Fundamento destacado: 61. En conclusión; queda claro que; desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como de la jurisprudencia convencional; debe tenerse presente, para efectos, del tratamiento de los recursos de las comunidades campesinas, como el caso que nos ocupa, las disposiciones legales vigentes del derecho interno, (ley de recursos hídricos), como del derecho constitucional, y de la Convención Americana de derechos Humanos. Que, se ha glosado en la presente sentencia, por lo que puede afirmarse válidamente que se han afectado, los derechos de propiedad, territorio, consulta, cultura, identidad, libre determinación de la comunidad campesina de Larcay, en tanto se afectó;
a) El artículo 5° de la Ley de Recursos Hídricos N° Ley Nº 29338 que dispone el respeto del uso del agua de las comunidades campesinas, del artículo 53° de la misma ley que determina los requisitos para el otorgamiento de licencias de uso del agua;
b) De los artículos 88 y 89 de la Constitución Política, al no haber atendido la oposición de la comunidad campesina organizada como titular del recurso hídrico;
c) Como propietaria ancestral, del derecho;
d) A su territorio, donde discurren tales aguas;
e) A su derecho a la consulta, en tanto expresamente lo solicitaron, como requisito previo en las actas de verificación, y los recursos impugnativos ante la autoridad administrativa a efectos de la licencia;
f) A sus derechos culturales, en tanto, no solo se trata de un uso turístico, sino medicinal y cultural del citado manantial, aunado a su tradición ancestral con tal recurso, (origen prehispánico y reconocimiento colonial);
g) Lo que significa que se trata de parte de su derecho a la identidad, como comunidad unida a sus recursos, especialmente cuando el agua es un recurso vital y siendo la condición de estas aguas de carácter medicinal subterráneos, (producto de la pacha mama y el apu Qarhuarazo, volcán que la originaría) y que finalmente, se observa que es la comunidad organizada la que defiende este derecho, en uso de;
h) Su derecho a la libre determinación.
PODER JUDICIAL DEL PERÚ
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
5° JUZGADO CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE: 05146-2022-0-1801-JR-DC-05
MATERIA: ACCIÓN DE AMPARO
JUEZ: RAMIREZ NINO DE GUZMAN, JORGE LUIS
ESPECIALISTA: TAIPE SALAZAR, RAUL
DEMANDADO: TRIBUNAL NACIONAL DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS HÍDRICAS DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA ANA,
PROCURADOR PÚBLICO DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO,
DEMANDANTE: COMUNIDAD CAMPESINA DE LARCAY,
SENTENCIA[1]
Resolución Nro. Seis.
Lima, 19 de mayo de 2023.
I. Vistos
El proceso de Amparo promovido por la Comunidad Campesina de Larcay contra el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas y la Autoridad Nacional del Agua ANA.
Derechos invocados:
Afectación de derechos a la vida, integridad, identidad étnica, propiedad territorial, personalidad jurídica y derecho a la consulta.
Petitorio:
1. Solicita se declare la nulidad de todos los actos administrativos que, inconsultamente, otorgan autorizaciones y licencias de uso de agua superficial dentro del territorio de la Comunidad Campesina de Larcay, sin consulta previa y sin garantía de la vida e integridad.
2. Se ORDENE la restitución de cosas al estado anterior de la violación.
3. Se ORDENE el pago de costos originados con la tramitación del proceso de conformidad con el artículo 28 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
4. REMITIR copias de los actuados en este proceso al Ministerio Público, a fin de que este inicie las investigaciones contra los funcionarios y terceros que resulten responsables por la comisión de los delitos de omisión de funciones al no haber realizado la consulta previa.
Fundamentos de hecho:
1. La Comunidad Campesina de Larcay, fue reconocida como tal por Resolución suprema N° 20 del 08 de junio de 1960, estaba conformada por pueblo indígenas quechuas de la familia lingüística quechua, ubicados en el Distrito de San Pedro de Larcay, Provincia de Sucre, departamento de Ayacucho.
2. Fue inscrita en la Zona Registral N° XIV de Ayacucho, oficina SUNARP, Partida N° 02011483. Asimismo, en la Lista de Pueblos Indígenas u originarios del Ministerio de Cultura.
3. Los primeros registros coloniales anotan con el nombre de San Pedro de Larcaya: “Es anexo de la doctrina del repartimiento de Atunsura, indios que hablan tres lenguas (aymara, quechua y hawasimi), y que en su gentilidad eran sujetos a los ingas que los conquistaron y que servían al inga de correos y traerle en una andas; y en la cabeza traen unos cordones de lana parda y blanca de la tierra, que es la insignia que les dio el inga para diferenciarlos de las otras provincias. (Cap. 12, 14, 15, 29 y 35 Descripción de la tierra del Repartimiento de Atunsura, encomendado en Hernando Palomino, jurisdicción de la Ciudad de Guamanga Año 1586).
4. El territorio de la comunidad que posee ancestralmente y que usa ocupa y utiliza es el hábitat, siendo su subsistencia la agricultura, el pastoreo de llamas, alpacas, ovino y vacuno y pesca en los ríos Huncani, Huilacca, Atunsura o chicha, asimismo el uso medicinal y cultural de los baños termales del manantial Mukino, y del turismo de su patrimonio cultural.
5. Invoca la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 1126-2011 HC/TC Comunidad Nativa Tres Islas, por el derecho a la propiedad territorial, autonomía y autodeterminación. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH, casos Saramaka Vs Surinam, sobre los derechos de propiedad de los pueblos indígenas y tribales que se extienden a sus recursos naturales; el caso Comunidad Indígena de Sawhoyamaxa Vs Paraguay.
6. Bajo los criterios de dicha jurisprudencia; exponen que; el 25 de noviembre de 2016, la Municipalidad Distrital de San Pedro de Larcay presenta oposición al procedimiento por acuerdo de la comunidad de no permitir la ejecución del proyecto del señor Nicomedes Ponce Arone, para no generar conflictos sociales y por no haber pasado por consulta previa. Por Resolución Directoral N° 217-2017-ANA/AAA.XI PA del 15 de febrero de 2017, se declara Infundada la oposición y acredita a favor de Nicomedes Ponce Arone la disponibilidad hídrica superficial.
7. En el Exp. TNRCH 219-2020, la Municipalidad de Larcay impugna dicha resolución, sobre lo que no se ha comunicado decisión alguna.
8. El Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas publica la Resolución N° 394-2020 ANA/TNRCH del 02 de setiembre de 2020, declarando Infundados los recursos de apelación interpuestos por la Municipalidad de Larcay, agotando la vía administrativa.
9. La Comunidad nunca fue notificada y, con fecha 03 de mayo de 2022, presenta recurso de oposición contra la Resolución N° 145-2020-ANA-AAA.PA del 04 de marzo de 2020, por no haberse cumplido con la consulta previa.
10. La Autoridad Nacional de Agua Pampas Apurímac, con Carta N° 0240-2022-ANA-AAA-PA pone en conocimiento de la comunidad que mediante Resolución N° 394-2020 ANA/TNRCH el Tribunal Nacional de resolución de controversias Hídricas ha resuelto declarar infundados los recursos de apelación interpuestos por la Municipalidad de Larcay y la comunidad de Larcay.
11. Considera que el Estado, conforme a la constitución, a los tratados internacionales y sus respectivas jurisprudencias, tiene como obligaciones, reconocer los derechos de los pueblos indígenas que, tienen rango constitucional y forman parte el bloque de constitucionalidad. Que es nulo de pleno derecho todo acto de otorgamiento de licencias y autorizaciones del uso de agua, si no ha sido consultado ni cuenta con el consentimiento de estos y; que viole su territorio y su libre determinación. Que el Estado tiene obligación de proteger los recursos naturales de los territorios indígenas, de respetar la relación cultural y espiritual de los pueblos indígenas con su territorio. De respetar dicho territorio en el marco de su libre determinación. Que, el Estado tiene la obligación de consultar y obtener el consentimiento previo, libre e informado, los pueblos indígenas. Que, tienen derecho a la consulta previa, considerada como principio general del Derecho Internacional. Existe obligación de revisar las concesiones o autorizaciones o licencias ya otorgadas si no han sido consultadas ni cuentan con el consentimiento de los pueblos indígenas de acuerdo a los estándares internacionales; fundamentos por los que solicitan la nulidad de dichas resoluciones administrativas y retornen el derecho del uso de dichas aguas, al uso y disfrute de la demandante, según su tradición ancestral y cultural.
Contestación de demanda. Procuraduría de los asuntos jurídicos del Ministerio de Agricultura y Riego
12. Señala que la accionante, ha tomado conocimiento del otorgamiento de la Licencia de uso de agua superficial con fines turísticos, con la Resolución Directoral Nro. 145-2020-ANA-AAA.PA del 04 de marzo de 2020, así también hace referencia a la Resolución Directoral N°0343-2015-ANA/AAA.XI-PA del 04 de setiembre de 2015 y la Resolución Directoral N°0217-2017-ANA/AAA.XI-PA del 15 de febrero de 2017.
13. El 25 de noviembre de 2016, la Municipalidad Distrital de San Pedro de Larcay presenta oposición al procedimiento argumentando que en una asamblea comunal se acordó “no permitir la ejecución del proyecto del señor Nicomedes Ponce para no generar conflictos sociales y por no haber pasado por consulta previa”.
14. En el expediente TNRCH: 219-2020, la Municipalidad de Larcay impugna la Resolución Directoral 0217-2017-ANA/AAA.XI-PA, sin embargo, el Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas con Resolución N° 394-2020-ANA/TNRCH declaró infundados los recursos de apelación interpuestos por la mencionada Municipalidad.
15. Asimismo, la accionante, con fecha 03 de mayo de 2022, y pese a que nunca fue notificada legalmente, presenta recurso de oposición contra la Resolución Directoral Nro. 145-2020-ANA-AAA.PA por no haber cumplido la consulta.
Con Carta N° 0240- 2022-ANA-AAA.PA pone en conocimiento de la Comunidad Campesina de Larcay que se ha resuelto declarar infundados los recursos de apelación interpuestos por la Municipalidad de Larcay y la Comunidad de Larcay, es decir, corresponde que se acuda a una vía igualmente satisfactoria que es un proceso contencioso administrativo y no un proceso constitucional, más aún que solicita en extenso, nulidad de actos administrativos.
16. El artículo 7º de la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales— señala: «Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a través de las Leyes especiales sobre la materia, las políticas del desarrollo sostenible, la generación de la infraestructura de apoyo a la producción, fomento del conocimiento científico-tecnológico, la libre iniciativa y la innovación productiva».
17. El derecho de los pueblos indígenas a ser titulares de los recursos que subyacen en aquel, no es absoluto, quedando subordinados a los intereses de la sociedad.
18. El ejercicio del derecho de propiedad de los pueblos indígenas debe ser también contrapuesto con el artículo 66° de la Constitución Política del Estado que señala que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. (…)
Tampoco considera que los artículos 1°, 15° y 34° del Convenio 169 de la OIT dispongan que dicho derecho signifique derechos absolutos.
19. El «derecho a la libre determinación» de los pueblos indígenas implica respetar la autonomía que esos ostentan para definir sus condiciones políticas, su desarrollo económico, social y cultural sin que ello signifique el aval de pretensiones ansistémicas, autárquicas, separatistas que contravengan el «principio de unidad de gobierno e integralidad territorial del Estado» resguardado en los artículos 43° y 54° de la Constitución Política del Estado.
20. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 46° establece lo siguiente:
Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrario a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes.
21. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que el que el artículo 21° de la Convención Americana de Derecho Humanos protege también a aquellos recursos naturales ubicados en los territorios indígenas y tribales que hayan sido usados tradicionalmente y que son necesarios para la supervivencia y continuidad del pueblo; sin embargo, no reconoce derecho de propiedad sobre tales recursos naturales:
22. La Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos Naturales (Arts. 17° y 18°) y la Ley General del Ambiente (Art. 72°) han establecido las siguientes reglas sobre los recursos naturales:
El Perú reconoce el derecho a la propiedad y posesión de las tierras que los pueblos indígenas tradicionalmente ocupan, ello en claro respeto de los artículos 13,14 y 15 del Convenio 169 de la OIT, los mismos que claramente contemplan que los Estados tengan un derecho especial sobre los recursos naturales. Por lo mismo, el concepto de «titulación del territorio integral» no tiene encaje dentro de la Constitución Política del Estado que establece nítidamente que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y no se asignan en propiedad a particulares.
23. Otorgar el derecho de propiedad sobre los recursos naturales bajo la fórmula antes mencionada (territorialidad integral) supondría una peligrosa modificación del artículo 66° de la Constitución Política del Perú y todo el marco normativo que de ella fluye. Los tratados internacionales sobre derechos de los pueblos indígenas y la jurisprudencia supranacional de derechos humanos no prevén el derecho de propiedad sobre los recursos naturales existentes en las tierras que habitan, sino que, -como dijimos- buscan garantizar el uso, administración y conservación de los recursos naturales que existen en ellas, así como la participación de los pueblos indígenas en dichas actividades.
Incidencias.
24. La demandada ha deducido excepciones de incompetencia por razón de la materia, que se ha desestimado, al considerar que se está planteando en esta causa elementos de especial relevancia constitucional y se ha desestimado también la contradictoria Excepción de prescripción extintiva, y de otro lado de Falta de agotamiento de vía administrativa; al considerar que la comunidad Campesina demandante ha tomado conocimiento de las citadas resoluciones cuestionadas mediante la Carta que informa sobre las citadas resoluciones, (distinto a la Municipalidad distrital que sí habría sido notificada); no siendo posible que al mismo tiempo se considere prescrito el derecho y que asimismo no se hayan agotado las vías previas, por lo que han sido desestimadas según Resolución número cuatro de autos.
[Continúa…]
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[1] Incluye versión en quechua.
