La declaración de oficio de la nulidad manifiesta

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RESUMEN.- Este artículo trata, como indica su título, sobre la nulidad declarada de oficio por el juez en los casos que esta resulta manifiesta o resulta evidente sin necesidad de mayor examen, tal como está contemplado en el artículo 220 del Código Civil; también trata sobre si esa declaración es facultativa del juez o es un deber insoslayable a su cargo.
Como es sabido, la nulidad es una causa de invalidez del acto jurídico, y la invalidez es la categoría más radical que, en nuestro sistema de derecho, puede afectar al acto jurídico, dado que el mismo no reconoce al acto inexistente como una categoría jurídica propia.
El acto jurídico nulo lo es desde su origen, y lo mismo vale para el acto anulable; de ahí que la legitimidad activa para demandar la declaración de nulidad del acto nulo es muy amplia; así, cualquiera que tenga un interés en ello, sea económico o moral, puede hacerlo conforme al art. 220 del CC., e igualmente puede pedirla el Ministerio Público y, lo que es más, también el juez puede declararla de oficio cuando es manifiesta, aunque el proceso no verse necesariamente sobre la nulidad del acto.
ABSTRACT.- This article deals, as its title indicates, with the nullity declared ex officio by the judge in cases where it is manifest or evident without the need for further examination, as provided for in article 220 of the Civil Code; it also deals with whether that statement is optional for the judge or is an unavoidable duty in his charge.
As is known, nullity is a cause of invalidity of the legal act, and invalidity is the most radical category that, in our system of law, can affect the legal act, since it does not recognize the non-existent act as a legal category own.
The null legal act is null from its origin, and the same is valid for the voidable act; hence, the active legitimacy to demand a declaration of nullity of the null act is very broad; Thus, anyone who has an interest in it, be it economic or moral, can do so in accordance with art. 220 of the CC., And it can also be requested by the Public Ministry and, what is more, the judge can also declare it ex officio when it is manifest, although the process is not necessarily about the nullity of the act.
PALABRAS CLAVE
ACTO NULO: Dícese del que padece un vicio estructural al momento de su nacimiento que lo invalida absoluta e irremediablemente, impidiendo que pueda ser subsanado mediante la confirmación (al contrario de lo que ocurre con los actos anulables, que sí pueden ser convalidados mediante su confirmación).
ACTO INEXISTENTE: Dícese del acto que no llega a existir en el mundus iuridicus, pero que alguna vez existió en el mundus sensibilis (material); constituye una categoría jurídica que no ha sido receptada en nuestro sistema de derecho, a pesar que algunos autores la asimilan a los casos de nulidad virtual (posición que no compartimos en lo absoluto).
ACTO MANIFIESTAMENTE NULO: Dícese del acto cuya nulidad es patente, por lo que puede ser advertida sin necesidad de acudir a otra demostración que no consista en el examen de las características del propio acto. Su nulidad puede (y debe) ser declarada de oficio por el juez, cualquiera que sea la etapa del proceso en que se advierte la misma.
DECLARACIÓN DE OFICIO: Para este caso, la declaración que hace el juez al advertir que está frente a un acto manifiestamente nulo y que a pesar de ello no ha sido impugnado por ninguna de las partes en conflicto de modo tal que tampoco ha pasado a formar parte del contradictorio, por lo que debe ser declarado ex officio si dicha nulidad es manifiesta.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Dícese del principio según el cual la sentencia que se dicte en el proceso no puede resolver más allá de lo pedido, ni menos de lo pedido, ni fuera de lo pedido por las partes en conflicto: consiste, en consecuencia, en la correspondencia necesaria entre lo pedido por las partes y lo resuelto por el juez en la sentencia.
La excepción a este principio la constituye la declaración de oficio de la nulidad manifiesta, siempre que se trate del acto fundante de la pretensión o de la contradicción (o de la reconvención, si la hubiera).
CONTRADICTORIO: Dícese de la etapa del proceso que se va formando a partir de la preclusión de la etapa postulatoria y que termina por constituir el thema decidendi, que es el conjunto de los puntos controvertidos sobre los que debe pronunciarse el juez al momento de sentenciar.
PLENO CASATORIO: La reunión plenaria de los jueces supremos de la especialidad de que se trate (Civil, Penal, Constitucional, etc.). En este caso veremos una de las conclusiones de un Pleno Casatorio Civil: la referida a la declaración de oficio de la nulidad manifiesta.
SENTENCIA EN CASACIÓN: La que dicta la Sala Suprema de la especialidad correspondiente al caso que se verá al resolver el recurso de casación correspondiente. Tal sentencia puede ser rescindente, cuando anula y reenvía el caso al inferior, o rescisoria, cuando anula y resuelve el recurso en sede de instancia. Contra esta sentencia no procede recurso alguno, con excepción de la demanda de amparo contra resoluciones judiciales contemplada en el artículo 4° del Código Procesal Constitucional, cuya interposición no interrumpe la ejecución del fallo casatorio.

I. INTRODUCCIÓN

Lo primero que tenemos que aclarar es que este no es un tema novedoso introducido por el Código Civil del año 84, sino que ya había sido regulado por el Código Civil del año 1936, como veremos a continuación.

I. 1 En efecto, la declaración de oficio de la nulidad manifiesta (del acto jurídico) está regulada en el Código Civil vigente (1984):

Art. 220.-

La nulidad a que se refiere el artículo 219° puede ser alegada por quienes tenga interés o por el Ministerio Público.

Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.

Como señalamos al comienzo de este rubro, este artículo tiene su antecedente directo (es casi una copia) en el artículo 1124 del Código Civil de 1936:

Artículo 1124.-

La nulidad a que se refiere el artículo anterior (en referencia a la nulidad absoluta) puede ser alegada por los que tengan interés y por el Ministerio Público, siempre que le cupiera intervenir. Puede ser declarada de oficio por el Juez, cuando resulte manifiesta.

Varios códigos extranjeros tienen disposiciones parecidas; como el Código Civil italiano de 1942 que tiene una casi idéntica: es el artículo 1421 del Códice que dice textualmente que la nulidad “puede ser estimada de oficio por el juez” (la nullità può essere rilevata d´ufficio dal giudice; aclaramos que el vocablo “rilevata” del verbo “rilevare”, admite varios significados, pero aquí, en este contexto, debe considerarse que significa “estimar” o “reconocer” y, consecuentemente, declarar la nulidad).

También el Código Civil y Comercial argentino, que sustituyó al antiguo Código de Vélez Sarsfield de 1869, tiene una disposición muy parecida a las anteriores:

Artículo 387. Nulidad absoluta. Consecuencias

La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

Sin embargo, es obvio que estos dos códigos citados son posteriores a nuestro Código Civil de 1936, que ya contenía una disposición en el mismo sentido en su artículo 1124, según hemos indicado y transcrito arriba.

I.2 Si bien el segundo párrafo del artículo 220 se limita a señalar que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando sea manifiesta, la jurisprudencia se ha encargado de establecer ciertos parámetros (límites, en realidad) para que los jueces puedan declarar estas nulidades manifiestas, como veremos enseguida.

En particular haremos referencia al IX Pleno Casatorio Civil, que ha sentado varios precedentes de observancia obligatoria que tienen carácter vinculante respecto de los órganos jurisdiccionales nacionales, conforme lo dispone al art. 400 del Código Procesal Civil.

III.3. El IX Pleno Casatorio Civil.

El 18 de enero de 2017 se dio a conocer la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil dictada al resolver un recurso de casación. En dicho Pleno se establecieron reglas vinculantes sobre la declaración de nulidad manifiesta del acto jurídico contemplada en el mencionado art. 220 del Código Civil.

El caso visto en ese Pleno (en el que se resolvió la Casación 4442-2015, Moquegua) fue un proceso de otorgamiento de escritura pública, de cuyo examen se concluyó que el juez puede declarar de oficio la nulidad manifiesta del negocio jurídico que se pretende formalizar, pero siempre que, previamente, haya promovido el contradictorio entre las partes. Si el juez considera que el negocio jurídico cuya formalización se demanda es manifiestamente nulo, lo declarará así en la parte resolutiva.

Esta es una de las reglas vinculantes establecidas en ese Pleno en lo que concierne a la declaración de nulidad de oficio del acto jurídico manifiestamente nulo.

Algunos autores discuten si la nulidad de oficio solo puede ser declarada en los procesos considerados como “plenarios” (en realidad solo existe un proceso de cognición plenaria, que es el de conocimiento, de manera que debe entenderse que se trata de una sinécdoque [tropo que consiste en tomar la parte por el todo], donde para esos autores “plenario” significa de “cognición”). Como es sabido, en nuestro sistema de derecho procesal civil, los procesos de cognición solo son tres: el de conocimiento, el abreviado y el sumarísimo, quedando excluidos como tales el proceso único de ejecución y el de ejecución de garantía (desde luego, no se discute que no puede ser declarada en procesos no contenciosos); sin embargo, la ley (el art. 220 del Código Civil) no contiene limitación alguna al respecto, probablemente porque es una norma de derecho sustantivo (aunque podría sostenerse que si el Código Civil contiene muchas normas propias del derecho procesal civil, ese no es un argumento enteramente válido).

El hecho es que el Pleno, sin mayor fundamentación, haya establecido como precedente de observancia obligatoria que “3. La declaración de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio jurídico puede producirse en cualquier proceso civil de cognición (lo que abarca al proceso de conocimiento, al abreviado y al sumarísimo), siempre que la nulidad manifiesta del referido negocio jurídico guarde relación directa con la solución de la controversia y que previamente se haya promovido el contradictorio entre las partes” (las negritas son añadidas).

Al respecto, el reconocido autor nacional, Dr. Aníbal Torres Vásquez (“Nulidad declarada de oficio IX Pleno Casatorio Civil [Nullity Declared Ex Officio IX Civil Annulment Plenary Session]; publicado en la revista Lex, núm. 19, Año XV-2017 y también en el portal Academia.edu) dice lo siguiente en las páginas 134 y 135:

Esta limitación no está contenida en la ley, pero por estar prescrita por un pleno casatorio es vinculante (en referencia al precedente 3 del IX Pleno Casatorio que acabamos de transcribir). A título de ejemplo señalemos dos casos en los que, según este Pleno, el juez no puede declarar de oficio la nulidad manifiesta:

1) En un proceso de ejecución de garantía hipotecaria (art. 720 y ss. del CPC), si de la escritura pública de constitución de la garantía o de otra prueba incorporada al proceso aparece que el inmueble a rematarse no es bien propio del ejecutado, sino es un bien social, no habiendo participado la mujer del ejecutado en el acto de constitución del gravamen. No obstante que la nulidad es manifiesta, el juez no puede declararla.

2) Si un acreedor antes de iniciar el proceso judicial para que su deudor le pague una suma que le está adeudando, solicita, vía el proceso de “prueba anticipada” (proceso no contencioso), el reconocimiento del contrato de locación de servicios del cual consta su acreencia. Según el IX Pleno Casatorio, el juez no puede declarar la nulidad. aun cuando del propio documento que contiene el contrato o de otras pruebas incorporadas al proceso surge que dicho acto jurídico es manifiestamente nulo, porque en él el deudor se obligó a prestar servicios sexuales que no ejecutó, o el que se obligó a prestar el servicio es un menor de diez años de edad (como los muchos que han ocurrido en Madre de Dios con la minería ilegal), o el obligado es un sicario que no ejecutó su prestación.

Con respecto al primer ejemplo, debemos señalar que, como tal, no es del todo apropiado, pues no se trata de un caso de nulidad manifiesta sino de uno de ineficacia relativa del acto o de inoponibilidad del mismo, más propiamente. Tanto es así que el cónyuge que no participó en la celebración del acto puede, posteriormente, dar su conformidad a dicha celebración, con lo cual el acto produce todos sus efectos, lo que jamás podría ocurrir si se tratara de un acto nulo (pues la nulidad es insubsanable), aunque hay jurisprudencia que abona en pro de la nulidad, como la Casación 835-2014, Lima Norte. Esto es un grueso error, pues el artículo 315 del Código Civil no sanciona con nulidad el acto celebrado solo por uno de los cónyuges respecto de un bien social y, por ende, el conflicto debe solucionarse en base al artículo 161 del Código Civil, esto es, tratándolo como un caso de ineficacia relativa o de inoponibilidad del negocio jurídico.

Al margen del (impropio) ejemplo anterior (y de lo que establece el precedente 3 del IX Pleno Casatorio Civil, que, como hemos visto, circunscribe la posibilidad de esa declaración a los procesos de cognición), lo cierto es que no existe ninguna limitación legal para que la nulidad manifiesta de un acto no pueda ser declarada en un proceso de ejecución, sobre todo cuando el acto inválido es el propio título de ejecución. Así, es manifiestamente nula la letra de cambio que no reviste alguna de las formalidades que prescribe el art. 119 de la Ley de Títulos Valores 27.287, con las excepciones contempladas en el art. 120 (“No tendrá validez como Letra de Cambio el documento que carezca de alguno de los requisitos indicados en el Art. 119, salvo en los siguientes casos…”.

Aquí la propia ley de la materia está señalando que el título con el que se pretende llevar adelante un proceso ejecutivo es inválido (nulo), de manera que el juez puede declarar esa nulidad en la medida que es manifiesta, pues para ello le basta contrastar si el documento (que es el acto jurídico por el “principio de incorporación” del derecho de crédito al título valor) cumple o no con los requisitos del art. 119 de la ley mencionada. Si no cumple con alguno de ellos (de los requisitos que no pueden dispensarse), el acto jurídico cambiario contenido en el título resultará siendo manifiestamente nulo y el juez no va a hacer lugar a la ejecución sobre la base de un título nulo (Quizá sea necesario señalar que, si bien el título valor es nulo como tal, no lo es como medio de prueba del derecho del tenedor, que lo ofrecerá como tal en el proceso causal o de enriquecimiento indebido que va a verse precisado a postular en vista que no cuenta con acciones cambiarias).

En el mismo ejemplo de la letra de cambio, si no se le ha exonerado del protesto por falta de pago o de aceptación, la omisión de diligenciarlo invalida el título valor como tal según el artículo 70 de la LTV, porque el tenedor no podrá ejercitar las acciones cambiarias derivadas del mismo (la acción cambiaria directa y/o la de regreso), y tendrá que iniciar una acción causal, que exige la demostración de la causa de la obligación y que esta se encuentra impaga o, como último remedio, tendrá que invocar un caso de enriquecimiento sin causa. Desde luego, si el juez advierte tal hecho (la omisión del protesto cuando no haya sido dispensado), tendrá que invalidar la letra como título valor, pues por el ya mencionado “principio de incorporación” el derecho (cambiario, se entiende) es el título, y lo que subsiste es el documento como principio de prueba del derecho que deberá hacerse valer en otro proceso a tramitarse en la vía procedimental correspondiente (si es causal la acción, la vía dependerá del monto o cuantía de la obligación puesta a cobro).

Lo mismo puede decirse con relación a otros títulos que sirven para promover un proceso ejecutivo o uno de ejecución de garantía: nada impide que el juez advierta que el acto (en este caso el título continente del derecho) es nulo y que, siendo esa nulidad manifiesta, la declare de oficio, con lo cual va a denegar la ejecución.

En cuanto al segundo ejemplo, la prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso conforme al art. 284 del CPC, y esa es la razón para que no pueda declararse de oficio la nulidad, porque no hay controversia que resolver en estos procesos así denominados; adicionalmente, una vez actuada la prueba anticipada, el expediente se entrega al interesado (art. 299 del CPC) para que lo haga valer en el proceso que deberá entablar en alguna de las vías procedimentales de cognición o de ejecución, en donde el juez sí podrá declarar de oficio la nulidad del acto concernido.

III. 3. 2 De otro lado, una sentencia en casación del año 2017 (Boletín de Jurisprudencia Civil núm. 1755 www.juriscivil.com; derechos reservados por Santiago Araujo Álvarez) aplicó esta facultad que le otorga al juez el art. 220 al resolver un recurso de casación.

Nulidad de oficio

A modo de sumilla la sentencia establece que, aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitirse la subsistencia del referido acto (en referencia a un acto nulo) que notoriamente agravia bases elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considera nulo.

En la parte pertinente del fallo se señala lo siguiente:

Para resolver la controversia planteada resulta acorde referirnos al segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil, el cual regula la posibilidad de que el Juez declare la nulidad de oficio de un acto jurídico cuando esta resulte manifiesta; esto es, el juez «( …) puede considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sanción de nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia bases elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considera nulo.

…el mencionado dispositivo (artículo 220 del Código Civil ) debe aplicarse en el caso de autos, porque si bien es cierto, en el proceso no se ha demandado la nulidad del acto jurídico que contiene el derecho de propiedad de la Comunidad Campesina San José, también lo es, que de la argumentación fáctica principal esgrimida en la demanda se desprende, que se cuestiona la inscripción efectuada en el año de mil novecientos ochenta, respecto de los predios «San Francisco» y «El Potrero»; sustento que no ha sido considerado tanto por el A quo como por el Ad quem, bajo el argumento que en el proceso de reivindicación no se ha demandado la nulidad del acto jurídico, lo cual evidencia no solo una falta de motivación respecto a la controversia planteada por el recurrente, sino que también vulnera el debido proceso al inaplicar la facultad concedida en el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil (las negritas son añadidas).

La declaración de nulidad de oficio del acto jurídico cuando resulte manifiesta, debe obedecer a ciertas pautas, pues su aplicación podría vulnerar el derecho de defensa, si no se toma en cuenta su fijación como punto controvertido y el concesorio a las partes procesales de la posibilidad para el contradictorio respectivo; sin que dicha actuación implique vulneración alguna al principio de congruencia procesal, habida cuenta que, como todo principio, este no es absoluto, por tanto, admite excepciones, siendo una de ellas la facultad contenida en el artículo 220 del Código Civil.

I.3.3 Con relación al IX Pleno Casatorio Civil, glosado en el numeral 1. 3, y al fallo casatorio al que nos hemos referido en el numeral anterior, hay necesidad de destacar tres (y hasta cuatro) consectarios, según vamos a ver en el literal d), que se derivan de los mismos, a saber:

a) el primero es que los jueces pueden declarar la nulidad de oficio con arreglo a lo que dispone el segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil, cuando esta resulte manifiesta; este punto no necesita de mayor explicación ya que, por lo demás, esta facultad está contenida expresamente en la disposición mencionada. Por nulidad manifiesta debemos entender que el acto no necesita de otra comprobación que no consista en su propio examen para ser declarado nulo. Si, por el contrario, para su declaración se requiriese alguna otra demostración, no estaríamos ante un acto manifiestamente nulo y no sería aplicable la regla del citado artículo.

b) el segundo es que no es requisito que se haya demandado o controvertido, ni expresa ni tácitamente, la nulidad del acto jurídico afectado con el vicio de nulidad para que el juez pueda declarar de oficio su nulidad si esta es manifiesta; este punto es de suma importancia, porque le permite al juez nulificar el acto sin necesidad que tal nulidad haya sido alegada por alguna de las partes en conflicto, bastándole para ello que esta sea manifiesta y que, como dijimos en el literal anterior, no requiera de otra comprobación que el examen del acto para ser declarada como tal.

c) el tercero es que debe respetarse el derecho al contradictorio de las partes, particularmente de la que resulta más afectada con dicha declaración; este sí es un punto polémico porque reconocer el derecho de las partes de ser informadas que el acto será declarado nulo, es darle la oportunidad para que puedan producir alguna prueba en contrario, lo que tratándose de un acto que adolece de nulidad manifiesta postula un despropósito ya que, al menos en teoría, no podría demostrarse lo contrario, esto es que es que no se trata de un acto manifiestamente nulo (a menos que se impugne el carácter de “manifiesta” de la nulidad y que la prueba se oriente solo en ese sentido; sin embargo, el Punto 60 del IV Pleno Casatorio establece la regla según la cual para declarar la nulidad manifiesta de un acto es preciso que el juez advierta a las partes que piensa proceder así, para que estas puedan, por ejemplo, proponer una excepción de cosa juzgada o de litispendencia, aportando la prueba necesaria a ese fin (aquí debemos precisar que el precedente vinculante 5.3 del IV Pleno Casatorio [que no establecía expresamente la necesidad de un contradictorio previo a la declaración de nulidad de oficio, a pesar que lo había hecho en el Punto 60 de la sentencia] fue modificado por el IX Pleno Casatorio quedando redactado así: “Si en el trámite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el art. 220° del Código Civil, previa promoción del contradictorio entre las partes, declarará dicha situación en la parte resolutiva de la sentencia y, adicionalmente, declarará fundada o infundada la demanda de desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentado por las partes es el que adolece nulidad manifiesta”). Las negritas son añadidas.

Además, puede suceder que esa declaración de oficio se produzca en la segunda instancia, al resolver el recurso de apelación de sentencia interpuesto por una o por ambas partes, en cuyo caso la sentencia debería anularse y devolverse al juez a quo para que declare el vicio manifiesto (esto como consecuencia del respecto al contradictorio y al derecho a la prueba de la parte afectada, y respetando el principio de pluralidad de instancia). O, también puede suceder, como realmente ha ocurrido en la casación que hemos glosado arriba, que recién se advierta el vicio al resolver el recurso de su propósito, en cuyo caso, tal como sucedió en este caso, se dictó una sentencia rescindente, ya que al declararse de oficio la nulidad manifiesta del acto jurídico concernido la Sala tenía que anular necesariamente el fallo recurrido por las mismas razones que dimos para el caso del recurso de apelación. Sobre la necesidad de cuándo debe de respetarse el contradictorio y cuándo no resultaría necesario dar las partes (o al menos a la que resulte más agraviada con la declaración de nulidad) la oportunidad para producir prueba en contrario, vamos a volver más adelante.

d) Sobre la oportunidad en que el juez puede (y debe) ejercer esta facultad nada dice el IX Pleno Casatorio Civil, pero en el literal anterior hemos referido dos situaciones en que puede producirse esa declaración de oficio.

Si el juez de primera instancia advierte el vicio durante el curso del proceso, debería correr traslado a las partes para que manifiesten lo conveniente, y si está en una etapa en que aún puede incorporarlo al contradictorio (thema decidendi) o al thema probandi, debe hacerlo a fin que las partes puedan ejercer el derecho de defensa, en su manifestación del derecho a probar, en igualdad de armas.

Sobre la necesidad o no de darle a las partes procesales esta oportunidad previamente a la declaración, desde ya dejamos sentado solo convenimos en la necesidad de respetar el derecho al contradictorio en dos casos: 1) cuando se tenga alguna duda sobre si el acto es o no “manifiestamente” nulo, porque de no tener esa condición (el acto) no podría producirse su declaración de nulidad de oficio, al no resultar evidente que se trata de un acto que padece de un vicio de nulidad insubsanable y 2) cuando el acto haya sido materia de un pronunciamiento en un anterior proceso, siempre que el acto haya sido fundante de la pretensión (causa petendi fáctica) o haya sido el objeto mismo de la pretensión; es decir, partimos de la premisa que el acto nulo tiene que estar directamente relacionado con la pretensión o con la contradicción (lo que se denomina “acto fundante”), pues el debate no tiene sentido cuando se trata de un acto irrelevante para la decisión del caso anterior.

Sin embargo, no podemos desconocer que por “promoción del contradictorio” el IV Pleno Casatorio Civil entiende lo que se describe en el Punto 60 de la sentencia en casación, según el cual previamente (a la declaración de nulidad del acto) “…el Juez debe comunicar a las partes la posibilidad de fundar su decisión en la nulidad manifiesta del negocio jurídico (…) especificando la causa de nulidad y concediéndoles un plazo (…) para que puedan formular sus posiciones al respecto y aportar los medios probatorios que juzguen pertinentes …omissis… pues, es posible que se pueda plantear como argumento de defensa, por ejemplo, una excepción de cosa juzgada o una excepción de litispendencia, en caso que en relación a la causal (de nulidad) que pretende considerar el Juez (se entiende que para declarar la nulidad del acto) ya exista un pronunciamiento firme o ésta (la nulidad) se encuentre siendo discutida ante otro órgano jurisdiccional, respectivamente”.

Al respecto tenemos algunas cosas que comentar; en primer lugar, con respecto a esos supuestos de excepciones mencionados, es preciso señalar que debemos entender que la referencia (hecha a modo de ejemplo) no es propiamente a las excepciones procesales como medios de defensa que atacan la relación jurídica procesal, porque para que pueda proponerse la excepción de cosa juzgada o la de litispendencia, se requiere la concurrencia de la triple identidad de: 1) de los sujetos (eadem personae); 2) del objeto (eadem res), y 3) de la causa (eadem causa petendi), de manera que no se puede oponer al demandante ninguna de esas excepciones en relación a la causal de nulidad manifiesta que pretende considerar el juez, si no se produce en este nuevo proceso esa triple identidad con respecto al anterior proceso. Debe entenderse, entonces, que lo que se expresa en el Punto 60 en cuanto a esas dos excepciones -puestas a modo de ejemplo- está referido no a las que formalmente pueden proponerse como tales, sino a excepciones u oposiciones de fondo, como vamos a ver (que atacan la pretensión, no la acción, a diferencia de las procesales)

Así, el único supuesto posible es que, en un proceso cuya sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada, el acto que ahora pretende el juez declarar manifiestamente nulo formó parte de los fundamentos de hecho de la demanda (de la causa petendi) y la prueba correspondiente a ese hecho formó parte, a su vez, del thema probandi,  y solo pudo no haber sido declarado nulo en ese proceso por una de dos razones: 1) o porque no fue un hecho fundante de la pretensión que se hizo valer en ese proceso; 2) o porque tampoco fue un hecho considerado destacado o relevante para resolver ese proceso.

De esta manera, este problema solo se podría presentar en el caso que el juez del anterior proceso hubiera decidido que el acto, siendo fundante o relevante, no era nulo, único supuesto que podría invocarse para impedir que se declare nulo en este nuevo proceso. Entonces ¿qué ocurriría en este caso cuando se le demuestra al juez del proceso en curso que el acto cuya nulidad pretende declarar por ser manifiesta, ya fue materia de cuestionamiento en un proceso anterior y no fue considerado nulo por ese otro juez? ¿Podría este nuevo juez, no obstante lo anterior, declarar su nulidad si la considera manifiesta o tendría que inhibirse de pronunciarse al respecto o, peor aún, estaría impedido de hacerlo pese a que para él dicha nulidad es manifiesta y que esa declaración es un deber que le impone la ley, concretamente el art. 220 del CC?

En realidad este es un problema que está conectado con la eficacia de la prueba en otro proceso (lo que se llama “prueba trasladada”, de la que se ocupa de manera particular el artículo 198 del CPC) más que con la cosa juzgada o con la litispendencia, pues en el supuesto que exista un proceso con una sentencia firme o pendiente de ser sentenciado y en donde concurre la triple identidad, el demandado opondría la excepción correspondiente, abortando así este nuevo pleito entre los mismos sujetos, sobre el mismo objeto y por la misma causa.

Pero distinta es la situación cuando no puede invocarse la cosa juzgada o la litispendencia como excepciones oponibles (sobre esto nos remitimos a comentario que hicimos al respecto en un párrafo anterior), y quien va a ser afectado con esa declaración de nulidad aporta la prueba que ese acto no fue declarado nulo en un anterior proceso en donde fue discutida su validez. Esa prueba valorada en ese proceso y en el que fue desestimada su nulidad ¿puede tener eficacia en el nuevo proceso, en el sentido que puede impedirle al nuevo juez pronunciarse respecto al acto que, a diferencia del juez anterior, sí considera manifiestamente nulo?

Estas preguntas pasan por resolver la interrogante más importante, que consiste en determinar si puede haber cosa juzgada respecto de un hecho (un acto, para este caso) que ha sido valorada en otro proceso, o si la cosa juzgada solo puede existir con relación al objeto de la pretensión.

En la sentencia dictada en el IV Pleno Casatorio se define a la cosa juzgada en estos términos:

…la posición pacifica existente en la doctrina procesal, respecto a que toda sentencia surte los efectos de cosa juzgada únicamente en cuanto al ámbito de Ia pretensión procesal, cuyo contenido hubiere sido materia de conocimiento, debate, prueba y decisión, en Ia jurisdicción. Así, interpuesta nueva demanda, en la que la nueva pretensión consignada, se sustente en hechos con contenido y efectos diferentes a los planteados en el proceso anterior, no estaremos frente a identidad de pretensiones, presupuesto que se exige para que se produzca la cosa juzgada.

En principio se entiende que solo existe cosa juzgada cuando la sentencia pronunciada en el proceso queda firme, entonces se considera que el objeto sometido al proceso no puede volver a juzgarse (ne bis in eadem). Es decir, la pretensión hecha valer en la demanda ha sido resuelta (estimándose o desestimándose) y ya no es posible un nuevo pronunciamiento al respecto; pero lo que se ha resuelto con el carácter de cosa juzgada es solo el objeto de la pretensión, de manera que si en el curso de ese proceso se discutió la validez del acto jurídico (que ahora se pretende declarar nulo) y finalmente se decidió en la sentencia que no lo era, esa declaración sobre ese hecho (el acto) no constituye cosa juzgada aunque ese hecho (el acto) haya formado parte de la fundamentación fáctica, salvo cuando esa declaración de nulidad del acto haya sido el objeto de la pretensión o cuando haya sido el hecho fundante de la causa petendi.

En estos dos últimos supuestos estamos ante un hecho (el acto) que en otro proceso fue parte del material probatorio y, como tal, sometido a un examen por el juez que determinó que no se trataba de un acto nulo, y que ahora, en este nuevo proceso, resulta ser un hecho fundante de la pretensión y el juez quiere declararlo nulo por aplicación del art. 220 del CC. ¿Puede hacerlo?

II. LA AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA POR LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD MANIFIESTA

Un punto que también requiere dilucidarse consiste en establecer si la nulidad manifiesta declarada de oficio por el juez afecta el “principio de congruencia”, que postula que la sentencia no puede resolver más allá de lo pedido por las por las partes, ni menos de lo pedido, ni fuera de lo pedido, de donde resulta que la incongruencia no es otra cosa que la falta de correspondencia entre lo pedido y lo resuelto (la consecuencia es que la sentencia dictada en contravención a este principio es nula y así deberá ser declarada si llega a una instancia superior para su revisión).

Para responder a la pregunta anteriormente formulada es necesario analizar los dos elementos de la demanda que son netamente diferenciables: por un lado, el petitorio (petitum), que es lo que se pide al juez, y por otro la causa para pedir (causa petendi) que, a su vez, se divide en fundamentos de hecho y fundamentos de derecho.

El petitorio es el objeto de la pretensión, el pedido que hace la parte al juez para que resuelva el conflicto de intereses (o la incertidumbre jurídica); la causa petendi es la causa de la pretensión que se hace valer, las razones o fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el pedido concreto de las partes; los primeros son una barrera infranqueable al principio iura novit curiae, pues el juez no puede modificar en modo alguno los hechos afirmados por las partes, mientras que sí le es permitido, y aún exigido, que pueda modificar los fundamentos de derecho de la demanda adecuándolos a lo que verdaderamente resulta de la fundamentación fáctica de la misma por aplicación del mencionado principio.

El “principio de congruencia” es una garantía del derecho de defensa de las partes, de forma tal que por aplicación del mismo al juez no le está permitido modificar la estructura del contradictorio que se ido formando en el curso del proceso a partir de la preclusión de la etapa postulatoria hasta llegar a constituir el thema decidendi. Por eso la declaración de nulidad de oficio de un acto jurídico (acto jurídico sustancial, para distinguirlo del acto jurídico procesal) constituye una excepción a ese principio, porque quiebra la prohibición que impide al juez resolver cuestiones que no fueron sometidas a debate en el contradictorio y sobre las cuales las partes no tuvieron ocasión de ejercitar su derecho de defensa, fundamentalmente el derecho a probar. Y ello ocasiona, como efecto necesario, que el juez se va a ver obligado a pronunciarse sobre punto no controvertido, lo que importa una contravención a la correspondencia que debe existir entre lo pedido por las partes y lo resuelto finalmente en la sentencia (pues en eso consiste, precisamente, la congruencia).

III. LA NULIDAD TIENE QUE SER MANIFIESTA PARA SER DECLARADA DE OFICIO

III. 1 Una condición insoslayable para declarar de oficio la nulidad del acto por el juez es que esta debe ser manifiesta, es decir, evidente, que resalta a simple vista, por un lado, y por otro, que no debe estar sujeta a demostración o prueba alguna, porque en estos casos no es posible declararla de oficio sino como consecuencia de haber sido materia del contradictorio (ya sea porque ha sido demandada o porque ha sido opuesta al contestarse la demanda, pasando así a formar parte del contradictorio) y, desde luego, debidamente acreditada por quien invoca la nulidad del acto.

III. 2 Ejemplos concretos de tales actos son los actos jurídicos que no revisten la formalidad que la ley señala bajo sanción de nulidad (la forma ad solemnitatem causa); así, la donación de inmuebles que no se hace por escritura pública, o la anticresis no escriturada, etc. En estos casos, en que es de aplicación la fórmula forma dat esse rei (la forma es el acto), el acto no existe sin la forma ni puede ser convalidado, porque es esencialmente nulo, de manera tal que el juez puede declarar de oficio su nulidad sin vulnerar el derecho de defensa de las partes, porque ninguna prueba que estas pudieran producir (particularmente la parte agraviada con la declaración de oficio) podría enervar la nulidad que manifiestamente padecen los mismos; estos son casos, además, que sirven para poner de relieve que, aunque la declaración de nulidad de oficio pueda significar un rompimiento del principio de congruencia, realmente no producen un quiebre del contradictorio ni importan desconocer el derecho de defensa de las partes pues, como ya hemos señalado, ninguna prueba serviría para enervar la nulidad patente de esos actos. Cosa distinta sucede cuando se cuestiona si se trata o no de una nulidad “manifiesta”, pues nada impide que la parte agraviada pueda discutir el adjetivo “manifiesto/a”. Quizá este último caso sea el que inclinó la balanza del IX Pleno Casatorio Civil para manifestarse en ese sentido.

III. 3 En la otra orilla, ejemplos concretos de actos cuya nulidad no es manifiesta y que, por lo tanto, requieren de algún tipo de demostración, impidiéndole al juez declarar su nulidad de oficio, son el acto jurídico que adolece de simulación absoluta, porque esta condición debe ser necesariamente probada por quien la alega y. en tanto no sea declarada, se presume la autenticidad y la validez del acto; o como ocurre con el acto jurídico cuyo objeto sea física o jurídicamente imposible, cuando esa imposibilidad no sea objetiva y absoluta y requiera ser comprobada; o cuando la finalidad ilícita no conste objetiva y evidentemente del propio acto, ya que en estos dos últimos ejemplos debe  presumirse que las partes han querido que el acto produzca los efectos jurídicos que le son propios (por aplicación del principio de “Conservación del Acto”, que postula que todo acto tiende a producir determinados efectos; por ello, ante la duda, se interpreta a favor del acto).

IV. LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD DE OFICIO ¿ES SOLO UNA FACULTAD O ES TAMBIÉN UN DEBER DEL JUEZ?

La primera de estas dos interrogantes no parece difícil de elucidar, no obstante que la interpretación literal de la norma pueda hacernos dudar de la segunda.

Sin embargo, el hecho que la redacción del segundo párrafo del artículo 220 del Código Civil disponga que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, no significa que sea exclusivamente una facultad del juez, aun cuando el uso del verbo “poder” pueda inducirnos a pensar que solo es eso y que, consecuentemente, siendo solamente una facultad del juez, este puede o no ejercerla, estándole permitido entonces eximirse de pronunciarla. Simplemente ello no es así y, por lo demás, en el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, la definición de la locución latina ex oficio significa “de oficio” en castellano, esto es, por deber del cargo, sin necesidad de instancia de parte, de manera tal que cuando se dice que el juez procede “de oficio” se sobrentiende que lo hace como parte de sus deberes como tal. Queda claro, entonces, que no existe duda que se trata de una facultad, como resultado de la interpretación literal (ad pedem literae) del artículo, pero que también es, a la vez, un deber del juez, no solo por la definición de ex officio antes citada, sino como consecuencia de la interpretación teleológica (o del sentido final) de la norma legal que establece esa conducta, como veremos seguidamente.

En efecto, una vez que la nulidad absoluta y manifiesta es advertida por el juez, la declaración de oficio de la nulidad de tal acto no puede quedar a su libre albedrío, porque existen razones de orden público que hacen necesario que el juez declare la esa nulidad absoluta y manifiesta que vicia irremediablemente al acto (el Código Civil uruguayo en el artículo 1561 establece explícitamente que es un deber del juez declarar la nulidad manifiesta: “Art. 1561. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez de oficio, cuando aparece de manifiesto; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral y de la ley; y no puede subsanarse por la ratificación de las partes ni por un lapso que no pase de treinta años”; el hecho que muchos otros códigos no contengan una declaración expresa en el mismo sentido no exime al juez advertido de la nulidad de pronunciarse sobre esta: Precisamente por ello es que se le llama “declaración de oficio”, ya que puede -y debe- ser declarada aún sin necesidad de haber sido alegada por alguna de las partes en conflicto).

En el ejemplo de la donación de inmueble que no ha sido celebrada por escritura pública, forma que es exigida ad solemnitatem, el juez no puede eludir su responsabilidad con el ordenamiento legal vigente (entendido como sistema integral del derecho nacional), dejando de lado su deber de declararlo nulo; es evidente que tal acto, aun en el supuesto que no haya formado parte del contradictorio, no puede ser pasado por alto y validarlo haciendo el juez caso omiso de su nulidad. En un ejemplo más evidente, mucho menos puede hacerlo cuando se trata de un acto jurídico que tiene un fin ilícito, porque la infracción a las normas de orden público es mucho más notoria que en el caso anterior (en el ejemplo de la donación, donde prevalecen los intereses de los particulares, podría ponerse en duda este deber de los jueces, pero de ninguna manera en el ejemplo de acto ilícito, donde no existe la menor duda que se afecta un principio de orden público, más que privado).

V. UNA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y UNA SENTENCIA EN CASACIÓN PARA COMENTAR

V.1 En un interesante artículo sobre este mismo tema titulado “La nulidad del acto jurídico declarada de oficio por el Juez” (verlo aquí), en las páginas 14 y subsiguientes, su autora, la Dra. Roxana Jiménez Vargas-Machuca, que fuera jueza a cargo del 63 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima y que, según tenemos entendido, es también profesora de la Academia de la Magistratura, pone como ejemplo de nulidad manifiesta declarada de oficio por el juez, una sentencia pronunciada por el entonces Juzgado a su cargo que paso a comentar.

Se trató de un proceso sobre obligación de dar suma de dinero, donde el demandante pidió que la demandada le pagara una suma en dólares americanos.

La demanda se fundaba en el hecho de haber celebrado con su contraparte, con fecha 7 de febrero de 2002, un contrato de “traspaso de negocio” por el que se pactó que la contraprestación a cargo de la demandada ascendería a la suma de US$ 10,000.00, en cuotas, garantizadas con cambiales aceptadas por ella. Sin embargo, habiendo vencido las referidas cuotas, el actor afirmó que la demandada no había cumplido con pagarle la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos (US$ 8,650.00), suma cuyo pago le reclamaba.

Al contestar la demanda, la emplazada manifestó que había celebrado el referido contrato de traspaso de negocio, por el cual éste se obligaba a traspasarle su negocio de salón de belleza legalmente constituido, con su licencia de funcionamiento, documentación y obligaciones tributarias al día y sin deudas. Por su parte, ella se obligó al pago de diez mil dólares americanos, de los que le pagó dos mil dólares americanos, quedando un saldo deudor de ocho mil dólares americanos. Refirió que una vez instalada en el local comercial, donde laboró del 10 al 28 de febrero de 2002, se dio con la sorpresa de que el demandante no podía traspasar el negocio por los compromisos asumidos con su arrendadora y además porque tenía obligaciones relacionadas con el mismo negocio, como merced conductiva, lo que imposibilitaba el normal funcionamiento del negocio traspasado, y lo que es más grave, que se imposibilitaba la celebración del nuevo contrato de alquiler del local donde funcionaba este último, obteniendo de esa manera un provecho ilícito.

Asimismo, sostuvo, el demandante tenía deudas con la firma Sebastián por la compra de productos de peluquería, con la compañía que instaló las conexiones eléctricas en el local y con la empresa Química Suiza, como tampoco se le entregaron las facturas ni el inventario del mobiliario existente en el local.

Finalmente, agrega que el administrador del edificio la requería a diario para que desocupe el local, debido a que el demandante no podía traspasarlo, y que los acreedores del mismo se apersonaban para cobrar sus acreencias.

En vista de ello le comunicó al demandante su decisión de anular el contrato, por haber sido inducida a error al celebrarlo, optando por retirarse del local y hacerle entrega de las llaves del mismo. Por esas razones, afirmaba en su contestación, no le adeudaba nada al demandante y, por el contrario, era él quien debía devolverle los dos mil dólares que ella le entregó como cuota inicial.

Al establecer los puntos controvertidos, se fijó como materia de fondo determinar si existía o no obligación de la demandada de pagar al demandante la suma de ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos, más intereses legales.

Ya en la pare considerativa de la sentencia, se señala que de los documentos aportados y de las declaraciones testimoniales, el Juzgado observa que existe la posibilidad de que el acto jurídico celebrado entre las partes sea inválido, con lo cual no podría hablarse de una relación jurídica obligacional, la misma que solo podría originarse de un contrato válidamente celebrado, es decir, de un acto jurídico válido (sus palabras).

A partir de ese enunciado dice la sentencia que “…la Juzgadora considera que, en atención a lo señalado y a lo regulado por el artículo 220 del Código Civil, que establece el deber del Juez de declarar de oficio la nulidad del acto jurídico en caso ésta sea manifiesta, es necesario pronunciarse primero sobre la validez de dicho acto jurídico”.

Y a continuación desarrolla toda una argumentación dirigida a demostrar que el acto jurídico denominado “traspaso de negocio” resultó siendo un acto jurídico nulo por diversas razones, algunas de las cuales paso a exponer:

Señala la sentencia que “…es requisito de validez de un acto jurídico que el mismo sea física o jurídicamente posible, además de lícito, de acuerdo a los artículos 140, inciso segundo, y 219, inciso tercero, del Código Civil, añadiendo que “La imposibilidad jurídica debe evaluarse en función de la naturaleza de las instituciones jurídicas o en la calificación jurídica objetiva de ciertos bienes o conductas; asimismo, resulta indispensable para la validez del acto jurídico la licitud del objeto, porque en caso se vulnere con él el orden público, las normas imperativas o las buenas costumbres, o se atente contra derechos legítimos de terceros o, en general, que esté prohibido por la ley, dicho acto jurídico no merece protección o tutela jurídica” y continúa su argumentación así: “Al respecto, se observa que, en principio, no resultaba jurídicamente posible que el demandante ceda el negocio a la demandada debido a que él se encontraba prohibido de transferir el local bajo norma contractual expresa de la propietaria/arrendadora del local, es decir, él carecía del derecho a transferir el local, subarrendarlo o ceder el mencionado contrato, el mismo que tenía una duración de dos años desde el 30 de abril de 2001”. 

Y, finalmente, a modo de conclusión, expresa lo siguiente: “Por los documentos aportados al proceso y de las manifestaciones vertidas en la audiencia de pruebas, se concluye que existiendo imposibilidad jurídica de efectuar traspaso alguno por parte del demandante de dicho negocio, el acto celebrado con la demandada adolece de nulidad manifiesta, por lo que esta Judicatura, haciendo uso de la facultad otorgada por el artículo 220 del Código Civil, declara la nulidad del negocio jurídico consistente en el “Convenio Privado de Traspaso de Negocio” suscrito por las partes de este proceso con fecha siete de febrero de 2002, sin que en el negocio jurídico inválido hayan participado más personas que las mismas partes en este proceso, por lo que no ha sido necesario incorporar a persona adicional al mismo, coligiéndose que no hay terceros que puedan verse afectados con este pronunciamiento” (las negritas son añadidas).

Esta sentencia es, precisamente, un ejemplo de un acto jurídico que NO es manifiestamente nulo, por lo que la juez no debía haber invocado como fundamento de derecho para declarar su nulidad lo dispuesto en el art. 220 del Código Civil, pues para llegar a determinar su invalidez el Juzgado tuvo que acudir necesariamente a la apreciación conjunta y razonada de la prueba introducida al proceso, mediante la cual se demostró la nulidad del acto denominado “traspaso de negocio” en que el demandante había fundado su demanda.

De este modo, no tratándose de una nulidad manifiesta, el caso resuelto mediante esa sentencia NO es un ejemplo válido para la aplicación del tantas veces mentado artículo 220 del CC. (pues la aplicación de esa norma hace que sea irrelevante que esa nulidad haya o no sido alegada por alguna de las partes en conflicto, porque la declaración obedece exclusivamente al imperativo jurídico de ese dispositivo).

Lo curioso es que la propia autora señala al comienzo de su trabajo (página 5) que por actos manifiestamente nulos ella considera que deben entenderse aquellos que no requieren de demostración o comprobación alguna para  declarar su invalidez, y pone varios ejemplos (tomados de Juan Guillermo Lohmann, según indica) de actos que no pueden ser considerados manifiestamente nulos, entre los cuales está, precisamente el del acto nulo porque su objeto es jurídicamente imposible, que no puede ser declarado nulo de oficio cuando esa imposibilidad no sea objetiva y absoluta y requiera ser comprobada, que es precisamente lo que había ocurrido en el caso que dio lugar a esa sentencia en la que, inapropiadamente, se aplicó la nulidad de oficio del art. 220 del CC., que está limitada a los casos en que la nulidad sea manifiesta.

V.2 La misma autora, con anterioridad al desarrollo de la sentencia que acabamos de comentar, pone como otro ejemplo de la nulidad manifiesta declarada de oficio, la siguiente sentencia casatoria (véase la página 13 de su artículo):

CAS. N° 2009-2002-Juliaca-PUNO

Sobre esta casación la autora citada comenta lo siguiente:

“El caso era un desalojo por ocupante precario. En el sétimo fundamento de esta sentencia, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema señaló que

“…el contrato notarial de anticresis, no se encuentra formalizado por escritura pública, de conformidad con lo que establece el artículo 1005 del CC de 1936, corroborado con el artículo 1092 del CC actual, resultando por tanto nulo por carecer del requisito de forma a que se refiere el inciso tercero del artículo 1123 del CC de 1936, referido a que el acto jurídico es nulo, cuando no reviste la forma prescrita en la ley.”

 Y continúa su comentario así:

“Concluye (la Sala en la sentencia) en el noveno fundamento que

“siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 911 del CC, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció.” 

Este caso que glosa esta autora sí es un buen ejemplo de la correcta aplicación que se hizo del art. 220 del Código Civil, porque el acto jurídico resultó siendo manifiestamente nulo en la medida que dicha nulidad no requirió de demostración alguna, sino de la mera constatación (examen) que el contrato de anticresis no había sido celebrado la forma que señala la ley bajo sanción de nulidad (escritura pública), por lo que, sin más predicamento, el negocio jurídico así celebrado resultaba manifiestamente nulo de toda nulidad. Además, el acto declarado nulo tenía la condición de acto fundante de la pretensión, de manera que al haber sido anulado la demanda fue desestimada.

V. CONCLUSIONES

Como corolario necesario de lo expuesto cabe resaltar las siguientes conclusiones:

Primero:

La nulidad de un acto jurídico solo puede ser declarada de oficio por el juez si esta es manifiesta, es decir que sin mayor examen resulta patente a los ojos del juez.

La declaración de oficio excluye necesariamente la hipótesis en la que el hecho (la nulidad del acto) hubiera sido alegada o introducida al proceso por alguna de las partes en conflicto, pues en ese caso el juez resolvería sobre punto controvertido y no solo no tendría necesidad de declararla de oficio, sino que tampoco podría hacerlo, ya que la declaración en la sentencia con respecto al acto atacado de nulidad, cualquiera que es fuera, sería una consecuencia necesaria de haber formado parte del thema decidendi.

Segundo:

Debe entenderse por nulidad manifiesta aquella que no requiere de otra comprobación que la que resulta del examen del propio acto que se declarará nulo ex officio. Ejemplos de casos de nulidades manifiestas hemos dado en el rubro III de este trabajo, bajo el epígrafe “La nulidad tiene que ser manifiesta para ser declarada de oficio”. También hemos dado ejemplos de lo contrario, esto es de actos jurídicos cuya nulidad no es manifiesta, punto que trataremos a continuación.

Tercero:

Como consecuencia de lo anterior, si la nulidad del acto jurídico requiere de alguna demostración significa que no es manifiesta y entonces no puede ser declarada de oficio por el juez, pues si lo hiciera estaría desconociendo el principio de congruencia e implicaría de su parte (del juez, desde luego, que por definición no es parte) un recorte del contradictorio y, particularmente, del derecho de defensa de la parte agraviada con esa declaración (aunque no se descarta que puede afectar a ambas).

Precisamente por eso se exige que la nulidad sea manifiesta, porque una vez advertida por el juez no le queda más que declararla ineludiblemente, ya que, como hemos visto, no es solo una facultad del juez sino también un deber a su cargo.

Cuarto:

Tratándose de una nulidad manifiesta, es indiferente que la nulidad del acto jurídico haya sido alegada por alguna de las partes en conflicto para que el juez proceda a declararla de oficio; en caso contrario, de no ser manifiesta, el juez pueda declararla solo si hubiera sido alegada por alguna de las partes (y tuviera una relación directa con el caso sometido a juicio) porque entonces hubiera pasado a formar parte del contradictorio y, en consecuencia, se hubiera incorporado al thema decidendi como punto controvertido y, desde luego, como hecho sujeto a demostración, también hubiera pasado a formar parte del thema probandi.

Quinto:

La declaración de oficio de la nulidad manifiesta constituye una excepción al principio de congruencia, en la medida que el juez va a resolver sobre punto no controvertido y fuera de lo pedido y de lo contradicho. Sin embargo, esta excepción se justifica plenamente si se considera que, por encima de la necesidad de dictar una sentencia que respete dicho principio, está en juego un interés de orden público, que postula que un acto que padece de nulidad manifiesta no puede ser convalidado por la omisión del juez en declarar de oficio su nulidad.

Sexto:

Discordamos en parte con la conclusión del IX Pleno Casatorio Civil cuando señala que debe respetarse siempre el contradictorio como condición para declarar de oficio la nulidad manifiesta (partiendo de la premisa que el acto esté directamente relacionado con la controversia o, mejor aún, que el acto sea fundante de la pretensión, como en el caso de la nulidad de la anticresis en relación al desalojo por precariedad resuelto en la Casación que comentamos en el rubro V), porque no se vulnera ese derecho en la medida que se trata de un acto jurídico de cuyo examen resulta patente que adolece de un vicio de nulidad que lo invalida de manera absoluta y, precisamente por esa condición, y al menos en teoría, no sería posible demostrar que no se trata de un acto que padece a ojos vista de un vicio insubsanable que lo torna en manifiestamente nulo, con la salvedad que hacemos en la conclusión que sigue a continuación, y que  tiene que ver con el adjetivo “manifiesta” que se le atribuye al acto para poder declarar de oficio su nulidad.

Sétimo:

No obstante, convenimos en la necesidad de respetar el derecho al contradictorio cuando se tenga alguna duda sobre si el acto es o no “manifiestamente” nulo, porque de no tener esa condición no procedería su declaración de oficio. En tal sentido, si alguna de las partes alega que la nulidad no tiene la condición de manifiesta, debe permitírsele producir la prueba orientada a esa finalidad; eso, no quita que el acto no sea finamente nulo, pero esa nulidad no podría ser declarada de oficio por el juez por no ser manifiesta, que es requisito sine qua non para proceder así.

También debe permitirse a las partes alegar (y probar, desde luego) que ese acto cuya nulidad manifiesta va a ser declarada por el juez en el proceso, ya fue materia de una declaración anterior en un proceso en el que dicho acto fue un hecho fundante de la causa petendi fáctica, o cuando fue, precisamente, el objeto del proceso (es decir, el objeto de la pretensión), porque habiendo habido un pronunciamiento anterior sobre ese acto (considerado como un hecho) un segundo pronunciamiento sería redundante si fuera coincidente, y le estaría vedado al juez si, por el contrario, no lo fuera.

Sin embargo, esto que puede ser válido cuando se trata de un proceso anterior acabado por sentencia firme (es decir, que ha hecho tránsito a la cosa juzgada), es discutible cuando se trata de un proceso iniciado con anterioridad pero todavía en trámite (litispendencia), porque en este supuesto el juez del segundo proceso no debería estar impedido de declarar la nulidad de oficio del acto nulo si esta fuera manifiesta, aunque este hecho fuera fundante de la pretensión pero no el objeto de la misma en el anterior proceso, caso este último que debería vedarle al juez del segundo proceso una declaración de esa naturaleza.

Sin embargo, esto último debe ser tomado con cierta reserva, en la medida que acoger esta tesitura puede dar lugar a pronunciamientos contradictorios sobre un mismo hecho (el acto jurídico en cuestión que adolece de nulidad insubsanable y manifiesta) en los dos procesos en trámite, lo que atenta contra la seguridad jurídica y contraviene abiertamente el principio, aplicable por extensión, según el cual no puede juzgarse dos veces un mismo hecho (ne bis in eadem).

Octavo:

La interpretación teleológica del art. 220 del Código Civil conduce a concluir que el juez no solo está facultado para declarar de oficio (como ya advertimos [supra IV] ex officio significa en castellano “por deber del cargo”) la nulidad manifiesta, sino que tiene el deber de hacerlo cuando la advierta porque está de por medio el orden jurídico del sistema de derecho nacional.

Obviar su declaración de nulidad fundándose en una interpretación literal, y equivocada, de la norma mencionada conduciría a tolerar la existencia de actos reprochables que, en mayor o menor medida, perjudican a la sociedad en su conjunto porque afectan al orden público, lo que hace intolerable la persistencia, como si se tratara de un acto válido, de un acto nulo de toda nulidad.

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