La detención policial arbitraria: entre el secuestro y el abuso de autoridad. Comentario a la Casación 1438-2018, La Libertad

El autor es doctor en Derecho, profesor de la Universidad Nacional de Trujillo, de la Academia de la Magistratura y juez superior penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

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En esta oportunidad les presentamos el Comentario a la Casación 1438-2018, La Libertad sobre la detencion policial arbitraria: entre el secuestro y el abuso de autoridad, cuyo autor es Víctor Burgos Mariños.

Este artículo completo fue publicado en el tomo II del libro «Análisis y comentarios de las principales sentencias casatorias en materia penal y procesal penal», emitidas por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia durante el periodo 2016-2019 (pp. 482 al 502), texto que salió a la luz gracias al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El link del libro se los dejamos al final del post.


La detención policial arbitraria: entre el secuestro y el abuso de autoridad. Comentario a la Casación 1438-2018, La Libertad

Sumilla: la Casación 1438-2018, La Libertad, nos recuerda que no toda privación de libertad, realizada por la autoridad policial, al margen de la Ley, configura el delito de secuestro, pues como en el presente caso, condenar por el delito de Secuestro Agravado, por el hecho de «erradicar» al agraviado fuera de la ciudad, por razones de orden y tranquilidad pública, deviene en errónea y desproporcional. Y, si bien, la Casación sugiere la tipicidad del delito de abuso de autoridad, ello nos llevaría, a que una conducta de detención ilegal realizada por personal policial pueda ser calificada, bien como secuestro o bien como abuso de autoridad. Si es como secuestro, la pena es desproporcional y el bien jurídico -libertad personal-, sobreprotegido; y, si es como abuso de autoridad, su baja penalidad no tiene efecto preventivo y la libertad personal queda desprotegida.


1. Introducción

Si bien el caso que motiva el presente artículo está referido a actuaciones de agentes de Serenazgo y de la Policía Nacional del Perú, respecto del agraviado Mines Espinoza, quien por encontrarse semidesnudo, en aparente estado de ebriedad, molestando a los transeúntes y comerciantes del centro de la ciudad de Trujillo, fue detenido y trasladado a un lugar alejado fuera de la ciudad, dejándolo cerca a unos cañaverales abandonado. Esta forma de privación de la libertad es conocida como «ERRADICACION», y es utilizada como una práctica no regulada por la Ley, por personal policial y de Serenazgo. La «erradicación» del agraviado cobró connotación pública, por el hecho de que éste murió y su cuerpo fue hallado un mes después, por las inmediaciones del lugar donde fue abandonado por los agentes, siendo acusados y condenados por el delito de secuestro con subsecuente muerte.

El delito de secuestro en el Perú, previsto en el artículo 152 del Código Penal, es un delito común, que tutela la libertad personal, y que puede ser cometido por cualquier persona, incluyendo el funcionario o servidor público. Se encuentra sancionado con una pena cuyo límite máximo es de treinta años, y en su forma agravada prevé la pena de cadena perpetua, lo que evidencia, que el legislador concede al bien jurídico en este delito, la libertad personal, un valor elevado, al punto de prever penas muy altas contra las conductas que la lesionen o pongan en peligro. En el presente caso, la Casación bajo comentario, casó la sentencia de vista, dictada en mayoría, mediante la cual se confirmaba la condena de 30 años a los agentes, como autores del delito de secuestro agravado con subsecuente muerte, señalando que no toda privación ilegal de la libertad por parte de la Policía configura delito de secuestro.

En la Casación se sugiere, que la conducta de los agentes podría configurar el delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376, que sanciona al funcionario público que abusando de sus atribuciones comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien, toda vez que realizaron actos que excedían a sus facultades, menoscabando arbitrariamente la libertad personal del agraviado, causándole un evidente perjuicio. Sin embargo, debido a su baja penalidad y al hecho que el reproche que contiene se refiere únicamente al incorrecto ejercicio de la función pública, no representa una forma eficaz de protección de la libertad personal y la prevención del delito.

Así, la Casación no ha tomado en cuenta que, a través del delito de abuso de autoridad genérico, no se brinda una protección adecuada que el bien jurídico libertad personal demanda en la actualidad. En nuestro país, existen dos funcionarios que se encuentran autorizados para privar de la libertad a los ciudadanos: el Juez y el Policía. El primero requiere de presupuestos legalmente establecidos, más una resolución motivada -oral o escrita-. El segundo, requiere de la existencia del supuesto de flagrancia, o de orden judicial.

En el caso del Juez, es más difícil que se configure el delito de secuestro, puesto que la orden judicial de detención -ilegal o arbitraria-, genera un peligro concreto, y no una privación de hecho y efectiva de la libertad personal que exige el secuestro. Además, ya existe el delito de detención ilegal en el artículo 419 del Código Penal, que regula la conducta del juez que maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una persona.

En el caso del Policía, sería menos difícil tipificar una detención maliciosa o sin motivo legal (ilegal o arbitraria), como secuestro (Art. 152) , pues la privación de libertad en estos casos, es efectiva y de hecho, y se podría encuadrar en este tipo penal que sanciona al «…que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, propósito, la modalidad…», con la agravante del inciso 3, que señala que la pena es no menos de 30 años cuando el agente es funcionario o servidor público. Plantea un problema adicional, cuando el efectivo policial detiene a una persona, generalmente con antecedentes, para exigirle dinero a cambio de su libertad, pues tal conducta se encuadra en el delito de secuestro extorsivo previsto en el artículo 200, con una pena no menor de 30 años cuando concurre las agravantes de dos o más agentes y el uso de armas. Sin duda que la conducta más reprochable del mal efectivo policial, es el de abusar de su poder y del empleo de armas de uso oficial, para privar de la libertad a una persona, a cambio de la entrega de dinero u otra ventaja. En este caso, existe una grave afectación de la libertad personal y una práctica abusiva policial por móviles completamente egoístas, que hacen de esta conducta, la más reprochable de todas. Sin embargo, tienen la misma pena que la del secuestro. El hecho que la Casación haya concluido que no toda detención policial, al margen de la ley, configura el delito de secuestro, no garantiza que el policía no pueda ser sancionado por secuestro. Tampoco garantiza que la sanción prevista para el abuso de autoridad genérico, sea la solución para prevenir las detenciones ilegales y arbitrarias y la protección del bien jurídico libertad personal.

El presente artículo tiene por propósito mostrar que nuestra legislación penal no ha contemplado la figura penal de la detención ilegal o arbitraria de parte de la autoridad policial, lo que genera que tal conducta, pueda ser tipificada como secuestro o abuso de autoridad, tal como lo deja entrever la Casación en comentario, con los problemas que se han advertido.

2. Análisis y Comentarios a la sentencia de casación

2.1. Los delitos de Secuestro y Abuso de Autoridad en el Código Penal Peruano

2.1.1. El delito de Secuestro

El delito de secuestro se encuentra previsto en el artículo 152 del Código Penal, con el siguiente texto legal:

Según nuestra jurisprudencia nacional:

(…) el bien jurídico tutelado en el delito de Secuestro es la libertad personal, entendida como la libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro, conforme a su espectro volitivo y las circunstancias especiales. (…) exige que el sujeto activo, provoque determinadas circunstancias que rescindan la capacidad del sujeto pasivo de trasladarse, a su voluntad, de un lugar a otro. (…) Se requiere el enclaustramiento de una persona en un espacio geográfico determinado, impidiéndosele, de modo absoluto, la capacidad de movilizarse a todo lugar que ella voluntariamente decida. (…) La característica fundamental es que el sujeto pasivo no puede, a su arbitrio, desplazarse más allá de los contornos de un determinado lugar… Estas barreras pueden ser físicas o personales, lo importante es el efecto que se persigue: Anular su voluntad traslaticia, sea actual o potencial. … el sometimiento de la libertad ambulatoria solo se sostiene en los casos de fuerza o posición amenazante de una persona interpuesta [1].

El delito de secuestro se configura cuando el agente:

(…) priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y cuyos límites la víctima no puede traspasar; desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de ésta disposición, es que en el aludido tipo penal se usa la expresión ‘sin derecho priva a la víctima de su libertad’, pero ésta privación de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador [2].

En el secuestro debe acreditarse:

(…) de manera indubitable que el agraviado fue privado de su libertad sin derecho, pues el fundamento de la punibilidad de este delito está en el menoscabo de la libertad personal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es que el agente se haya conducido con la intención específica de tomar a la víctima y afectar su libertad y afectar su libertad personal, privándola de la misma, privación que además debe representar verdaderamente un ataque a su libertad [3].

El legislador penal ha previsto una elevada penalidad para el delito de secuestro, que en su forma básica llega a penas entre 20 a 30 años, sin contar con la agravante en caso el agente sea funcionario o servidor público, lo que eleva a penas no menores de 30 años. Lo que nos conduce a la alta probabilidad de que una detención policial ilegal o arbitraria, pueda ser sancionada como secuestro, con pena privativa de libertad no menor a 30 años, con los problemas de la desproporcionalidad, advertidos por la Casación.

[Continúa …]

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[1] Corte Suprema de Justicia. Ejecutoria Suprema RN 1969-2016, fundamento décimo.

[2] Corte Suprema de Justicia. Ejecutoria Suprema RN 975-04, fundamento primero.

[3] Rojas Vargas y otros. Jurisprudencia Penal. Tomo I, Lima: IDEMSA, 2002, p. 347, citando a la Ejecutoria Suprema RN 2567-98.

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