El contrato de tercerización, llamado también outsourcing, podría definirse como todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas de funciones del ciclo productivo, que incluso pueden ser desarrolladas por una misma empresa.
Según la Ley de tercerización existen ciertas cualidades propias de este tipo de prestación de servicio que la empresa de tercerización cumple:
a) Pluralidad de clientes.
b) Contar con equipamiento propio.
c) Inversión de capital.
d) Retribución por obra o servicio.
A continuación compartimos la jurisprudencia actual y relevante sobre tercerización laboral. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que falta alguna resolución puedes ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.
Sumario
- ¿Qué es la tercerización laboral u ‘outsourcing’? [Cas. Lab. 2976-2016, Junín]
- TC ratifica constitucionalidad de la «ley de tercerización laboral» [STC 0013-2014-PI/TC]
- Conozca los cuatro requisitos para no desnaturalizar la tercerización laboral [Cas. Lab. 20597-2016, Lambayeque]
- Estos elementos deben concurrir para que no se desnaturalice la tercerización laboral [Expediente N° 31629-2013-0-1801-JR-LA-06]
- Declaran la desnaturalización de la tercerización entre la Municipalidad de Lima y empresa de limpieza [Exp. 25294-2018]
- Características de las empresas contratistas dedicadas a la tercerización [Cas. Lab. 18486-2017, Del Santa]
- No estar inscrito en el registro de empresas tercerizadoras no es causal para que contratos de tercerización se desnaturalicen [Cas. Lab. 11312-2016, Junin]
- Se podrá variar calificación de demanda de desnaturalización de tercerización por aplicación del principio de despersonalización del empleador [Exp. 08396-2016]
- Tercerización se desnaturaliza si empresa principal fija vacaciones o entrega uniformes a trabajadores [Cas. Lab. 465-2018, Lima]
- Capacitaciones y carné con logo de empresa principal desnaturalizan tercerización [STC 03895-2016-PA]
- Tercerización se desnaturaliza si se somete a trabajadores a exámenes médicos ocupacionales [Cas. Lab. 10691-2017, Lima]
- TC ordena reponer a trabajador por haberse desnaturalizado contrato de tercerización [EXP. 02135-2012-PA/TC]
- Características de las empresas contratistas dedicadas a la tercerización [Cas. Lab. 18486-2017, Del Santa]
- ¿Entregar certificado de capacitación al trabajador desnaturaliza el contrato de tercerización? [Cas. Lab. 4278-2017, Ventanilla]
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Desnaturalización de la tercerización [Casación 8983-2015, Del Santa]
Contenido
1. ¿Qué es la tercerización laboral u ‘outsourcing’? [Cas. Lab. 2976-2016, Junín]
Fundamento relevante: Noveno: En cuanto a la Tercerización de servicios laborales (también llamada outsourcing) constituye una figura jurídica mediante la cual una empresa principal suscribe contratos civiles con una o unas empresas tercerizadoras, con el objeto de que estas desarrollen íntegramente una fase del proceso productivo, bajo su cuenta y riesgo, con recursos propios, financieros, técnicos o materiales, quienes serán responsables de los resultados de sus actividades; además, de que sus trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.
2.TC ratifica constitucionalidad de la «ley de tercerización laboral» [STC 0013-2014-PI/TC]
Fundamento destacado: 110. Sin perjuicio de lo mencionado, corresponde advertir que la ley impugnada es clara al establecer que la aplicación del sistema de contratación de la tercerización no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
111. Este Tribunal Constitucional entiende que la norma impugnada no supone infracción del principio de no regresividad en materia de los derechos laborales, por lo que corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.
3. Conozca los cuatro requisitos para no desnaturalizar la tercerización laboral [Cas. Lab. 20597-2016, Lambayeque]
Sumilla: Para determinar una tercerización legítima se requiere analizar de forma conjunta los requisitos previstos en el artículo 2° de la Ley número 29245. Asimismo, el elemento determinante es la autonomía de las empresas que concurren en la actividad productiva. Para el análisis debe observarse el principio de primacía de la realidad.
4. Estos elementos deben concurrir para que no se desnaturalice la tercerización laboral [Expediente N° 31629-2013-0-1801-JR-LA-06]
Fundamento destacado: 3.7. En cuanto al marco normativo de la tercerización, se encuentra regulada en la Ley N° 29245, Ley de Tercerización, cuyo artículo 2° establece como elementos característicos de las actividades de la tercerización: i)) La pluralidad de clientes, ii) que cuente con equipamiento, iii) la inversión de capital y iv) la retribución por obra o servicio, y que en ningún caso se admite la sola provisión de personal. Así mismo, respecto a dichos elementos de la tercerización el artículo 3° del Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR prescribe que: “Para el cumplimiento de la tercerización, estos cuatro requisitos deben entenderse como copulativos, esto es, que la inexistencia de uno de ellos desvirtúa la tercerización.» [lo resaltado es nuestro].
5. Declaran la desnaturalización de la tercerización entre la Municipalidad de Lima y empresa de limpieza [Exp. 25294-2018]
Fundamento destacado:40. Por lo que debe tenerse presente, que en materia laboral tiene plena vigencia el Principio de Primacía de la Realidad, éste Principio trascendental según el maestro laboralista Américo Plá Rodríguez significa: «…que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”; pues en el ámbito de las relaciones laborales algunos empleadores, en el afán de burlar derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral haciéndola aparecer como una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud al principio referido, otorgando preferencia a los hechos de la realidad, que se traducen en la forma como se ejecutó en la práctica el contrato, debe determinarse la verdadera naturaleza de la relación jurídica. concluyendo declarar la desnaturalización de la tercerización entre la Municipalidad Metropolitana de Lima e Innova Ambiental S.A. y en consecuencia los trabajadores que forman parte de Innova Ambiental S.A pasen a la planilla de la Municipalidad Metropolitana de Lima desde la fecha de ingreso de cada uno de los trabajadores por ser su real empleador.
6. Características de las empresas contratistas dedicadas a la tercerización [Cas. Lab. 18486-2017, Del Santa]
Fundamento destacado: Décimo segundo.- En efecto, se advierte de los actuados la carencia de autonomía financiera, técnica y funcional de la empresa Laborum Outsourcing S.A.C., lo cual además importa una contravención del segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, que establece como una de las condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella; se debe precisar al respecto, que el Acta de Infracción N° 122-2004, expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, llegó a determinar que las demandantes desarrollaron sus labores de atención al cliente, con recursos técnicos y materiales proporcionados por la demandada Hidrandina S.A., quien proveía de escritorios, equipo de cómputo y útiles de oficina; lo que se demuestra que la empresa usuaria, le proporcionaba a la actoras equipos para el desempeño de sus funciones, además de impartirles órdenes.
7. No estar inscrito en el registro de empresas tercerizadoras no es causal para que contratos de tercerización se desnaturalicen [Cas. Lab. 11312-2016, Junin]
Fundamento destacado: Décimo segundo.- Siendo así, ha quedado establecido que el contrato de tercerización suscrito entre la empresa principal Telefónica del Perú S.A.A. y la empresa tercerizadora Consorcio Antonio Lari Mantto, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N° 29245, por lo que se constituyen como empresas autónomas. Asimismo, no se verifica que el actor esté bajo la subordinación de la empresa principal y aun cuando la empresa tercerizadora no se encuentre inscrita en el registro de la Autoridad Administrativa de Trabajo, no es argumento suficiente para considerar que la conclusión arribada por la Sala Superior es contraria a ley, pues, determinó que no se desnaturalizó la tercerización, bajo un análisis apto, conclusión que es concordante con lo expuesto por esta Sala Suprema.
8. Se podrá variar calificación de demanda de desnaturalización de tercerización por aplicación del principio de despersonalización del empleador [Exp. 08396-2016]
Sumilla: El inciso 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Perú prescribe que toda resolución emitida por cualquier instancia judicial, incluido el Tribunal constitucional, se deberá encontrar debidamente motivada, en donde manifestará en los considerandos la ratio decidendi que fundamenta la decisión, la cual deberá contar -por ende- con los fundamentos de hecho y de derecho que expliquen.
9. Tercerización se desnaturaliza si empresa principal fija vacaciones o entrega uniformes a trabajadores [Cas. Lab. 465-2018, Lima]
Sumilla: Reconocimiento de vínculo laboral. Se reconoce la relación laboral directa del actor con la empresa Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta, al acreditarse la existencia de subordinación, que ejerce la empresa citada respecto al demandante, lo cual no debió ocurrir teniendo en cuenta la relación contractual que tuvieron las codemandadas.
10. Capacitaciones y carné con logo de empresa principal desnaturalizan tercerización [STC 03895-2016-PA]
Fundamento destacado: 8. Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, se verifica que el demandante ha presentado carné de identificación con el logotipo de la demandada Repsol YPF Comercial del Perú SA (folio 28), así como carnés de capacitación expedidos por dicha empresa por los años 2006 a 2008 (folios 29 a 31). Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú SA y Servosa Cargo SAC (folios 422 a 443), en el que se precisó que “EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación”. Esto es, Servosa Gas SAC, como empresa tercerizadora, debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial del Perú SA, lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comercial del Perú SA se ha Comportado como empleador del demandante, transgrediendo la norma citada.
11. Tercerización se desnaturaliza si se somete a trabajadores a exámenes médicos ocupacionales [Cas. Lab. 10691-2017, Lima]
Sumilla: Para determinar una tercerización legítima, se requiere analizar de forma conjunta los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, cuando resulte aplicable por el principio de temporalidad. Para tal efecto, debe observarse el principio de primacía de la realidad.
12. TC ordena reponer a trabajador por haberse desnaturalizado contrato de tercerización [EXP. 02135-2012-PA/TC, LIMA]
Fundamento destacado: 16. Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, a fojas 23 de autos, obran originales del carnet de capacitación expedidos por Repsol YPF Comercial del Perú S.A. a favor del demandante correspondientes a los años 2007 y 2008. Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú S.A. y Servosa (367 a 418), en el que se precisó que «EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación». Esto es, Servosa Gas S.A.C., como empresa tercerizadora, debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial del Perú S.A. lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comercial del Perú S.A. se ha comportado como empleador del demandante transgrediendo la norma citada.
13. Características de las empresas contratistas dedicadas a la tercerización [Cas. Lab. 18486-2017, Del Santa]
Fundamento destacado: Décimo segundo.- En efecto, se advierte de los actuados la carencia de autonomía financiera, técnica y funcional de la empresa Laborum Outsourcing S.A.C., lo cual además importa una contravención del segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, que establece como una de las condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella; se debe precisar al respecto, que el Acta de Infracción N° 122-2004, expedida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, llegó a determinar que las demandantes desarrollaron sus labores de atención al cliente, con recursos técnicos y materiales proporcionados por la demandada Hidrandina S.A., quien proveía de escritorios, equipo de cómputo y útiles de oficina; lo que se demuestra que la empresa usuaria, le proporcionaba a la actoras equipos para el desempeño de sus funciones, además de impartirles órdenes.
14. ¿Entregar certificado de capacitación al trabajador desnaturaliza el contrato de tercerización? [Cas. Lab. 4278-2017, Ventanilla]
