que producen este fenómeno. Finalmente, se presenta la evidencia disponible en Chile sobre la materia en distintas fuentes que permite apreciar, al menos en forma preliminar, que se está en presencia de un área de riesgo que requiere ser estudiada con más cuidado.
Abstract
This paper contains the main findings of the first part of a research conducted to explore, if in the common use of expert evidence in our country, can be identified the risks described in the comparative literature as factors associated to the production of wrongful decisions.
In this regard, it describes succinctly how the expert evidence has been acquiring a growing importance in its role on modern criminal justice systems. Then, it reviews how comparative research on this subject shows that the inadequate use of this type of evidence may increase the chances of making mistakes by the criminal justice system, and then main explanations to this phenomenon are identified and explained. Finally, the available evidence on this regard in our country is reviewed from several sources by which is possible to show, at list in a preliminary way, that we are in a dangerous area where more empirically oriented research is required.
Palabras clave: Prueba pericial, peritos, condenas erróneas, justicia penal, justicia penal comparada

1. Introducción

La evidencia comparada da cuenta de dos fenómenos que se vienen produciendo en forma paralela en relación a la prueba pericial en los sistemas de justicia penal[1]. El primero de ellos es que su uso parece ser cada vez más frecuente, es decir, se trata de un medio probatorio que habitualmente es presentado y considerado para decidir casos penales[2]. A esto se suma un segundo hallazgo que muestra que –debido a diversos problemas en su presentación y valoración– este medio constituye uno de los factores más relevantes entre aquellos que aumentarían las probabilidades de error en los sistemas de justicia penal, especialmente el de condenar a inocentes[3].

Como el lector observará, se trata de fenómenos con consecuencias extremadamente delicadas para cualquier sistema legal, y en especial respecto de ciertos valores comunes que hoy en día éstos pretenden proteger, lo que ha llevado a examinar críticamente la regulación legal del mismo[4]. En este contexto, el presente trabajo contiene los resultados de la primera parte de una investigación destinada a explorar e identificar si es que en nuestro país están presentes o no ciertos riesgos descritos en la experiencia comparada, especialmente aquellos asociados a la posibilidad de producir decisiones erradas como consecuencia del uso inadecuado de la prueba pericial. De esta forma, el objetivo central de este artículo será entregar un panorama comparado de los fenómenos descritos y analizar la evidencia actualmente disponible en Chile que nos permita identificar, de manera preliminar, si estamos en presencia o no de una cuestión problemática  en nuestro país. A partir de este trabajo, una segunda parte de la investigación –que dará lugar a otro texto– presentará los resultados de un estudio empírico destinado a identificar las prácticas y usos de la prueba pericial en el proceso penal nacional que pueden resultar más problemáticas o riesgosas.

Para el logro del objetivo propuesto, el trabajo se divide en tres capítulos además de la introducción y de una breve sección final destinada a las conclusiones. En el capítulo primero explicaré cómo la prueba pericial ha ido adquiriendo un rol cada vez más relevante en el funcionamiento de los sistemas de justicia criminal contemporáneos. En el segundo, revisaré la evidencia comparada que muestra que el uso inadecuado de la prueba pericial es un factor que aumenta la probabilidad de los sistemas de justicia criminal a cometer errores y me detendré particularmente en identificar las principales razones que explican este fenómeno. Finalmente, un tercer capítulo estará destinado a presentar la evidencia disponible en Chile sobre la materia en distintas fuentes, para determinar de manera preliminar si estamos frente a un área en donde potencialmente existen riesgos relevantes que debieran llevar a preocuparnos más y profundizar la investigación en la materia.

Debo reiterar que esta es la primera parte de una investigación más amplia y, por decirlo de alguna forma, representa el marco teórico y la revisión de la evidencia nacional actualmente disponible. Por lo mismo, sólo me valdré de información ya publicada sin todavía mostrar hallazgos de mi propia investigación de tipo empírico.

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2. El uso de la prueba pericial en los procesos penales contemporáneos

Una revisión panorámica de la literatura especializada en materia de prueba pericial permite identificar que existe un importante consenso a nivel comparado acerca de que su uso en los sistemas judiciales es cada vez más frecuente y masivo. Me parece que esta idea queda muy bien reflejada por Jeuland, quien la ha enmarcado en un contexto de evolución histórica y social de los sistemas judiciales al señalar: “Cada época tiene una predilección por un medio de prueba. Los cristianos de la Edad Media tenían una preferencia por las ordalías y los juramentos. El Ancien Régime desarrolló a la prueba documental y la confesión por medio de la tortura. Nuestra época tiene una predilección por la evidencia de expertos. Ciertamente la confesión, el testimonio, los documentos o el juramento continúan siendo utilizados, pero el medio de prueba que atrae la atención, responde a nuestras expectativas y levanta discusión es la evidencia experta”[5].

En esta línea, autores que pertenecen a distintas tradiciones jurídicas, y que escriben desde perspectivas diversas de análisis, destacan que los sistemas judiciales recurren cada vez con más frecuencia al uso de esta prueba para decidir los casos que conocen. Así, por ejemplo, tanto la doctrina que se preocupa del tema en la tradición anglosajona[6] como en la de cuño europeo continental[7] concluyen básicamente el mismo punto, no existiendo diferencias relevantes si es que se escribe desde la óptica del proceso penal[8] o los procesos civiles[9] o desde perspectivas con énfasis diferente, por ejemplo, que ponen acento en los problemas legales[10], epistemológicos[11] o científicos que genera el uso de esta prueba[12].

Se trata también de una opinión que ha sido sostenida en nuestro país por la escasa doctrina disponible en la materia[13] y por diversos autores a nivel regional, incluso desde hace bastante tiempo[14].

La pregunta obvia que surge a partir de este consenso tan transversal es acerca de las razones que explicarían este fenómeno. Estimo que ello es consecuencia de un conjunto de factores vinculados al desarrollo social, tecnológico y económico experimentado en las últimas décadas en las sociedades occidentales contemporáneas, tal como es recogido en varias de las opiniones citadas[15]. Es decir, no se trata de un fenómeno “causado” por los sistemas jurídicos. Es por eso que no es tan importante como elemento explicativo el tipo de proceso desde el cual se escriba, la tradición jurídica a la que se pertenezca o el punto de vista de análisis preferente. Debido a procesos sociales que van más allá del sistema legal específico, al parecer todos los países estamos experimentado una situación muy similar. Obviamente esto no quiere decir que este fenómeno de la realidad no produzca un impacto relevante al funcionamiento de los sistemas jurídicos y que, por lo mismo, ellos deban hacerse cargo. Como señala Vázquez, producto del rol que estaría cumpliendo la opinión experta en nuestras sociedades,“… en el derecho se afrontan algunos nuevos problemas mientras otros antiguos se replantean”[16].

No puedo desarrollar en este texto una explicación detallada acerca de la multiplicidad de procesos sociales que generan esta coincidencia, ya que ello me llevaría a temas bastante alejados a los que un trabajo como este puede abordar razonablemente. Sólo me interesa afirmar que se trata de una situación que está presente en nuestra realidad cotidiana y que todo indica se seguirá incrementando a futuro. Es decir, pienso que la evolución natural de nuestras sociedades y sistemas judiciales hará que la prueba pericial tendrá aún mayor presencia que la ya tiene en la actualidad en nuestros procesos legales. Por ejemplo, piénsese en el fenómeno de masificación y ampliación de cobertura que ha experimentado la educación superior en nuestro país, lo que explica la mucho mayor disponibilidad de expertos capaces de comparecer en juicio para prestar opiniones periciales que lo que había hasta hace poco en Chile[17]. Por otra parte, la cada vez mayor especialización y tecnificación, también presente en el propio sistema judicial (piénsese en los tribunales ambientales, eléctricos, aduaneros, etc.), genera también la necesidad creciente de contar con expertos que permitan explicar materias que salen de la esfera del conocimiento común. En fin, así sería posible identificar muchos otros factores sociales específicos que pudieran explicar el punto que he venido sosteniendo[18]. Por ahora me interesa detenerme aquí para examinar alguno de los impactos que este fenómeno está teniendo en el funcionamiento del sistema de justicia penal.

3. El impacto de la prueba pericial en los errores del sistema de justicia penal: información comparada

Como señalé en la introducción, el propósito de este capítulo es revisar la evidencia disponible acerca del impacto que tendría el uso de la prueba pericial en el funcionamiento de los sistemas de justicia penal, en particular al aumentar la probabilidad de decisiones erróneas. Para estos efectos dividiré el capítulo en tres secciones. La primera, entregaré información disponible en un par de países que de manera paradigmática muestran que el uso de la prueba pericial es un factor relevante en la producción de errores del sistema; en la segunda parte me detendré en la explicación más detallada de los problemas específicos que explican este impacto. En la tercera, abordaré las dificultades que presenta la valoración de la prueba pericial presentada en juicio en los sistemas de justicia penal, y que complementa la explicación de la sección previa.

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3.1. La magnitud del problema: evidencia en algunos países paradigmáticos

Los estudios comparados sobre condena de inocentes suelen enfatizar que el uso inadecuado de prueba pericial constituye uno de los principales factores que explican los errores del sistema. Cubrir con rigurosidad a todos los países en donde existe información en la materia es una tarea imposible a la luz de los propósitos de este trabajo. Por eso me detengo en la presentación de información de dos casos paradigmáticos en los que esta cuestión ha sido debatida con mayor profundidad.

Uno de ellos debido a la existencia de información empírica muy significativa y, el otro, por el debate generado en diversas instancias oficiales acerca del problema.

El país donde más se investigado este tema desde una perspectiva empírica es Estados Unidos. Así, los datos provenientes del Innocence Project[19] muestran, de manera consistente en el tiempo, que el uso impropio de prueba pericial constituye el segundo factor de mayor relevancia en los casos de condenas erróneas que ellos han representado. Se trataría de un aspecto presente en alrededor del 50% de los casos con exoneración de personas condenadas en las que se acreditó con posterioridad su inocencia, tan solo por debajo de los reconocimientos oculares errados que sería el aspecto de mayor incidencia[20].

Una segunda base de datos que muestra la magnitud del problema en los Estados Unidos es la del National Registry of Exonerations (Registro Nacional de Exoneraciones o NRE). En particular, corresponde a un proyecto conjunto llevado adelante por las facultades de derecho de las universidades de Michigan y Northwestern destinado a identificar y registrar casos de personas inocentes condenadas y luego exoneradas a partir del año 1989, por todo tipo de métodos (no exclusivamente ADN)[21]. Se trata de una base de datos más amplia y, por lo mismo, sus resultados tienen algunas diferencias con los del Innocence Project. Este último, al poner foco sólo en casos de exoneración por uso ADN, genera un perfil diferente de los mismos en donde la presencia de prueba pericial sería más común en otro tipo de casos que conoce el sistema[22]. No obstante estas diferencias, la base de datos del NRE coincide en que estamos en presencia de uno de los principales factores que contribuyen a la producción de condenas erróneas. Se trataría del cuarto en orden de frecuencia estadística, estando presente en un 23% de los casos[23].

La literatura en los Estados Unidos destaca el aporte que ha significado la
investigación de los factores que producen condenas erróneas a partir de casos de personas inocentes exoneradas. No obstante lo anterior, en los últimos años nse ha venido generando un debate metodológico respecto de las limitaciones que tendría dicha aproximación para reflejar fielmente la realidad. En particular, se plantea como potencial problema el sesgo que introduciría establecer un vínculo de causalidad a partir de muestras basadas en casos de exoneración[24]. Por lo mismo, se ha venido desarrollando una interesante investigación empírica en la que se ha trabajado en forma paralela con casos de condenas erróneas y casos denominados “near misses” (que podrían ser traducidos como casos cerca de errores o en los que casi se produce un error)

[Continúa…]

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* Este trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto Fondecyt Regular Nº 1150073 “Errores de la justicia penal: investigación empírica y dogmática sobre sus causas en nuestro país y recomendaciones para evitarlos”. El autor agradece el valioso apoyo realizado por los ayudantes del proyecto en sus distintas etapas: Eduardo Alcaíno y Ricardo Lillo.

** Profesor titular Facultad de Derecho Universidad Diego Portales (Santiago, Chile). Magíster en Ciencias Jurídicas (J.S.M.) Universidad de Stanford, Estados Unidos. Correo electrónico: [email protected]

[1] Aun cuando me parece se trata de un tema relativamente pacífico en la literatura procesal penal, esclarezco que para los efectos de este trabajo entenderé por prueba pericial aquella que consiste en la presentación de una opinión o conclusión emanada de un experto o perito que ha sido requerida de manera explícita por el sistema de justicia penal y que recae sobre una materia que se encuentra fuera del conocimiento común u ordinario de los jueces. Por perito, a su vez, entiendo a la persona que –producto de su conocimiento especial o experiencia– está en condiciones de aportar conclusiones o entregar opiniones sobre temas que están fuera de la esfera de conocimiento de los jueces y que el sistema de
justicia requiere para resolver los casos que conoce. En la doctrina comparada puede verse, entre otros: Roxin (2003), pp. 238-240 y Maier (2011), pp. 147-150. En Chile, entre otros: Duce (2013 a), pp. 29-36.

[2] Véase infra capítulo 1.

[3] Véase infra capítulo 2.

[4] Esto ha tenido enorme impacto en cuestiones vinculadas al desarrollo de reglas especiales para controlar la admisibilidad de la prueba pericial. Una visión comparada sobre este punto puede verse en: Jackson y Summers (2012), pp. 74-76; Freckelton et al. (2016), pp. 19-32. En el caso chileno puede verse: Duce (2010), pp. 45-86.

[5] Citado por Dwyer (2008), p. 1 (traducción del autor).

[6] En el contexto de esta tradición la cantidad de autores que se refieren al tema es impresionante. Sólo me detengo en ejemplos de cuatro países. En los Estados Unidos Mauet ha afirmado que “Vemos cada vez más peritos en toda clase de proceso. Es un acontecimiento diario. Casi todos los procesos actualmente tienen peritos” Mauet (2007), p. 20. En Canadá, Gold, afirma que “Conocimiento y expertizaje han crecido exponencialmente en nuestras sociedades y el incremento del consumo de los tribunales de
prueba pericial refleja esa realidad en nuestro mundo moderno”. Gold (2003), p. 4 (traducción del autor). En el contexto de Gran Bretaña, Dennis enfatiza que “… hay una gran cantidad de materias en las que la prueba pericial puede ser rendida y la lista está creciendo”. Dennis (2010), p. 887 (traducción del autor). En Australia, Freckelton describe este mismo fenómeno poniendo énfasis en el aumento de oferta señalando: “Las páginas de ´evidencia experta´ (en los servicios de suscripción) muestran la extensión con la que las ciencias forenses han proliferado y evolucionado, y se han profesionalizado y especializado”. Freckelton (2009), p. 1.120 (traducción del autor).

[7] En Italia, Federico Stella describe a este fenómeno señalando “…la ola de procedimientos judiciales que relacionan a la ciencia y la tecnología en los últimos decenios ha provocado un espectacular aumento del número y tipo de expertos, llamados a participar en los procesos…” Stella (2003), p. 32.

[8] Por ejemplo, sobre este punto Roxin, tal vez si uno de los principales referentes en el área penal en la tradición continental, señala sobre esta materia “En el procedimiento penal moderno, en el que la aclaración científica de cuestiones que no son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, una posición dominante en la práctica…” Roxin (2003), p. 240.

[9] Taruffo ha señalado, específicamente refiriéndose a los procesos civiles, que “…cada vez con más frecuencia las materias de litigio civil involucran hechos que van más allá de las fronteras de una cultura común o promedio, que es el tipo de cultura no jurídica de un juez o un jurado” Taruffo (2008), p. 90. Agrega, refiriéndose a la prueba científica, que “…en realidad, la frecuencia con que se recurre a la ciencia para suministrar prueba de los hechos de un caso está creciendo en todos los sistemas procesales” Taruffo (2008), p. 97. En la tradición anglosajona Beecher-Monas señala que “La evidencia científica es una faceta inescapable de la litigación moderna. Es fundamental para la justicia criminal y para la litigación civil”. (Traducción del autor). Beecher-Monas (2007), p. 4.

[10] Buena parte de los autores que he citado previamente ponen éste énfasis en su análisis de la prueba pericial por lo que no repito nuevamente las citas.

[11] Desde esta perspectiva escribe Marina Gascón, quien señala en este punto: “En estos últimos años los constantes avances científicos y técnicos han tenido un profundo impacto en el ámbito de la prueba y juegan un papel cada vez más importante en todos los procesos”. Gascón, Marina (2013), p.181.

[12] En esta dirección el texto más relevante está constituido por el informe preparado por la Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos en el año 2009. National Research Council (2009). También sugiero revisar: Peterson et al. (2010). En un área específica como lo es la psicología forense, Cutler y Zapf señalan respecto a la realidad de los Estados Unidos que “El conocimiento psicológico es usado en la actualidad en forma regular en juicios, apelaciones y casos ante las cortes supremas a nivel estatal y federal y es usada para la elaboración de leyes en tópicos relevantes. Psicólogos rutinariamente entregan testimonio sobre acusados, litigantes y aspectos psicológicos en tribunales de juicio oral”.
Cutler y Zapf (2014), p. xix. (Traducción del autor).

[13] En esta dirección Castillo (2013), pp. 288-289 y Duce (2013 a), pp. 45-46.

[14] Por ejemplo, en la primera mitad del siglo XX Salort, citando a la doctrina procesal de la época, sostenía que “hoy más que nunca, con el progreso de las ciencias y de las artes, este medio de prueba se hace indispensable para el juez…” Salort (1949), p. 139. Más cercano en el tiempo, Devis Echandía indicaba que “La importancia de esta prueba es cada día mayor en los procesos penales, civiles o de otra jurisdicción”. Devis (1984), p. 125. A modo ejemplar cito a un autor más moderno y estrechamente vinculado al proceso de reformas a la justicia penal en la región. Así, Binder señala que la prueba pericial adquiere “…una importancia cada vez mayor porque la ciencia convertida en tecnología es de uso cada vez más frecuente en los procesos criminales”. Binder (2013), p. 13.

[15] Para no volver sobre ellas, agrego las palabras del integrante de la Corte Suprema de los Estados Unidos Stephen Breyer quien, en la introducción de un texto de referencia sobre evidencia científica escrito por científicos para los jueces, señala “En esta época de ciencia, la ciencia debiera esperar encontrar una calurosa bienvenida, tal vez un hogar permanente, en nuestras cortes. La razón es simple. Las disputas legales presentadas ante nosotros involucran crecientemente los principios y herramientas de la ciencia”. Breyer (2011), p. 2. Esto incluso podría extenderse más allá de la cultura occidental. He Jiahong escribe respecto a la situación en China señalando: “Desde el siglo XIX el uso de evidencia científica en el área de la justicia penal se ha desarrollado rápidamente y ahora ocupa un rol central”. Jiahon (2016), p. 31 (Traducción del autor).

[16] Vásquez (2015), p. 25.

[17] De acuerdo a información entregada por la OCDE nuestro país habría sido el que aumentó en mayor porcentaje la cobertura en educación superior en América Latina en el período comprendido entre los años 2000 a 2010, pasando de un 14,3% a un 33,6% del total de jóvenes entre 18 y 24 años.
Véase: Muñoz y Salazar (2014). Todo indica que las reformas a la educación superior que se vienen promoviendo en estos últimos años debieran aumentar aún más esta cobertura.

[18] Por ejemplo, Mauet señala que la explosión del litigio civil de responsabilidad extracontractual del siglo XX en los Estados Unidos es en parte consecuencia de los accidentes producidos por el desarrollo y masificación de autos, camiones y carreteras. Este fenómeno tuvo como consecuencia también la explosión en el uso de prueba pericial, todo lo cual le permite concluir que “El mundo de los peritos es, en realidad un fenómeno del siglo veinte”. Véase: Mauet (2007), p. 21.

[19] Se trata de una institución creada en los Estados Unidos el año 1992 por Barry Scheck y Peter Naufeld dedicada a exonerar a personas condenadas erróneamente a través de la demostración de su inocencia utilizando principalmente evidencia de ADN. Mayores antecedentes pueden verse en: www.innocenceproject.org [visitado el 21 de diciembre de 2016].

[20] Los datos disponibles al mes de agosto de 2016 muestran que en 300 casos de exoneraciones en los que se ha hecho el análisis (a la misma fecha el sitio del proyecto registra 343 casos de exonerados), en un 51% se presenta un problema con el uso de la prueba pericial. Disponible en: http://www.innocenceproject.org/causes/unvalidated-or-improper-forensic-science/ [visitado el 21 de diciembre de 2016].

[21] Mayor información en: http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/about.aspx [visitado el 21 de diciembre de 2016].

[22] Por ejemplo, los delitos de violación son bastante más frecuentes en la base de datos del Innocent Project que la del NRE ya que en ellos suele haber evidencia forense que se obtiene de la propia víctima.
Sobre este punto, véase: Garret (2011), pp. 89, 313. En esta dirección, un estudio empírico destinado a verificar las evidencias materiales colectadas rutinariamente en la investigación de casos en los Estados Unidos muestra que ello ocurre de manera extensiva en delitos de homicidios, un poco menos en las violaciones y muy limitadamente en delitos como los asaltos, los robos y los hurtos. Véase: Peterson et al. (2010), p. 8. De otra parte, el mismo Innocent Project estima que entre el 90 a 95% de los casos que conoce el sistema de justicia criminal no pueden ser objeto de una exoneración por ADN debido
a que no es posible encontrar evidencia biológica que permita efectuar el test respectivo. Véase en: http://www.innocenceproject.org/causes/unvalidated-or-improper-forensic-science/ [visitado el 21 de diciembre de 2016].

[23] La última información disponible en la página al mes de agosto de 2016 muestra que se trataría de un factor presente en 431 de los 1858 casos registrados a esa fecha. Analizado por tipo de delitos, este factor aumentaría a un 31% tratándose de ataques sexuales, lo que permite comprender las diferencias con los resultados del Innocence Project que expliqué en el texto principal. Información detallada incluyendo otras categorías de delitos puede verse en: http://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/ExonerationsContribFactorsByCrime aspx [visitado el 21 de diciembre de 2016].

[24] Una explicación panorámica acerca de los métodos de investigación y sus límites, haciendo un llamado a introducir nuevas aproximaciones puede verse en: Gould et al. (2014 a), pp.73-89.

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