El delito de lavado de activos ha sido materia de análisis en los últimos años, y existen muchos casos que se han comentado mediáticamente. No obstante, pareciera que cualquier individuo pudiese ser condenado por lavado de activos, solo por el simple hecho de haber sido una persona exitosa y haber acumulado propiedades y riqueza en toda su vida.
¿Es esto cierto? La respuesta es negativa, puesto que para la tipificación del lavado de activos es necesaria la existencia del delito fuente como, por ejemplo, el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo, etc.
Es decir, es necesario que el dinero proceda de una fuente ilícita, para después pasar por el proceso de blanqueo y lavado. Sin embargo, existen muchas personas ante el Ministerio Público que están sorprendidos de que se les abra investigación preliminar, a pesar de que es la propia Fiscalía la que no tiene certeza de la existencia del delito fuente.
Muchas personas han adquirido riqueza a lo largo de su vida por su propio esfuerzo; sin embargo, se ven envueltos en procesos complejos en etapa de investigación, en donde ponen en tela de juicio la procedencia de su riqueza. Es decir, los investigan y hasta acusan por el delito de lavado de activos, en procesos que pueden tardar hasta tres años sólo en su primera etapa, sin que se acredite que efectivamente exista un delito fuente. En este artículo intentaremos resolver por qué sucede este fenómeno en el Perú.
Desde hace años se discute intensamente en el Perú sobre la legitimidad de una “autonomía” del delito de lavado de activos que posibilite una sanción penal sin la necesidad de probar el “origen ilícito” de los bienes objeto del delito. La discusión ha sido avivada con la dación del Decreto Legislativo 1106 y su reforma mediante el Decreto Legislativo 1249.
Sin embargo, como se desprende expresamente del texto legal, la norma peruana no regula una autonomía sustantiva, sino únicamente una autonomía procesal, por lo que para condenar legítimamente a una persona como autor del delito de lavado de activos se requiere, necesariamente, probar el origen ilícito de los bienes objeto del delito. Esto únicamente puede hacerse probando que efectivamente se cometió un delito en el pasado, el cual originó el bien ilícito.
La doctrina peruana, basada en la claridad de la norma, ha reconocido que nuestra ley solo regula una autonomía procesal.
Si bien el delito de lavado de activos conserva una estructura propia, con elementos objetivos y subjetivos propios que lo distinguen de otros delitos, desde su origen, este delito siempre ha sido un tipo penal cuya estructura típica hace referencia a un delito previo que origina los bienes ilícitos, que justamente son objeto de delito de lavado de activos. En efecto, como bien señala la Corte Suprema en el AP 3-2010, «el delito fuente […] es un elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba, condición asimismo de tipicidad». Por ello, la conceptualización generalizada del delito refiere que el delito de lavado de activos consiste en la acción de integrar en el sistema económico legal bienes de origen delictivo, es decir, el delito consiste en legalizar los bienes que se han obtenido producto de la comisión de un delito previo.
En nuestro país, el delito de lavado de activos está regulado en el DL 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, de 19 de abril del 2012, que tipifica el delito como la acción de convertir, transferir, adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, tener, transportar o trasladar dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía resumir el autor, y cuya acción debe haberse realizado con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (arts. 1, 2 y 3 del DL 1106).
Como se puede observar, la estructura típica del delito de lavado de activos hace referencia a un delito que justamente es el que originó los bienes que son objeto del delito de lavado de activos. La ley peruana señala que los bienes que son objeto de la acción típica son de «origen ilícito». Ello supone que estos bienes se han originado como consecuencia de la comisión de un delito distinto al concreto delito de lavado de activos, cuya configuración se analiza. Por ello, en la doctrina y en la jurisprudencia se suele señalar que la estructura típica del delito de lavado presupone un delito fuente. En concreto, la norma penal peruana exige como elemento del tipo objetivo que los bienes que el autor blanquee sean de origen delictivo, por lo que para la configuración del delito, en un caso concreto, se requerirá probar fehacientemente (por lo general, mediante prueba indiciaria) que los bienes tienen su origen en un delito previo concreto.
Dada la configuración típica del delito de lavado de activos (técnica legislativa empleada), el primer problema que surgió fue el referido a la legitimación de las investigaciones en aquellos casos donde no se tenía certeza sobre el origen ilícito de los bienes. Esto es, se cuestionaba la legitimidad de las investigaciones en aquellos casos donde no se había acreditado judicialmente que los bienes, presuntamente ilícitos efectivamente lo eran. Del mismo modo, se cuestiona que en muchos casos no existían siquiera investigaciones fiscales o procesos judiciales abiertos donde se investigan los presuntos delitos que habrían originado los bienes objeto del delito de lavado de activos.
Dado que esta situación amenazaba con obstaculizar las investigaciones por lavado de activos, en la doctrina fue ganando terreno la idea de que el delito de lavado de activos debía ser considerado como un delito procesalmente autónomo, es decir, se debía permitir que el Estado investigue los casos de lavado sin el obstáculo que supone, en esta etapa, probar ex ante el origen ilícito de los bienes objeto del delito.
Precisamente, el objetivo de las últimas reformas legislativas en nuestro país fue solucionar este problema implementando en nuestra legislación una autonomía procesal del delito de lavado de activos. En virtud de esta autonomía, el Ministerio Público, órgano titular de la acción penal, tendría la facultad de iniciar una investigación por el delito de lavado de activos sin el requerimiento previo de que se constate fehacientemente que los bienes, dinero, efectos o ganancias objeto del lavado son de origen ilícito. Es decir, no es necesario que el delito fuente haya sido investigado o sancionado: lo importante es que la fiscalía cuente con indicios que permitan afirmar la conexión entre el objeto del lavado y el origen ilícito del mismo.
La norma vigente (art. 10 del DL 1106) recoge expresamente esta autonomía procesal. En efecto, la norma refiere lo siguiente:
El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia judicial.
Como se puede observar, la ley penal es estricta al establecer una autonomía procesal, pues señala que para su «investigación» y «procesamiento» no se requiere que la actividad criminal que produjo el dinero, es decir, el delito fuente, haya sido determinado. La norma no hace referencia alguna a la posibilidad de «sancionar» sin probar el origen delictivo del bien objeto del delito.
El establecimiento de la autonomía procesal a efectos de posibilitar que el Ministerio Público esté legitimado a investigar, sin el obstáculo que supone la obligación previa de determinar el origen ilícito de los bienes objeto del delito, resulta adecuado a los fines de la justicia, puesto que el objeto de la investigación es justamente, recién, la determinación de tal origen y otros elementos típicos. Sin embargo, el Ministerio Público tiene la obligación de informar al ciudadano investigado cuál es el presunto delito que habría originado los bienes objeto del delito de lavado (aún como hipótesis a probar durante la investigación).
Finalmente, sobre el modo en que se ha regulado este aspecto, en el mencionado D. Leg. N.° 1106 se evidencia claramente que el legislador ha incurrido en un exceso al señalar que para investigar a una persona por lavado de activos no se requiere siquiera que el delito que habría originado los bienes ilícitos haya sido «descubierto». Este extremo de la norma es claramente inconstitucional y su derogación, un imperativo en pro de la justicia.
Del análisis de la legislación vigente y del desarrollo histórico que la precedió, queda claro que la ley penal peruana solo ha contemplado una autonomía procesal y no una autonomía sustantiva. En la doctrina, hasta la actualidad, no ha sido posible construir y fundamentar una autonomía sustantiva. Ello se debe a que el núcleo del contenido del injusto del delito de lavado de activos y, en consecuencia, la estructura que se emplea para su tipificación, siempre exige un vínculo normativo con el «delito previo” que originó los bienes ilícitos. La pretensión de sustentar la posibilidad de una autonomía sustantiva, como se ha visto de su desarrollo, colisiona gravemente con diversas garantías constitucionales.
En esta línea, queda claro que nuestro ordenamiento jurídico no contempla una autonomía sustantiva, pero, además, sería un despropósito tratar de desvincular la acción de lavado del delito fuente, pues, como ha quedado claro, lo que se pretende con el delito de lavado de activos es combatir determinados delitos considerados graves para nuestro ordenamiento jurídico.
La proscripción de la autonomía sustantiva del delito de lavado de activos se extrae también de la estructura típica que nuestro legislador ha empleado no solo en la ley vigente, sino también en las versiones precedentes para sancionar el comportamiento orientado a lavar el dinero proveniente de la comisión de determinados delitos. En efecto, la estructura del delito de lavado supone un vínculo normativo con el delito previo que originó los bienes ilícitos. Como bien ha señalado la Corte Suprema en el AP N.° 3-2010, «el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía y en su caso al sistema financiero”. Se trata, pues, del reflejo estructural del contenido del injusto del delito de lavado de activos que está orientado a sancionar la contribución, sostenimiento y promoción de una determinada criminalidad considerada grave por el legislador.
Del texto empleado en el DL 1106 – pero también de la Ley N.° 27765 y de las demás normas que la precedieron- se desprende textualmente que la acción típica descrita en el tipo penal consiste en dar apariencia de legalidad a bienes que provienen de un delito previo. Así, en los arts. 1, 2, 3, 4 y 10 del D. Leg. N.° 1106 se señala expresamente que los bienes objeto del delito provienen de determinadas actividades criminales, es decir, de determinados delitos y, lógicamente, previos al lavado: justamente por ello son bienes de origen ilícito. El art. 10, segundo párrafo, prescribe que estas actividades criminales son las expresamente allí enumeradas. En efecto, se señala lo siguiente:
[…] corresponde a actividades criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales […].
La obligación legal de que los bienes de origen ilícito provengan de determinados delitos fuente, expresamente contemplados en la ley, es subrayada nuevamente, y esta vez con mayor precisión aún, en el art. 4 del DL 1106, que contempla una agravante donde textualmente indica que se aplicará una pena no menor de veinticinco años «cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas». Aquí se evidencia del texto expreso de la ley que el «origen ilícito» de los bienes objeto del delito de lavado debe provenir de determinados delitos, los mencionados en la ley; y que no basta para la configuración típica la mera determinación abstracta del origen ilícito, lo cual, como ya se ha señalado, no se corresponde con la finalidad político-criminal de la legislación y, además, es un imposible lógico y jurídico.
En consecuencia, de la estructura de los tipos penales se desprende que para determinar el origen ilícito de los bienes objeto del delito se requiere determinar el delito fuente que originó dichos bienes y esto solo es posible determinando el delito previo concreto. No será posible dar por determinado y por probado el «origen ilícito» si no se determina y prueba el delito fuente que originó dichos bienes. La propia estructura normativa, técnica legislativa empleada, refiere que el origen ilícito debe extraerse de determinadas actividades criminales, a saber, la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas y los demás delitos previstos en el art. 10 del DL 1106.
Dado que no cualquier delito puede ser el delito previo, sino únicamente los señalados en el art. 10 de la ley, en consecuencia, no es posible afirmar, en abstracto, que se probará el origen ilícito sin probar el delito previo. Es imposible afirmar válidamente que un bien es de origen ilícito si no se determina que este proviene de un concreto delito previo «con nombre y apellido», el cual está reducido a los delitos fuente señalados en la ley. No se puede afirmar la ilicitud de los bienes si no se hace referencia a uno de estos delitos previstos en la norma.
En consecuencia, de los fundamentos político-criminales y de la estructura normativa se desprende que el origen ilícito puede ser probado únicamente probando la actividad criminal previa que dio origen a los bienes ilícitos. Es decir, objeto de la prueba —thema probandum— en el delito de lavado de activos será también, e ineludiblemente, el delito previo.
El único elemento configurativo del delito de lavado de activos es la prueba del «origen ilícito» de los bienes, es decir, la fuente delictiva de las irregularidades contables y financieras. Siendo ello así, corresponde al Ministerio Público probar el origen delictivo de los bienes objeto del lavado o de lo contrario, descartar su ilicitud, como garantía del principio de presunción de inocencia que le asiste al investigado. Una sanción por el simple dato del desbalance o falta de justificación patrimonial supone una inversión de la carga de la prueba que claramente perjudica al ciudadano investigado y constituye una grave violación constitucional.
En consecuencia, una sanción legítima supondrá dos posibilidades: primera, que la ilicitud de los bienes objeto del delito haya sido determinada en otro proceso, con decisión judicial que se pronuncie sobre este aspecto; y, segunda, que la referida ilicitud se haya determinado en la misma investigación por delito de lavado de activos, lo cual supone que el objeto de investigación –thema probandum– será también la determinación del origen ilícito de los bienes, es decir, supondrá la prueba del delito previo determinante.
El derecho a la prueba como expresión del derecho de defensa y presunción de inocencia garantiza el debido proceso en un Estado democrático de Derecho. Este derecho constitucional no solo posibilita que el ciudadano sujeto a investigación tenga la posibilidad de presentar todos los medios probatorios que considere pertinentes, sino que de otro lado, como la otra cara de la moneda, en virtud de este derecho y demás garantías, al ciudadano le ampara la garantía de que, para sancionar legítimamente, el Ministerio Público debe probar cada uno de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal que se le imputa”
Los intentos de legitimar la prueba de un origen ilícito «abstracto», desligado del delito fuente, están condenados al fracaso, pues no es posible probar el origen ilícito si no se determina que los bienes provienen de un delito determinado. Y si no se prueba que provienen de un delito determinado, estaremos únicamente frente a una presunción de ilicitud, más aún, ni siquiera frente a una presunción, pues toda presunción supone un objeto, es decir, se debería presumir que provienen de un determinado delito.
Así pues, del texto legal se desprende explícitamente que el Ministerio Público tiene el deber de probar que el origen ilícito de los bienes proviene de uno de los delitos concretos señalados en el art. 10 del D. Leg. N.° 1106. Es más, al establecer la cláusula abierta «y otros delitos que generen ganancias ilegales, la ley está obligando al Ministerio Público a determinar qué otros «delitos» pueden llegar a generar ganancias ilegales, por lo que hace inexcusable la necesidad de probar: primero, la existencia de otro delito no catalogado en el art. 10; y segundo, si efectivamente generaron los bienes y ganancias objeto del lavado. En conclusión, renunciar a la prueba del delito fuente viola indefectiblemente el derecho a la prueba, el derecho de defensa y presunción de inocencia.
La Corte Suprema de Justicia del Perú ha publicado, el 25 de octubre de 2017, su primera Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/ CIJ-433, y lo ha hecho para definir los contornos materiales y procesales del delito de lavado de activos.
Este pronunciamiento jurisprudencial es el colofón de un intenso debate que se produjo en nuestro país a raíz de una decisión de la propia Corte Suprema (Casación N.° 92-2017-Arequipa). La discusión se centró, básicamente, en la preeminencia de dos corrientes de interpretación, una que pugnaba por afirmar que para condenar a una persona por el delito de lavado no se debía probar el «origen delictivo» de los bienes objeto del delito (Posición sostenida por el Ministerio Público), y otra, que afirmaba que la condena por lavado de activos requería, necesariamente, que se pruebe fehacientemente el «origen delictivo» de dichos bienes (Posición sostenida por la Corte Suprema).
El resultado, contenido en la Sentencia Casatoria, hecha las sumas y restas, puede ser calificado como positivo. Se ha avanzado en el mejor entendimiento de los elementos que componen el tipo penal del delito de lavado de activos: primero, más allá de señalar que el delito es autónomo (definición de etiqueta), la Corte Suprema ha señalado que el «origen delictivo» u «origen criminal» es un elemento del tipo penal; segundo, se ha afirmado que los delitos precedentes que originan los bienes no deben ser necesariamente graves; tercero, la Corte Suprema ha señalado que el estándar de prueba de la actividad criminal que genera las ganancias ilegales se regirá por las exigencias legales según la etapa procesal en que se encuentre el proceso: para condenar a una persona se requiere elementos de prueba «más allá de toda duda razonable».
Pero, sin duda, el resultado más importante que trae la Sentencia Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433, y que tiene relevancia práctica fundamental, es que la Corte Suprema ha establecido de manera clara y contundente que no se puede condenar a una persona por delito de lavado de activos por la simple sospecha, sino que toda condena legítima requiere necesariamente la certeza, que se pruebe (ya sea con prueba directa o prueba indiciaria) «más allá de toda duda razonable» que los bienes son de origen criminal, que el autor conocía o debía presumir tal situación y que, además, el comportamiento desplegado por el agente tenía por finalidad ocultar el carácter delictivo de los bienes, es decir, tenía la intención de lavar los activos delictivos.
En efecto, la Corte Suprema ha establecido, expresamente, en la parte resolutiva de su resolución (apartado 29), que «el origen delictivo mencionado por el artículo 10 es un componente normativo, que el origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que tengan capacidad de generar ganancias ilícitas»; y, que para condenar a una persona por el delito de lavado de activos se «requiere elementos de prueba más allá de toda duda razonable».
En conclusión, el delito de lavado de activos tiene una autonomía procesal; es decir, sí se puede iniciar Investigación Preliminar de Lavado de Activos, empero no se puede condenar sin que el origen ilícito y más aún el delito fuente esté probado totalmente más allá de toda duda razonable. En consecuencia, si se acredita que el supuesto delito fuente no existe o se archivó en otro proceso, el delito de lavado de activos no tipificaría; por ende, también debe archivarse.
REFERENCIAS:
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- Luque Mamani, R., Arias Calvo, I. V., & Calcina Hancco, A. (Directores). (2023). Delito de lavado de activos. Comentarios a la sentencia del pleno casatorio (Tomo II, E. Alejos Toribio, Coord.). Lima: Editorial Girjley.
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- Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p. 77 y ss.
- VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias. (2010). Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116. Lima: 16 de noviembre del 2010, fundamento jurídico n.° 30, 32 y 33.
- Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. (2017). Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017/CIJ-433.
- Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. (2017). Casación N.° 92-2017-Arequipa.
