Jurisprudencia actual y relevante sobre malversación
Malversar fondos públicos significa darle un fin distinto al que estaban destinados, afectando de manera grave y permanente los servicios públicos básicos. Así, este delito sanciona la conducta del funcionario o servidor público que da una aplicación distinta a los fondos públicos al previamente establecido por la propia administración pública.
El bien jurídico protegido es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se trata, en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal.
La configuración de este tipo penal está condicionada al dolo, conciencia y voluntad de realización típica, debiendo abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter público de los fondos que malversa, así como, el contenido de la legalidad presupuestal.
A continuación transcribimos la redacción vidente de los diversos delitos de cohecho recogidos en el Código Penal.
Artículo 389. Malversación
El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
A continuación compartimos la jurisprudencia actual y más relevante sobre el delito de malversación. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que falta alguna resolución, puedes ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.
Sumario
1. [Malversación] Funcionario responde penalmente si no supervisa bien a quien delegó funciones [Casación 503-2018, Madre de Dios]
2. Malversación de fondos: se debe acreditar afectación concreta al servicio público producida por la desviación de fondos [Casación 544-2018, Lima Norte]
3. Malversación de fondos: desembolso producto de obediencia jerárquica constituye causal de justificación [RN 2194-2013, Lima]
4. Principio de intervención mínima en el delito de malversación de fondos [RN 311-2012, Apurímac]
5. ¿Es aplicable la dúplica del plazo de prescripción para los delitos de malversación y cobro indebido? [RN 2355-2016, Áncash]
6. ¿Asesor externo de municipalidad es funcionario público? [RN 657-2012, Ayacucho]
7. ¿Funcionario que emplea dinero destinado a obras públicas para beneficio propio comete peculado o malversación de fondos? [RN 4118-2006, Cusco]
8. Consecuencias de tipificar varios delitos sobre un mismo hecho [RN 308-2018, Áncash]
9. Alcances del delito de peculado y su diferencia del delito de malversación de fondos [RN 2534-2016, Lambayeque]
• [Malversación] Funcionario responde penalmente si no supervisa bien a quien delegó funciones [Casación 503-2018, Madre de Dios]
Fundamento destacado: Séptimo: […] El delito de malversación es uno de infracción de deber -situaciones de responsabilidad por competencias-. En este caso lo relevante es el deber institucional que ha de cumplir el imputado recurrente como Gobernador Regional -la fuente del deber es la propia ley de la materia-. Si es delegante debe delegar bien, supervisar razonablemente a su delegado (Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial) y, en su caso, corregirle o incluso sustituirle si ello es necesario para la observancia de la función de seguridad encomendada. Como se trata del manejo presupuestal de la institución mayor es el riesgo que debe controlar y más difícil su control, entonces, es más intensa sus tareas de supervisión. […]
• Malversación de fondos: se debe acreditar afectación concreta al servicio público producida por la desviación de fondos [Casación 544-2018, Lima Norte]
Fundamentos destacados.- Undécimo: Al respecto, este Colegiado Supremo debe anotar que no resulta suficiente el planteamiento táctico del Ministerio Público sobre la acreditación del resultado típico del delito de malversación de fondos, ya que el hecho de que no se realizaran algunas actividades relacionadas al servicio, cuyas partidas presupuestales se desviaron, no permite sostener necesariamente que se produjo una afectación al servicio, sobre todo si este cumplió con sus metas programadas, como se sostuvo en el presente caso, y se resaltó en la sentencia recurrida –y fue parte de las conclusiones del informe pericial contable–.
Es así, puesto que -como se desprende de los pronunciamientos citados en el considerando noveno- el resultado típico requiere la acreditación de que la referida desviación ilegal de fondos generó una situación concreta de inconveniente en la prestación del servicio, demora o incumplimiento de plazos, incremento de costos, disminución de la calidad de servicios, entre otros a determinarse según el caso concreto o la naturaleza del servicio.
Duodécimo. Los referidos efectos perjudiciales en el servicio público (cuyas partidas presupuestales fueron desviadas) se refieren, entonces, a situaciones específicas y verificables, que deben ser suficientemente sustentadas y acreditadas por el fiscal como titular de la acción penal, y de las que se desprenda la afectación del servicio en conjunto -cuyo origen sea, precisamente, la indebida desviación de sus fondos-. No basta, por tanto, que se indique no se llevaron a cabo algunas actividades relacionadas al servicio, sino que se acredite cómo dicha situación afectó su ejecución o desarrollo de algún modo específico.
• Malversación de fondos: desembolso producto de obediencia jerárquica constituye causal de justificación [RN 2194-2013, Lima]
Fundamento destacado.- Cuarto: Que, el cuestionado desembolso se extendió hasta junio de dos mil tres, según se desprende del Memorando número cero trescientos cuarenta y ocho guion DG guion IEMP guion cero tres de fecha cuatro de junio de dos mil tres suscrito por el Director General, Víctor Eduardo Bazul Nicho, y dirigido el acusado, Francisco Javier Leyton Sánchez, en el que le ordena suspender el pago por concepto de “compensación por trabajo extraordinario” ; por tanto, se colige que los encausados Francisco Javier Leyton Sánchez y Augusto Aguilar Pezo, en su calidad de Director de Administración, y Director de Economía del Instituto Materno Perinatal, respectivamente, dispusieron el pago en comento, previa coordinación, comunicación y aprobación de la Dirección General, así como de la Dirección General Adjunta del Instituto Materno Perinatal, lo que configura una causal de justificación de dichos desembolsos debido a una situación de Obediencia jerárquica y, por ende, no se advierte una conducta dolosa tipificada como de malversación de fondos; por cuanto además, dichos pagos provenientes de la caja chica de la institución, guardan correlación con la Directiva número cero cero dos guion dos mil guion OGA guion SA -de fojas cuarenta- Procedimiento paro el Otorgamiento de Asignación de Concepto de Movilidad Local, que en su numeral tres punto cuatro, prescribe el pago de dichos conceptos.
• Principio de intervención mínima en el delito de malversación de fondos [RN 311-2012, Apurímac]
Fundamento destacado: 3.4. Estando a lo expuesto, se advierte que se encuentra acreditado que el procesado en mención entregó bonificaciones y/o compensaciones, a los trabajadores del Municipio, por horas extras trabajadas en forma irregular (al margen de las normas presupuestales y sin que exista acuerdos de concejo o negociaciones bilaterales); sin embargo, ello no configura el delito de peculado, toda vez que el procesado en mención no se apropiado o utilizado en provecho suyo o de terceros los caudales o efectos el Estado; siendo en todo caso una irregularidad administrativa que devenía de la gestión anterior, la cual debió ser ventilada en la vía administrativa; en consecuencia, debe absolvérseles de la acusación fiscal, al no configurarse el tipo penal materia de reproche. Tanto más si, el Derecho penal se rige por el denominado principio de intervención mínima, el cual limita la intervención del Estado en su poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad intolerables, lo que significa que sólo se debe acudir al Derecho penal, cuando fallan las otras formas jurídicas sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como ‘ultima ratio legis’ y no para solucionar cualquier controversia o conflicto de intereses o litis expensa, cuando existen otras vías jurídicas de solución de los actos ilegales no punibles; como es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, laborales, constitucionales, etcétera.
• ¿Es aplicable la dúplica del plazo de prescripción para los delitos de malversación y cobro indebido? [RN 2355-2016, Áncash]
Fundamentos destacados: Décimo. En ese sentido, resulta evidente que, aunque la construcción típica del delito de malversación de fondos no requiera la verificación de perjuicio patrimonial, resulta evidente que, dado el explícito ámbito de manejo que regula esta figura delictiva sobre bienes y caudales del Estado, dicha situación debe ser valorada para cada caso en particular en mérito de las pruebas incorporadas, por lo que, de verificarse que en el manejo irregular de los caudales estatales se causó un perjuicio, sí resultaría apropiado aplicar la dúplica del plazo de prescripción, ya que en la vía de los hechos sí existiría una justificación para sustentar afectación patrimonial. […]
Duodécimo. En cuanto al análisis del delito de cobro indebido, se tiene que dicha conducta sanciona al funcionario o servidor público que exige, hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos, y el significado de este concepto es equivalente a la “remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo”, por lo que, si se toma en cuenta la imputación sobre la que se subsume esta calificación jurídica (es decir, el incremento del pago de dietas y vacaciones dobles), podría apreciarse (del análisis de las pruebas) que tales pagos se hicieron con dinero procedente de las arcas del Estado, ocasionando un perjuicio por ello (de confirmarse la imputación fiscal). De este modo y al igual que para el caso precedente, no puede sustentarse la no aplicación de la dúplica del plazo de prescripción únicamente sobre la base del bien jurídico directo tutelado por el tipo penal, pues de un análisis completo y motivado podría apreciarse una conexión directa con el patrimonio del Estado que sí justifique prolongar la prescripción.
• ¿Asesor externo de municipalidad es funcionario público? [RN 657-2012, Ayacucho]
Fundamento destacado: Octavo.- Que, el encausado Marroquín Peñafiel expresa como agravios que no es funcionario público, por cuanto fue contratado por la Municipalidad de Cangallo como asesor externo de carácter administrativo, económico y financiero, pero se le imputa haber sido designado por el ex alcalde su coencausado Tenorio De La Cruz como personal de confianza, sin embargo es menester referir que su accionar se encuadra en el inciso dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código acotado; además, su responsabilidad penal se encuentra acreditada, porque suscribió la Opinión Técnica número cero catorce guion AAFC guion MPC/A, de fojas veinte y uno, por la cual dispuso pago de dietas impagas a su coencausado Tenorio De La Cruz, por el total de quince mil novecientos ochenta y siete mil con cincuenta céntimos, monto cancelado, conforme se aprecia del comprobante de pago de fojas diecisiete; informe legal número setenta y cinco guion dos mil seis guion MPC-OALE/AYAC, de fojas dieciocho, suscrito por el abogado Pedro Pizarro Acosta, de fojas dieciocho; y, Resolución Gerencial cero cero uno guion dos mil seis guion PPC/GM de fojas veinte y siete, rubricada por el coencausado Pablo Silvera Flores; además, el Informe Pericial cero uno guion dos cero siete guion PJ, de fojas doscientos diecisiete, donde se sostiene que el pago irregular de dietas no fue tratado en Concejo Municipal, no obra acta de aprobación, no se ha retenido el impuesto a la renta del diez por ciento y se ha pagado como si fuera gastos corrientes del ejercicio dos mil seis sin opinión del Jefe de Presupuesto y Planificación, desprendiéndose de estos documentos la irregularidad del pago por concepto de dietas impagas, con lo que establece su responsabilidad penal.
Es menester acotar, que en la parte expositiva de la sentencia recurrida se consigna el delito de Peculado y Malversación de Fondos; sin embargo, en la acusación escrita y auto superior de enjuiciamiento, al recurrente se le instruyó por los delitos de Peculado y Colusión, tipos penales que fue indebidamente subsumidos en los considerandos Sexagésimo Quinto y Sexagésimo Séptimo cuando se invoca los artículo trescientos ochenta y siete (Peculado) y trescientos ochenta y cuatro del (Colusión) del Código Penal, en tal sentido resalta el error al consignarse el delito de Malversación de Fondos, cuando lo correcto es delito de Colusión, lo cual puede ser materia de corrección por esta Sala Suprema.
• ¿Funcionario que emplea dinero destinado a obras públicas para beneficio propio comete peculado o malversación de fondos? [RN 4118-2006, Cusco]
Fundamentos destacados.- Noveno: Que, por otro lado, conforme a la acusación fiscal, los hechos incriminados no configuran el delito de malversación de fondos -previsto en el artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal-, pues objeto de imputación no es el hecho que los encausados dieran al dinero una aplicación diferente a la que estaba destinada en el ámbito público, sino el empleo en su beneficio de tal dinero.
• Consecuencias de tipificar varios delitos sobre un mismo hecho [R.N. 308-2018, Áncash]
Fundamento destacado: Tercero. Antes de analizar el cuestionamiento de la sentencia, tal y como lo advierte la señora Fiscal Suprema en lo Penal (ver dictamen de fojas treinta, del cuadernillo formado en esta Sede Suprema), se aprecia que en el presente caso, bajo el mismo supuesto fáctico se imputó al encausado Chinchay Salazar los delitos de colusión desleal, peculado doloso y malversación de fondos (este último se declaró prescrito en la sentencia recurrida). Sin embargo, se advierte un error en la adecuación típica de los hechos, pues los mismos guardan relación al tratarse de compras de bienes y servicios contratados relacionados con la realización de las obras construcción del Centro Cívico y Comercial de la plaza de Tarica, sistema de desagüe Paltay, sistema de desagüe Buenos Aires y asfaltado Paltay.
Este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria del treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete, a propósito del Recurso de nulidad número mil cuatrocientos veinte-dos mil diecisiete-Áncash, seguido en contra de los encausados Otto Alfonso Pozada Campaña, Gilber Gonzales Lizarme, Antonio Guillermo Alberto Depaz, Andrés Francisco Ambrocio Rímac y Fredy Rosas Garro Mata, a quienes se les imputó los mismos hechos que al encausado recurrente, ya emitió un pronunciamiento al respecto (existencia de error al tipificar en más de un delito los mismos supuestos fácticos). Por tanto, siguiendo el mismo criterio jurisprudencial, corresponde absolver al encausado Fredy Hildo Chinchay Salazar por el delito de peculado doloso, y dejar subsistente para el análisis el delito de colusión por cuanto el supuesto fáctico imputado cumple con los elementos típicos de este delito.
• Alcances del delito de peculado y su diferencia del delito de malversación de fondos [RN 2534-2016, Lambayeque]
Fundamento destacado: 3.3. El delito de peculado por apropiación, se configura cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, apropia o hace suyos los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para custodiarlos o administrarlos[3].
La conducta del funcionario peculador constituye una apropiación. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeñan. No administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino que dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio[4]. La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor, como en actos de disposición inmediata, como alquiler, préstamos, entrega a terceros o donaciones.
3.4. El delito de malversación de fondos, se configura cuando el agente, de modo definitivo otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra, un destino final diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada, lo que en el presente caso no ocurrió.
