Sumario: I. Introducción, II. Nociones fundamentales y derecho comparado, III. Regulación actual en el Perú.
I. Introducción
En nuestro país, la posesión como hecho jurídico y como derecho subjetivo, cuenta con diversos medios de protección. Como hemos visto, una de las finalidades de las normas destinadas a proteger la posesión es que el poseedor logre mantener su statu quo posesorio; es decir, que ninguna persona pueda perturbarlo o despojarlo de la posesión del bien haciendo uso de la fuerza privada. Y esto porque la posesión cumple una función social muy importante respecto al mantenimiento de la paz, la convivencia pacífica y el orden público.
De este modo, solo el juez y por causas jurídicamente sustentadas, puede determinar si el poseedor tiene derecho a mantener el bien en su poder u ordenar que el bien deba ser entregado a otro con mejor derecho a poseer. Por tal motivo, en caso se presente la situación adversa, el ordenamiento jurídico autoriza al poseedor a ejercer la legítima defensa y repeler la fuerza que se emplee contra él, ejerciendo así la autotutela para impedir el acto de despojo.
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En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico protege la posesión al margen de si existe o no la titularidad de un derecho real subyacente que la legitime. Como hemos analizado en otra oportunidad, de acuerdo al concepto de posesión propuesto por la norma, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, es suficiente que una persona ejerza alguno de los atributos de la propiedad sobre un bien, uso o disfrute (inclusive basta con el solo dominio o control) y que lo haga en interés propio, para ser calificado de poseedor; y por ende, contar con un status quo posesorio protegido a través de los mecanismos de defensa mencionados.
Por su parte, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la tutela de la posesión se divide en dos mecanismos especiales de protección: Por un lado se encuentra el ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial o autotutela posesoria (artículo 920º del Código Civil) y por otro, se protege la posesión a través de acciones posesorias judiciales tales como los interdictos, ya sea de retener o de recobrar (artículo 921º del CC, 603º del CPC y 606º del CPC). En ambos casos, el propósito del legislador ha sido otorgar al poseedor mecanismos céleres para la conservación y recuperación de la posesión.
II. Nociones fundamentales y derecho comparado
La autotutela posesoria es un mecanismo extrajudicial de defensa de la posesión, de naturaleza autocompositiva, sustentada desde sus orígenes en el derecho fundamental a la legítima defensa, que permite el uso de la fuerza por parte del poseedor para retener el bien mueble o inmueble frente actos de perturbación o para recobrarlo, en base a los principios de inmediatezy proporcionalidad, si se tratase de actos de despojo. Por lo tanto, “el ordenamiento jurídico a través de este mecanismo, garantiza al poseedor continuar poseyendo hasta que se realice una atribución definitiva de la titularidad del bien. […] De este modo, protege al poseedor de todo acto que pudiera despojarlo o perturbarlo en su posesión”[1].
El origen de la institución se remonta al Derecho Romano, el cual sin contar con dicha categoría jurídica, ya contemplaba el uso de la fuerza para repelar un ataque a través de la legítima defensa, de manera inmediata y sin intervalo de tiempo. De acuerdo a Joshimar de la Cruz:
Se amplió dicha protección en el Derecho Canónico, para finalmente consolidarse en el Código Civil Alemán de 1900 (BGB), tras un largo desarrollo en los países de origen germana. Así los primeros códigos en regular la autotutela posesoria fueron el Código Civil Austriaco de 1811 y el mítico Código Prusiano de 1794. El primero de ellos establecía que aquel sujeto que fuera despojado violentamente de su detentación o de su posesión, podía igualmente recurrir a la defensa privada permitida por ley.[2]
La mayoría de Códigos contemporáneos prescinde de regular la “autotutela posesoria” pues asimilan el uso de la fuerza por parte de un privado al ejercicio de la legítima defensa. En este sentido, “los demás códigos civiles al poseer una laguna normativa integran su ordenamiento aplicando analógicamente el principio de legítima defensa en los casos en que se requiere el uso de la autotutela posesoria. Es el caso del Código Civil Francés de 1804, el Código civil italiano de 1942 y las demás codificaciones latinoamericana, salvo la argentina”[3]. Entre los Códigos que regulan expresamente esta institución jurídica se encuentran: el BGB alemán, el Código Civil Suizo, el Código Civil Argentino, el Código Civil Español y nuestro Código Civil de 1984.
En efecto, el Codice Civile de 1942 si bien permite el ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial, no lo contempla como categoría jurídica propia, pues recurre a la legítima defensa para explicar los casos en que el poseedor emplea la fuerza para proteger su posesión. En este sentido, Alberto Trabucchi señala que “el poseedor mientras dure el ataque a su posesión podrá dirigirse contra los que le perturbaran o despojaran de su posesión, ejercitando su derecho de legítima defensa. Pero si, por el contrario, el poseedor obrando personalmente defiende su ius possesionis no inmediatamente al ataque, incurrirá en un delito regulado en los artículo 392º y siguientes del Código Penal”[4]. De la misma manera, Trimarchi explica que:
La posesión es una situación de hecho tutelada. El despojo y la perturbación constituyen actos ilícitos, ante los cuales el poseedor puede reaccionar con acciones judiciales que le permitan obtener la reintegración de la posesión o la cesación de la perturbación (acciones posesorias). Recordando los presupuestos de la legítima defensa, el poseedor puede también defenderse por sí mismo. […]Solo en el momento en el cual viene injustamente privado de la posesión, el propietario está permitido de reaccionar, porque en tal caso hay un peligro actual de una ofensa injusta contra la cual es admitida una legítima defensa.[5]
Por su parte, el Code Napoleónico de 1804 no contempla tampoco esta categoría jurídica y tan solo reconoce por excepción la legítima defensa en materia posesoria. Como exponen Ripert y Boulanger, en la sección de acciones posesorias sobre la protección judicial de la posesión: “la ley otorga al poseedor de un inmueble acciones particulares, llamadas acciones posesorias, que le sirven para hacerse mantener en la posesión, cuando ésta es perturbada y para recuperar la posesión cuando esta se ha perdido”[6]. De la misma manera, Marcel Planiol reafirma que, “la ley le da al poseedor acciones particulares llamadas posesorias, que le sirven para hacerse mantener en la posesión cuando sea perturbado en ella y recobrarla cuando la ha perdido. Estas acciones tienen el carácter de acciones reales y son de la competencia de los jueces de paz”.[7] De esta manera, tampoco en el derecho civil francés se hace alusión alguna sobre la defensa posesoria extrajudicial.
Por tal motivo, la norma y la doctrina alemana son las más autorizadas para el estudio de esta categoría jurídica. De allí que la consulta de los formantes integrantes de este sistema resulte imprescindible para abordar esta institución. De acuerdo al BGB alemán:
- 858: Privación ilícita
Quien priva al poseedor de la posesión sin su voluntad o le perturba la posesión, actúa ilícitamente, a no ser que la ley autorice la privación o la perturbación.
- 859 Autotutela de la posesión:
El poseedor puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza. (2) Si una cosa mueble es arrebatada a su poseedor mediante privación ilícita, dicho poseedor puede recuperarla mediante el uso de la fuerza contra el actuante si es sorprendido o es perseguido en el acto. (3)Si el poseedor de una finca es privado de su posesión mediante privación ilícita, inmediatamente después de la posesión, puede apoderarse nuevamente de la posesión de la finca expulsando al que perpetró el acto.
En este sentido, sobre el derecho a la autotutela posesoria, Enneccerus y Wolf sostienen que:
El poseedor tiene, contra los actos de autoridad propia prohibida, el derecho de defensa de la posesión y el de recuperación de la posesión. […]El derecho de defensa de la posesión lo tiene el poseedor, contra la privación o la inquietación inminente; este derecho lleva implícitamente el derecho general a la legítima defensa. Habiéndose consumado el despojo del bien, el poseedor tiene derecho a recobrar la posesión, a volver a apoderarse de ella a la fuerza. […]La medida en que es admisible el empleo de la fuerza se determina, tanto para la defensa como para la recuperación, por las necesidades del caso; lo que excede, es contra derecho.[8]
Por su parte, Hedemann, explica que el derecho de autodefensa del poseedor confiere dos posibilidades:[9]
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- El derecho a defenderse: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los actos arbitrarios e ilícitos de otros, sin embargo, no puede excederse en su defensa más allá de lo necesario.
- El derecho de reacción equivalente: se configura cuando el ataque ha cesado sin haberse evitado el despojo, de manera que el ordenamiento jurídico autoriza el contraataque del poseedor desposeído, siempre que se realice en forma inmediata y, al igual que en el caso anterior, sin utilizar una violencia excesiva de acuerdo con las circunstancias.
De acuerdo al primer supuesto, se ejerce el derecho de defensa cuando se permite al poseedor repeler por la fuerza los actos perturbatorios y de despojo frustrado sin excederse en su uso más allá de lo que requieran las circunstancias, eso pues dicho supuesto está cimentado en el ejercicio de la legítima defensa. Por otro lado, de acuerdo al segundo supuesto, se ejerce el derecho de reacción equivalente cuando el despojo ha sido ya consumado; no obstante, el poseedor puede ejercer la fuerza para recobrar su posesión en un plazo inmediato. ¿De cuánto es el plazo? La jurisprudencia alemana ha establecido un plazo de 24 horas, lo que se condice con lo que tradicionalmente entendíamos por “flagrancia” desde la perspectiva del derecho penal, antes de la reforma constitucional en el presente año.
Por lo tanto, el ordenamiento jurídico habilita al poseedor el ejercicio de la autotutela posesoria y con ello el uso de la fuerza privada, siempre y cuando se realice como reacción inmediata y proporcional al ataque ajeno, tanto frente a los actos perturbatorios como a los actos de despojo, en las formas y dentro de los límites de la legítima defensa. De lo expuesto anteriormente, podemos concluir como rasgos esenciales de la defensa posesoria los siguientes:
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- Su ejercicio es de naturaleza excepcional, en la medida que se proscribe el uso de la violencia y se promueve la resolución de conflictos a través del mecanismo heterocompositivo, es decir la vía judicial.
- Implica una reacción inmediata; es decir, sin intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.
- Debe ser proporcional, en la medida que se basa en el principio de legítima defensa, lo que justifica la abstención de las vías de hecho no justificadas.
- Se activa tanto para repeler ataques a la posesión, sean directos o clandestinos, y que consisten en actos, ya sea de despojo o perturbación.
De este modo también se pronuncia la doctrina nacional:
En la defensa posesoria extrajudicial, deben tenerse en cuenta dos elementos: la fuerza y el tiempo. El tiempo que tiene el poseedor para la recuperación del bien por la vía de los hechos; es decir, haciendo uso de la fuerza, resulta relevante y debe ser de inmediato. Con cual dependiendo de cada caso, debe ser una recuperación rápida. Por otro lado, el poseedor al repeler la fuerza que se emplea contra él o contra el bien, está haciendo uso de la legítima defensa; con lo cual, no debe excederse en atención a las circunstancias y en caso de privación, la recuperación debe ocurrir inmediatamente.[10]
Ahora bien, cabe hacer una salvedad respecto a la interpretación de lo que entendemos por “inmediatez”. Para ello es relevante la explicación que nos brinda Gonzáles Barrón: “en el caso del derecho de reacción equivalente, el poseedor queda autorizado para recobrar el bien sin intervalo de tiempo o en forma inmediata. Este requisito no puede entenderse como sinónimo de instantaneidad, pues interpretando racionalmente el dispositivo, lo que se busca es que el poseedor obre con toda la rapidez posible según un criterio objetivo”[11]. En este sentido, asumir un criterio subjetivo, que dependa del fuero interno del poseedor, conllevaría una inminente inseguridad, pues la prueba del conocimiento o no por parte del poseedor respecto al acto de despojo es una prueba diabólica, generándose un mayor desorden y litigiosidad al respecto. Por su parte, el criterio objetivo “sin intervalo de tiempo”, permite al poseedor accionar su defensa de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, pero no en relación a su creencia sino al hecho mismo de la desposesión, dando mayor seguridad jurídica y previsibilidad.
III. Regulación actual en el Perú
El artículo 920º del Código civil de 1984, antes de su modificatoria, regulaba la defensa posesoria extrajudicial de la siguiente manera:
“El poseedor puede repeler por la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuera desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”.
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De acuerdo a Delia Revoredo:
Esta norma reproduce literalmente el artículo 830º del Código derogado y está dedicada a la defensa extrajudicial de la posesión. [..] dicha defensa figura en el artículo 86º de la Ponencia y fue formulada en base al artículo 926º del Código Suizo; del artículo 2470º del Código Argentino y del artículo 859º del B.G.B alemán. […]En ella se establece específicamente que se puede ejercitar contra cualquier acto de usurpación o de turbación, que protege la posesión mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también al servidor de la posesión, normas éstas que no figuran en el artículo en comentario y a las que se debe llegar por vía interpretativa por la excesiva parquedad del legislador.[12]
El 12 de julio del 2014 se publicó la Ley Nº 30230, cuya finalidad era establecer medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión privada en el país. Por su parte la norma citada realiza una modificación al artículo 920º del Código Civil, referido a la defensa posesoria extrajudicial, en su Capítulo VII, el mismo que versa sobre “las disposiciones para la recuperación extrajudicial de la propiedad estatal”. No obstante, el tema de dicho capítulo, la modificación interfiere en el ámbito privado, pues varía la regulación del mecanismo de autotutela posesoria privada como parte del contenido del derecho de posesión, al aplicarse a bienes de propiedad de particulares y no solo a bienes del Estado.
Con la modificación del artículo 920º del Código Civil, efectuada por la Ley Nº 30230, en adelante “la Ley”, el tenor de la norma ha quedado de la siguiente manera:
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas, en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada por el artículo 950º de este Código.
Con la dación de esta nueva Ley, se han realizado una serie de modificaciones a la regulación de la defensa posesoria extrajudicial, donde la gran mayoría de ellas traen consecuencias negativas, pues lejos de solucionar un problema y pese a sus “buenas intenciones”, crean más conflictos de los que se proponen resolver, desnaturalizan completamente la institución posesoria y tienen una redacción inexacta y ambigua que genera confusiones en su aplicación práctica. Entre las principales modificaciones realizadas podemos encontrar las siguientes:
- Las nuevas reglas autorizan al poseedor repeler la fuerza que se emplee, no solo contra él mismo sino, incluso, la que se ejerza sobre el bien.
De este modo, la modificatoria permite el uso de la fuerza para repelar un ataque contra el poseedor mismo o contra el bien cuya defensa se propone. La redacción original del texto suponía que la autotutela se ejercía en el mismo momento e inmediatamente después del acto de despojo o perturbación, por lo cual el poseedor debía encontrarse físicamente en el bien, pues solo así se podía ejercer violencia contra él. A partir de ello, dicho poseedor podía intentar a través del uso de la fuerza la recuperación del bien, en caso fuera desposeído, o su mantenimiento, en caso no se haya logrado realizar el despojo. Con la modificatoria, se puede ejercer la autotutela posesoria repeliendo la fuerza que se emplee incluso contra el propio bien, por lo que no se requiere que el poseedor esté presente en el momento del acto de despojo o perturbación inclusive. De esta manera, es posible recuperar el bien o evitar la perturbación del mismo, en un momento posterior, con lo cual se habilita tácitamente la protección del supuesto de “desposesión clandestina”.
Esto como es evidente genera un riesgo inmanente, pues como analizaremos más adelante, el tiempo de reacción del poseedor se ha ampliado a un margen complemente desproporcional y además, se ha consignado como deber de las fuerzas públicas el colaborar activamente con dicha defensa posesoria, bajo responsabilidad. Lo que contradice el carácter de excepcional del mecanismo de la autotutela posesoria y la desnaturaliza por completo, provocando un efecto nocivo sobre el mantenimiento de la paz social, pues se deja de lado la proscripción del uso de la violencia, el que parece ser se promueve con la promulgación de esta Ley.
- A partir de la modificatoria, se otorga un plazo de 15 días al poseedor para ejercer la defensa posesoria extrajudicial. Y además, este plazo se contabiliza desde la toma efectiva de conocimiento de la desposesión.
De esta manera, se habilita la recuperación del bien por quien fue desposeído, hasta por 15 días posteriores a la toma efectiva de conocimiento del acto de despojo; es decir, se sigue un criterio subjetivo para el cómputo del plazo. La redacción original de la norma era clara al señalar que la autotutela posesoria se ejercía sin intervalo de tiempo; es decir, inmediatamente después de producido el acto de despojo o perturbación, con lo que el criterio utilizado era objetivo, en concordancia con el inicio del cómputo del plazo en los interdictos. Esto supone la posibilidad del poseedor de organizarse durante dos semanas para realizar su defensa y efectuar la recuperación del bien desposeído, un total despropósito.
Como veremos seguidamente, el problema más grave de esta disposición surge, no solo a raíz de la desnaturalización completa del instituto de la defensa posesoria, que por sus fundamentos y propósitos implica inmediatez; sino además, por el establecimiento de un criterio subjetivo para el cómputo del plazo que señala la norma, pues es casi imposible de conocer y probar ese supuesto, por la gran dificultad que conlleva determinar el momento exacto en que el poseedor tomó conocimiento del acto de despojo, lo cual puede generar incluso un abuso de derecho por parte del mismo, pues con sus alegaciones puede faltar a la verdad.
- Con la nueva regulación, el propietario de un inmueble sin edificación o en proceso de realización de la misma, puede usar la defensa posesoria extrajudicial contra un poseedor precario, salvo que dicho poseedor haya cumplido 10 años de haber “usufructuado” el bien como propietario.
En virtud de esta modificatoria, el nuevo texto de la Ley ha otorgado al propietario un mecanismo de autotutela, propio del instituto jurídico de la posesión. De este modo, se ha establecido que el propietario de un inmueble, sin construcciones realizadas o en proceso de construcción, puede invocar la autotutela posesoria en caso haya sido despojado por un poseedor precario, incluso mucho más allá del plazo de 15 días. Efectivamente, esta norma, habilita al propietario a emplear la fuerza para recobrar por la vía de los hechos la posesión del inmueble hasta por 10 años, sin que el poseedor haya usufructuado el bien por esa cantidad de tiempo.
En base a esta norma, la autotutela posesoria termina convirtiéndose en una autotutela del propietario, en supuestos amplísimos, pues como hemos revisado la figura del poseedor precario cada vez es más omnicomprensiva, lo mismo que redunda en una desprotección de la posesión como hecho y como derecho autónomo al de la propiedad.
- De acuerdo a la modificatoria, la Policía Nacional y las municipalidades tienen el deber de auxiliar al agraviado despojado, bajo responsabilidad.
De este modo, la autotutela posesoria puede ser realizada por el mismo poseedor despojado o con ayuda de la fuerza pública. De acuerdo a la norma, bastará con la sola declaración del poseedor para hacer uso de la fuerza con el objeto de recobrar el bien, no necesitando mayor despliegue probatorio que acredite su derecho.
Con esta modificación, tácitamente se obliga a la fuerza pública a participar de la autotutela posesoria, sin mayor causa jurídica o legal que habilite su intervención, pues únicamente se deberá confiar en la palabra del supuesto poseedor y en su solo requerimiento para verse compelidos a tomar acción, lo cual realmente es muy peligroso.
- La nueva Ley determina que no procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción regulada en el artículo 950º del Código Civil.
De esta manera, si por un lado se habilita al propietario a gozar del mecanismo de protección de la defensa posesoria, se prohíbe al poseedor ejercer dicha defensa en contra de los actos de despojo realizados por el propietario. En este sentido, se limita la defensa posesoria cuando el ocupante o aquél que pretende realizar el despojo es el propietario del inmueble o quien invoque serlo.
Una vez más se evidencia la predilección de la norma por la defensa del propietario y de cierto modo, se vacía de contenido al mecanismo de autotutela posesoria, en tanto frente al propietario queda sin posibilidad de ser ejercida, aun en el caso de contar con legitimidad en la posesión.
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Dejaremos para otra ocasión la formulación de las críticas que encontramos a esta norma y por ende a la nueva regulación de la defensa posesoria extrajudicial. No obstante, adelantamos no encontrarnos de acuerdo con su redacción..
[1] GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tercera Edición. Lima: Jurista Editores, 2013, p. 607.
[2] DE LA CRUZ, Joshimar. Desvelando los intereses ocultos: Neoliberalismo en la Nueva Defensa Posesoria Extrajudicial, 2014, p. 3.
[3] Idem.
[4] TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de derecho civil. Vol. 2. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967, p. 459.
[5] TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Milano: Giuffree, 1998, p. 563.
[6] RIPERT, Georges, BOULANGER, Jean.Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Ley, 1963, p. 146.
[7] PLANIOL, Marcel.Tratado práctico de derecho civil francés. La Habana: Cultural, 1927, p. 394.
[8] ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.Tratado de Derecho civil. Treintaidosava edición. Barcelona: Bosch, 1934, pp. 109-110.
[9] HEDEMANN, J.W. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1985, p.66.
[10] LAMA, Héctor. “La defensa posesoria extrajudicial en el nuevo texto del artículo 920º del Código Civil”. Gaceta Civil & Procesal Civil: Lima, 2014, p.18.
[11] GONZALES BARRÓN, Gunther. Op. cit., p. 609.
[12] REVOREDO, Delia. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios. Tercera Edición, Lima: Grafotécnica Editores, 1988, p. 172.
