Sumario: 1. Objeto del presente trabajo, 2. Naturaleza jurídica de la reincidencia, 3. Principio de legalidad, 4. Interpretación del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, 5. Prohibición de analogía en la determinación de la pena, 6. Interpretación sistemática de la ley, 7. Determinación constitucional de la pena con la concurrencia de la agravante cualificada de reincidencia, 8. Conclusiones, 9. Bibliografía.
1. Objeto del presente trabajo
La Corte Suprema de la República, a través del fundamento sexto de la Casación 1459-2017-Lambayeque, realizó una interpretación del artículo 46-B del Código Penal. Allí estableció que, en caso de concurrencia de la circunstancia agravante cualificada de reincidencia, la pena básica correspondiente a un determinado delito se modifica, donde el máximo de la pena básica del delito se convierte en el nuevo mínimo legal y el nuevo máximo resulta de la sumatoria del máximo de la pena básica del delito más su mitad o más dos tercios, en cuyo ámbito de la nueva pena agravada cualificadamente se debe realizar la determinación de la pena conforme el artículo 45-A del Código Penal.
El sentido normativo de esta jurisprudencia nacional es seguido por las demás resoluciones judiciales a nivel nacional casi en forma unánime, con excepción de la Corte Superior del Santa, donde un buen número de jueces de investigación preparatoria y jueces penales, con un buen trabajo de interpretación jurídica, no han seguido la interpretación de la Corte Suprema materia de comentario.
El fundamento sexto de la Casación 1459-2017-Lambayeque[1] señala expresamente lo siguiente:
SEXTO. Que, a los efectos del marco punitivo correspondiente, la reincidencia importa la asignación de nuevo extremo máximo para la pena conminada del nuevo delito cometido (…) Es decir, la pena básica se extenderá del nuevo mínimo legal -que es el máximo fijado en el tipo penal, ahora convertido en mínimo- hasta este nuevo máximo legal: de seis años a diez años de pena privativa de libertad.
(…)
El artículo 46-B del Código Penal, en lo pertinente para este trabajo, prescribe lo siguiente:
(…)
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
(…) la reincidencia (…) los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal (…). En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal (…)
(…)
En la doctrina, el juez supremo titular Prado Saldarriaga[2] ha trabajado con mucha consistencia y fundamento la determinación de la pena, tomando en cuenta todo tipo de circunstancias agravantes o atenuantes y otros aspectos de concurrencia de agravantes y, como tal, ha realizado la interpretación del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal que establece la agravante cualificada de reincidencia.
Prado Saldarriaga señala que, en caso de concurrencia de la reincidencia para fines de determinación de la pena, la pena básica del delito se modifica en su extremo mínimo como en su extremo máximo, siendo el nuevo extremo mínimo la pena que correspondía a la pena máxima del delito cometido y el extremo máximo es el resultado de la sumatoria de la pena máxima básica más su mitad o más dos tercios. Esto lo explica con el ejemplo de la pena del delito de homicidio sancionado en el artículo 106 de Código Penal, donde la pena básica es de no menor de 6 años ni mayor de 20 años de pena privativa de la libertad; esta pena se modifica y se convierte en una nueva pena, donde el nuevo extremo mínimo de la pena es de 20 años y el nuevo máximo de la pena es de 30 años de pena privativa de libertad, como resultado del aumento de la pena en una mitad.
Esta interpretación del autor ha sido asumida por la jurisprudencia y todos los autores que han escrito sobre determinación de la pena, sin mayor examen de la corrección constitucional de su interpretación; sobre todo, sin verificar si el sentido asignado a la ley es o no contrario a los principios y garantías de la Constitución.
El sentido que dio Prado Saldarriaga al segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, lo hizo:
a. Sólo tomando en cuenta la literalidad de dicha disposición jurídica en cuanto al aumento de la pena en una mitad por encima de la pena máxima prevista para el delito; y
b. Sin ningún fundamento en relación al extremo mínimo de la pena, que, según su versión, el máximo de la pena legal, debe convertirse en el nuevo mínimo de pena; no obstante que no se halla prevista expresa en el supuesto jurídico del artículo 46-B del Código Penal, que prescribe que “(…) el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”.
Del examen de este texto legal del segundo párrafo del artículo 46-B, se desprende que no aparece ninguna palabra que indique expresamente que el máximo de la pena básica del delito cometido, se convierte en un nuevo mínimo por razón de reincidencia, sólo indica expresamente que la pena se aumenta hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si esto es así, el sentido que le da a este dispositivo legal el autor en comento y la jurisprudencia materia de análisis, no tiene ni siquiera un fundamento en la interpretación literal, en consecuencia, vulnera el principio de legalidad el sentido que se le asigna.
En este trabajo se expondrá las razones por las cuales el sentido que asigna la jurisprudencia y la doctrina actual al segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal y, por ello, a la circunstancia agravante de reincidencia, es inconstitucional. Estas razones son las siguientes:
1. Inobservancia de la naturaleza de la reincidencia.
2. Vulnera de los siguientes principios:
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- El principio de legalidad.
- El principio de legalidad de la pena.
- La debida interpretación de la ley.
- El principio de prohibición de analogía.
- El principio de proporcionalidad.
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-
2. Naturaleza jurídica de la reincidencia
La reincidencia es una circunstancia que tiene la naturaleza jurídica de ser una agravante cualificada y, como tal, sólo modifica el extremo máximo de la pena del tipo legal, en la cuantía o en el porcentaje que la ley determina en forma expresa y precisa; por tanto, no modifica el extremo mínimo legal de la pena. De lo contrario, afectaría el principio de legalidad y la prohibición de analogía en la interpretación de las leyes penales que tipifican un hecho como delito e imponen una pena.
La naturaleza jurídica de la reincidencia ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional peruano, el Tribunal Constitucional español y por la doctrina especializada internacional para justificar la constitucionalidad de esta institución jurídica, al amparo de un fundamento según el cual la “reincidencia sólo se trata de una agravante de pena que debe aplicarse conforme al principio de proporcionalidad”.
Sin embargo, la Corte Suprema y la doctrina nacional inobservan la naturaleza jurídica de la reincidencia al efectuar la interpretación del sentido del segundo y tercer párrafo del artículo 46-B del Código Penal, que convierte en una interpretación inconstitucional el sentido del dispositivo legislativo señalado.
2.1. Sobre la naturaleza agravante de determinación de pena de la reincidencia (en este caso de una agravante cualificada) el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente, lo siguiente:
[E]l acto delictivo reincidente –es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento– no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in idem.
Todo lo anterior en la Sentencia expedida en el expediente 0014-2006-PI/TC, Lima[3]. De esta sentencia queda claro que la pena se determina dentro del marco punitivo previsto para el delito, con la única diferencia de la agravante en la pena superior, es decir, sólo modificará el límite superior o máximo de la pena, mas no el límite inferior.
2.2. Considerando que la reincidencia es una agravante de determinación de pena, no debe aumentar la pena mínima prevista para el delito, sólo debe establecer un nuevo máximo, porque de lo contrario vulneraría el principio de legalidad de la pena. En este sentido se ha pronunciado el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 en el literal b) del fundamento 13[4], haciendo hincapié en el nuevo máximo, mas no en el nuevo mínimo, por ser una agravante de determinación de pena. En ese sentido también se ha pronunciado el IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial en fecha 18 de julio de 2008[5], precisando que en caso de reincidencia prevista en el artículo 46-B del Código Penal, podrá imponerse la pena entre el mínimo de la pena y el nuevo máximo más grave.
1.3. En la doctrina, se tiene un desarrollo uniforme de la naturaleza de la reincidencia, en el sentido que es una agravante, que sólo tiene la virtud de aumentar la pena, o bien el extremo superior o bien el extremo inferior, pero no ambos a la vez, ya que ello significaría que la reincidencia establece una nueva pena para el delito, lo que no aparece del texto literal del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal; en este sentido ha expresado el autor alemán JESCHECK[6] que la reincidencia es una agravación de la pena que tiene como único efecto el aumento de la pena mínima, mientras que el grado máximo de la pena permanece inalterado según la legislación alemana y según la legislación austriaco sólo se aumenta el extremo del grado máximo de la pena, más no el extremo inferior.
Como es de ver el análisis que realiza el autor alemán citado, la doctrina considera que la reincidencia tiene naturaleza de agravante y debe aplicarse observando el principio de proporcionalidad y no de manera automática, de tal manera que su aplicación debe ser como tal, elevando la pena más allá del extremo superior de la pena, es por ello que nada tiene que ver con el extremo mínimo, que podrá modificarse sólo por concurrencia de una atenuante privilegiada. En esta línea de comentario, el autor LOPEZ BARJA QUIROGA[7] señala que la reincidencia es una agravante y será constitucional si solo si se prescinde de su automatismo de su aplicación, fundamentando su posición en la STC 150/91, de 04 de julio del Tribunal Constitucional Español que considera que la reincidencia es una agravante y su constitucionalidad está condicionada a la prescindencia del automatismo de su aplicación, conforme al principio de proporcionalidad.
3. Principio de legalidad
El principio de legalidad es una garantía constitucional establecida a favor de los ciudadanos, prevista en el artículo 2, inciso 24 y literal b de la Constitución y por el artículo II del Código Penal, que comprende: el principio de legalidad del tipo penal o de la disposición legal y el principio legal de la pena. Esta norma constitucional señala expresamente:
Artículo 2, inciso 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
b. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
(…)
Artículo II.- Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Este principio se desarrolló siempre en los dos extremos referidos, desde que el autor alemán FEUERBACH[8] forjara la expresión nulla poena sine lege (no hay pena sin ley), nulla poena sine crimine (ninguna pena sin delito) y nullum crimen sine poena legali (ningún delito sin pena legal). A la fecha se ha desarrollado en todos los países que evolucionaron a un Estado de Derecho Constitucional, conforme a los valores y principios desarrollados en la sociedad, a favor de los ciudadanos, quienes deben conocer las conductas que el Estado prescribe como delito a través de una ley, que deben ser debidamente publicados, cuyo texto legal debe estar descrita con claridad y precisión, y señalando con claridad la pena en sus extremos inferior y superior, de tal manera, que todo ciudadano, construye su conducta tomando en cuenta la irradiación actual de los efectos de dicha norma, cuyos extremos lo comprendió.
Sobre este principio, el autor GARCÍA TOMA[9] señala que el principio de legalidad que consiste en que la ley de manera previa, expresa y precisa, debe describir la conducta que constituye delito o falta y la sanción correspondiente, limita la función sancionadora del Estado, permitiendo penalizar solo aquellas acciones u omisiones previstas por la ley penal, asumiendo el desarrollo del Tribunal Constitucional en el expediente 2050-2002-HC/TC que impone tres exigencias:
a. La existencia de una ley (lex script),
b. La existencia de una ley anterior al hecho sancionado (lex praevia),
c. La existencia de una ley descriptora de un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
Pero este autor no desarrolla una comprensión adecuada del principio de legalidad, especialmente referida en la esencia de este principio y cómo debe entenderse este principio por parte de la ciudadanía que debe tener la previsibilidad de la conducta infractora de la ley penal. Este autor asume que la cita de las exigencias es suficiente para entender este principio.
En igual sentido precisa, el autor RUBIO CORREA[10] expresa que el principio de legalidad significa que la conducta delictiva por acción u omisión, tiene que estar expresa e inequívocamente establecida en la ley penal previa.
3.1. Principio de legalidad del dispositivo legal o tipo penal
El principio de legalidad en este extremo constituye una garantía para todo ciudadano en la planificación, decisión y ejecución de sus conductas bajo la irradiación actual de los efectos jurídicos de la ley penal que tipifica dicha conducta como delito, que consiste en que la ley que establece la conducta como infracción penal, describa dicha conducta activa u omisiva usando palabras más claras posibles para que el texto legal sea fácil de entender para el ciudadano, separando con precisión de otros dispositivos legales, si se trata de tipos o dispositivos legales complejos; ello significa que las palabras usadas en la descripción de la conducta no debe conducir al ciudadano a error de comprensión de su sentido evidente y cuando se trata de concurrencia de tipos penales específicos o dispositivos penales específicos (el texto descrito), no den lugar a una comprensión equívoca de su identificación; y finalmente, este texto legal debe estar debidamente publicado. De esta precisión se tiene que el principio legalidad del dispositivo legal, debe comprender los siguientes requisitos:
1. La conducta seleccionada como aquella que constituye infracción penal, debe estar seleccionada y descrita por una ley previamente vigente.
2. La conducta seleccionada como infracción penal, debe estar descrita con palabras claras y precisas de cada una de sus características que constituyen un dispositivo o tipo legal específico.
3. Cuando se trata de un dispositivo legal complejo, debe existir una clara identificación entre los dispositivos o tipos penales específicos, con debida distinción entre tipos penales específicos dependiente o independientes, en caso de concurrir esta última posibilidad.
3.2. Principio de legalidad de la pena
El principio de legalidad de la pena, es una garantía constitucional que obliga al legislador, que al establecer la pena de una infracción penal, debe precisar con claridad la cuantía de la pena en su extremo inferior y superior y las penas accesorias, de tal manera que el ciudadano tenga la oportunidad de conocer los extremos mínimos y máximos de la pena de la conducta que planifica, decide y ejecuta inobservando de manera actual los efectos jurídicos del dispositivo legal que tipifica la conducta como delito.
Conforme a este principio, no puede establecerse un nuevo marco punitivo de una conducta tipificada como delito, mediante una interpretación, ya que, la interpretación debe observar el principio de legalidad, lo que obliga al intérprete obtener el sentido de la norma penal según su significado literal y el bien jurídico que protege –interpretación teleológica-, sin exceder su significado en perjuicio del sujeto activo de dicha conducta, en observancia del principio de prohibición de analogía.
Las agravantes y atenuantes genéricas de la pena, se toman en cuenta para determinar la pena dentro del marco básico de la pena legal, estableciendo los tercios: tercio inferior, tercio medio y tercio superior, por tanto, no modifican ningún extremo de la pena básica.
Las agravantes cualificadas y las atenuantes privilegiadas tienen la virtud de modificar uno de los extremos de la pena básica. Las agravantes cualificadas modificarán la pena superior elevando la mitad, un cuarto, etc., por encima de la pena superior según disponga la ley; mientras que las atenuantes privilegiadas modifican el extremo inferior que puede ser un tercio u otro que puede ser por debajo del extremo inferior que disponga la ley. Pero, estas agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas no pueden modificar al mismo tiempo el extremo inferior y el extremo superior, salvo que la ley lo establezca expresamente, pero nunca con una interpretación de la ley.
Del principio de legalidad en general, es decir, tanto el principio de legalidad del dispositivo legal como de la pena, determinan tres exigencias que son: a.- que la infracción penal esté prescrita por la ley denominado lex scripta; b.- La ley que describe la conducta abstracta como infracción penal, siempre debe ser anterior a la realización de la conducta concreta, denominada como exigencia de lex praevia; c.- La conducta abstracta tipificada como infracción penal, debe estar descrita utilizando palabras expresas y claras, haciendo una clara distinción de tipos o disposiciones legales específicos, que no induzcan al ciudadano a un error de comprensión de su contenido y la pena debe estar prevista expresa y claramente en sus extremos inferior y superior; sentido en que ha desarrollado el Tribunal Constitucional Peruano[11] y entre otros el autor GONZÁLEZ ARGENTE[12].
a.- Exigencia de ley escrita. La infracción penal sólo se puede establecer a través de una ley, denominada por la doctrina como lex scripta. Esta exigencia obliga al Estado, que, a través del poder legislativo, dicte la ley que tipifique las conductas como infracciones penales y publique en el diario oficial el Peruano, para que la ciudadanía tenga conocimiento de su contenido y organizar o construir su conducta desde su planificación hasta su consumación y agotamiento, conforme a la irradiación actual de los efectos jurídicos de dichos dispositivos legales, lo que descarta de plano que otras fuentes distintas a la ley, puedan tipificar las conductas como delitos.
Esta exigencia no excluye la existencia de leyes en blanco, en la medida que la descripción de la conducta abstracta como infracción penal cubre las características mínimas indispensables para su comprensión, que son: 1.- Sujetos: activo y pasivo del delito; 2.- modo de conducta de acción o de omisión; y 3.- el bien jurídico protegido penalmente; con la única diferencia que el significado de una de las características del modo de conducta, se remite a otro dispositivo jurídico del nivel de ley o infralegal para obtener el contenido del sentido completo del dispositivo legal, es decir, la famosa ley penal en blanco, obliga al intérprete de la ley penal, obtener el sentido de la ley tomando en cuenta el dispositivo remitido. El Dispositivo jurídico remitido por la ley en blanco, no determina la naturaleza delictual de la conducta descrita, sino, solo determina el sentido de la ley en la característica de conducta de la cual se remite, caso contrario, infringiría este extremo del principio de legalidad.
Sobre esta exigencia, el autor FRISTER[13] señala que la conducta considerada como delito, debe estar sancionada formalmente como Derecho por la ley y publicada, quedando prohibida la posibilidad punición mediante el derecho consuetudinario o de otras normas no escritas, pero no excluye la posibilidad de prescindir de la punición o de atenuarla fundamentado en Derecho no escrito. Sobre este último análisis del autor, es preciso señalar que el Derecho no escrito, entra en el análisis de atipicidad por la concurrencia de riesgo permitido, en la medida en que las conductas planificadas, decididas y ejecutadas conforme al derecho no escrito o extra penal, no tiene relevancia penal –no es normativo penal-, por no infringir de manera actual la norma penal que tipifica dicha conducta como delito.
Una conducta sólo tendrá relevancia penal, si se planifica, decide, se ejecuta y se agota, bajo la irradiación actual de los efectos de la norma penal que sanciona dicha conducta como delito y lesiona o pone en peligro el bien jurídico de manera efectiva, lo que en líneas generales se conoce como principio de culpabilidad.
b.- Exigencia de ley previa. Conforme al principio de culpabilidad, la ley que tipifica una conducta como delito debe estar dictada y publicada antes de la conducta concreta de una persona, para ser considerada delito y merezca una sanción penal; esta exigencia se denomina como lex praevia.
Hasta el momento de la evolución del principio de culpabilidad se tiene que la doctrina penal y jurisprudencial nacional e internacional, ha concluido en forma unánime que se trata de un principio normativo y no ontológico, sin embargo, no han logrado entender aún, cual es la verdadera naturaleza del normativismo en general y normativo penal en concreto; es por ello sigue vigente la institución de tipicidad en su vertiente de adecuación de la conducta realizada en la realidad social al tipo penal, es decir al dispositivo legal penal.
El normativismo penal no puede entenderse como el cumplimiento del rol ciudadano o el aumento o creación de riesgo, ya que, ambas siguen siendo ontológicos para el derecho penal. No es normativismo penal por referirse a una norma legal, como sería la referencia de que el rol ciudadano está previsto por una norma jurídica o que el aumento o creación de riesgo determinan la imputación objetiva de la conducta a su autor, ya que, se trata de conductas construidas bajo la irradiación actual de los efectos jurídicos de leyes extrapenales -normativismo extrapenal-, que deben aplicarse y no la ley penal.
El normativismo del derecho penal y del derecho en general, se encuentra estrictamente relacionado con esta exigencia de ley previa –deber ser- como primer presupuesto del normativismo penal, debido a que: a.- Un ciudadano sólo tendrá la posibilidad de construir su conducta conforme a normas pre existentes y no de las futuras; y b.- El ciudadano sólo podrá responder jurídicamente, cuando planifica, decide y ejecuta su conducta bajo la irradiación actual de los efectos jurídicos de la ley penal que tipifica dicha conducta como delito, es decir, planifica la conducta que va realizar tomando en cuenta de manera actual la pena que establece la ley penal respectiva, luego decide y las ejecuta conforme a ese plan –segundo presupuesto del normativos penal-. Esta forma de entender el normativismo penal es la esencia del principio de culpabilidad. En sentido similar comenta el autor FRISTER[14], precisando que le Tribunal Constitucional Federal alemán considera que el principio de legalidad determina que la punición de una conducta está justificada sólo si el autor pudo prever que podía ser penado por la conducta que realiza y en qué media podía serlo; claro, esta posición del autor alemán se ubica dentro del deber ser, faltando el segundo presupuesto en su consideración doctrinaria.
Como se ve, esta exigencia es indispensable para la configuración de la responsabilidad de la persona, que tiene una estrecha relación con el principio de culpabilidad.
c.- Ley precisa. La conducta contenida en el supuesto jurídico del dispositivo legal –tipo penal-, debe estar descrita en forma expresa y precisa tanto en el modo de conducta –acción u omisión- como en la pena a imponerse en su extremo inferior y superior; a esta exigencia se le denomina lex certa. Esta exigencia se conoce también como el principio de taxatividad.
Debe entenderse esta exigencia como aquella que obliga al Estado, que la conducta abstracta prescrita como infracción penal, debe describirse con palabras expresas y precisas, donde aparezcan los sujetos activos y pasivos, el modo de conducta de acción u omisión, el bien jurídico penal protegido y la pena en sus extremos inferior y superior. Esta exigencia tiene relación directa con:
1. El modo de conducta, en cuyo extremo debe estar descrita: a.- el verbo que expresa de manera precisa el modo de la acción u omisión; b.- la forma de lesión del bien jurídico; c.- el objeto de la acción u omisión; d.- circunstancias que den la gravedad o la atenúan, cuando corresponda; y e.- cuando se trate de un dispositivo legal complejo, debe existir una identificación clara y precisa de los tipos penales específicos dependiente e independientes cuando corresponda –dispositivos legales específicos-.
La precisión de conducta debe entenderse en el sentido de que no induzca al ciudadano a un error de entendimiento de su contenido esencial, lo que sucederá cuando la imprecisión es evidente en cuanto a la esencia de la conducta sancionada, lo que permite que todo dispositivo legal pueda ser objeto de interpretación. La esencia de la conducta sancionada se refiere al modo de acción u omisión incompleta o imprecisa que impide entender el verbo de la conducta o la afectación del bien jurídico y finalmente a la pena con ausencia de uno de los extremos u otros similares.
2. Con la determinación expresa y precisa de la pena, describiendo el extremo inferior y superior de la pena. Los extremos de la pena pueden estar precisado en el mismo dispositivo penal o puede remitirse a otro dispositivo legal de manera expresa y concreta, de tal manera que no exista duda de la cuantía remitida.
Esta exigencia, se ha desarrollado ampliamente en la doctrina como en la jurisprudencia, en el sentido expresado, como es el caso del autor GONZALES ARGENTE[15], quien señala que esta exigencia se conoce como el principio de taxatividad de la ley penal, que obliga a la descripción precisa de las conductas prohibidas y de las sanciones que se impondrán a quien realicen dichas conductas, pero, a la vez suficientemente abiertas para adaptarse a los casos futuros y suficientemente cerradas para no dar lugar a un sistema arbitrario de aplicación a cualquier caso; por su parte el autor FRISTER[16] precisa que esta exigencia se denomina como el principio de determinación de la ley penal que obliga que la ley penal debe determinar por sí qué conducta debe ser valorada como merecedora de pena y en qué medida; siendo su fundamento de este principio la previsibilidad individual de la punición y la reflexión de no dejar al juez la decisión sobre merecimiento de la pena, pero esta determinación de la conducta abstracta no están definidos con límites tajantes, dejando cierto ámbito al juzgador para que realice el trabajo de interpretación de la ley.
Esta previsibilidad a que se refiere el autor en comento, debe permitir al ciudadano construir su conducta, teniendo en cuenta el sentido del dispositivo legal que tipifica la conducta como delito, de lo contrario incurriría en error de comprensión de la naturaleza de la prohibición penal, lo que debe entenderse como la comprensión de la esencia de la conducta prohibida, por ejemplo, en el delito de hurto sólo debe conocer que está prohibido sustraer un bien ajeno para hacer suyo sin tener derecho a ello. Esta esencia de la conducta debe estar determinada o descrita en el tipo penal respectivo y la interpretación de su sentido debe ser conforme a la esencia de la conducta prohibida, en cuyo sentido también señaló el autor JESCHECK[17], precisando que el principio de legalidad debe asegurar al ciudadano la claridad y previsibilidad del Derecho.
4. Interpretación del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal
La interpretación de la ley debe realizarse siguiendo el orden estricto de las fuentes del derecho establecida por la Constitución y leyes vigentes, de tal manera que la primer fuente del derecho es la “Ley” que genera los argumentos interpretativos lingüístico y teleológico; la segunda fuente del derecho que viene a ser “principios generales del Derecho”, genera los argumentos interpretativos sistemático en todas sus modalidades, argumentos lógicos en todas sus modalidades, argumentos de proporcionalidad, razonabilidad, de justicia y la ponderación de principios; la tercera fuente del derecho referido al “derecho consuetudinario”, referido a las normas costumbristas y argumentos sociales; la tercera fuente del Derecho referido a la “Jurisprudencia” que comprende los argumentos de precedentes vinculantes y no vinculantes; y finalmente la cuarta fuente del Derecho, referido a la doctrina.
En el presente trabajo solo se desarrollará los criterios interpretativos de la primera fuente del Derecho y el argumento analógico de la segunda fuente, para determinar la indebida interpretación del segundo párrafo del artículo 46-B del C.P.
4.1. Argumento de interpretación lingüística o semántico
Para la interpretación literal del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, es necesario establecer su límite constitucional, que se encuentra establecida por el principio de legalidad, que obliga que un dispositivo legal de naturaleza penal, debe interpretarse esencialmente en forma literal en su sentido restrictivo, conforme a los principios: a.- de legalidad que obliga al legislador que el texto legal debe estar redactado en forma expresa y clara tanto en su extremo del tipo penal como en la pena respectiva; b.- de lesividad que obliga al estado castigar sólo las conductas que lesionan o penen peligro el bien jurídico protegido por la ley penal; y c.- de prohibición de analogía o interpretación extensiva, que prohíbe al intérprete realizar una interpretación extensiva o analógica de una ley penal que tipifica una conducta como delito.
Este método o criterio de interpretación tiene que ver con el significado de las palabras que se usaron por el legislador para elaborar el supuesto jurídico de la disposición legal específica independiente o dependiente, que en derecho penal se denomina tipo penal específico independiente o dependiente[18]. Las palabras que se usaron para elaborar el supuesto jurídico de la ley penal, pueden ser: palabras comunes u ordinarias en el uso de la sociedad, cuyos significados se hallan en el diccionario de la lengua correspondiente, según las reglas gramaticales de cada palabra usada -indicador de este criterio de interpretación en sentido común-; o pueden ser palabras técnicas o especializadas, cuyos significados está desarrolladas en una determinada ciencia, técnica o arte, como sería el de la medicina, derecho, etc., -indicador de este criterio en sentido técnico-.
De este análisis realizado en los párrafos anteriores, se puede establecer un conjunto de pasos o procedimiento de interpretación lingüística, y estos pasos son:
1. El primer paso para la interpretación semántica es la identificación de palabras comunes o palabras técnicas, contenidas en el supuesto jurídico de la disposición legal específico o tipo penal específico objeto de interpretación (en derecho penal).
2. El segundo paso, es identificar los posibles significados interpretativos de las palabras identificadas, entre los distintos significados, es así que:
a) Cuando se trata de palabras técnicas usadas en un sector de la sociedad, la identificación de los posibles significados o hipótesis interpretativos, es fácil de establecer
b) Cuando se trata de palabras de uso común en la sociedad, previamente se debe identificar: 1.- las palabras que se entiende a la simple lectura del texto, por ser palabras cuyo significado son de conocimiento general y pacífico de la sociedad en que se encuentra vigente la disposición legal objeto de interpretación; esta clase de interpretación fue denominada por MACCORMICK[19] como interpretación en sentido amplio que se refiere a la comprensión simple del texto de la ley; y por otro lado, la autora GIANFORMAGGIO[20], señala que se trata de una interpretación noètica, entendida como la actividad interpretativa que no requiere justificación; ejemplo la palabra “ajeno” previsto en el supuesto jurídico del artículo 185 del Código penal; mientras que: 2.- las palabras que generan dudas, que no se pueden entender en forma inmediata a la primera lectura, se hace necesario una actividad interpretativa justificativa, una argumentación interpretativa llamada como actividad interpretativa dianoètica por GIANFORMAGGIO y como interpretación en sentido estricto por MACCORMICK, para determinar el sentido de la ley objeto de interpretación.
Sobre el entendimiento de la interpretación literal, el autor CHIASSONI[21], señaló que la directiva de interpretación lingüística consiste en atribuir a la Disposición legal, el significado que resulte del uso común de las palabras de uso común o de uso técnico; siendo que esta interpretación no es una empresa simple, ya que, no sólo debe superar la interpretación de términos usuales y técnicos, sino también el contexto temporal, referido al tiempo de emisión de la disposición legal o al contexto del tiempo de la realización de la interpretación, en la medida que los significados de las palabras usuales y técnicos no se mantienen perennemente, sino, van cambiando según avanza los tiempos y sobre todo, este autor, emite el concepto, dentro de la teoría de la interpretación como práctica social, recomendando que se abandone el modelo kelseniano de interpretación abstracto en los laboratorios u oficinas y no en la práctica social, como deberá realizarse; a esta última parte del análisis de la forma de interpretación, se denomina en este trabajo, como interpretación normativa, aquella realizada dentro de la irradiación actual de la disposición objeto de interpretación, cuyo valor social protegido por ésta, sirve de guía de la corrección de interpretación, validado por los principios y derechos constitucionales.
El autor italiano GUASTINI, abordando la institución de la interpretación, deja constancia que se trata de elección de del sentido común de las palabras en competición, es decir, comprende la interpretación como actividad, realizado en la práctica social, sostiene que la interpretación literal consiste en atribuirle a las palabras del texto de la disposición legal, el sentido común de las palabras que contiene, según el significado que aparece en el diccionario y las sintaxis del idioma, en caso de palabras comunes, y en caso de palabras técnicas, según su especialidad, expresando que esta interpretación, a menudo no resulta persuasivo, en la medida que las palabras del texto de la disposición jurídica, resultan ser ambiguas y vagas y por otro lado, el transcurso del tiempo afecta en el significado de las palabras, diferenciando entre la interpretación originalista que atribuye a la palabra el significado que tenía al momento de su emisión de la disposición legal y la interpretación evolutiva que atribuye a la palabra el significado que aparece en el momento de la interpretación. En cuanto a los comentarios de este autor -GUASTINI[22]-, es preciso señalar que la persuasión que debe generar la interpretación, es subjetivista, es decir, está dirigido a convencer al juez, lo que no permitiría el control de la decisión del juez, por ello, debe sostenerse que la argumentación interpretativa consiste en dar justificación de la correcta interpretación y que el juez, debe decidir en la elección de la hipótesis interpretativa sólida y correcta según los valores jurídicos que persigue la disposición jurídica interpretativa, validada por los principios y derechos constitucionales.
4.2. Argumento interpretativo teleológico
Este argumento de interpretación se realiza para salvaguardar el principio de lesividad, que garantiza al ciudadano, que el Estado sólo podrá imponerle una pena por la ejecución de una conducta que está dirigido actualmente a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la ley penal y la ubicación del bien jurídico protegido se encuentra evidentemente en el supuesto jurídico de la ley penal que tipifica dicha conducta como delito; este argumento debe descubrir cuál es ese bien jurídico o derecho o valor jurídico protegido o previsto como protegido en el tipo penal.
Para realizar una interpretación teleológica de la ley penal, debe identificarse el bien jurídico, derecho o valor que la disposición legal tiene como objeto de protección (en derecho penal especial, se trata de bien jurídico protegido). Este criterio de interpretación corresponde al segundo método de interpretación que surge del principio de legalidad y ayuda a determinar en la correcta selección del sentido de la ley penal que está en proceso de selección según el criterio de interpretación literal. Direcciona en forma objetiva, la selección de la hipótesis interpretativa correcta que tenga correspondencia con el valor de la verdad, en la medida que el proceso en general, tiene por finalidad el descubrimiento de la verdad como correspondencia con la realidad fáctica, en un nivel de probabilidad exigida por la ley (en el caso de derecho penal, con el estándar probatorio en el que no exista hipótesis alternativas que generen duda razonable al juez decisor, en otras palabras que las pruebas sean suficientes para sustentar la hipótesis correspondiente, en el que no existan otras pruebas que sustenten la hipótesis alternativa o existiendo no sean de peso probatorio (solo de la clase de indicios contingentes leves sin ser ni siquiera plurales, que logre la duda en la hipótesis adoptada).
4.3. Resultado de los argumentos de interpretación literal y teleológico
4.3.1.- Según la interpretación literal de la norma del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, que expresamente señala:
«La circunstancia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.»
La expresión “aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijada para el tipo penal”, se enmarca dentro de la interpretación de palabras comunes en sentido amplio o noética, por tanto, permite entender el sentido del dispositivo legal a una simple lectura, delimitado por los principios de legalidad y de prohibición de analogía; según esta comprensión se tiene:
a. El dispositivo legal solo hace referencia expresa al extremo máximo legal fijado para el tipo penal;
b. El dispositivo legal no hace referencia expresa al extremo mínimo legal fijado por el tipo penal;
c. Solo hace referencia al aumento en una mitad por encima del extremo máximo de la pena legal fijada para tipo penal; y
d. No hace referencia expresa que el extremo mínimo debe modificarse o desaparecer para permitir que el extremo máximo legal de pena se convierta en un nuevo mínimo de pena, conforme a la agravante cualificada de la reincidencia.
Para que una disposición legal de naturaleza penal cumpla con el principio de legalidad de la pena en el extremo de ley cierta, este dispositivo legal de manera expresa, debe establecer el mínimo de la pena y el máximo de la pena que corresponde al delito, para que el sujeto activo construya su conducta tomando en cuenta de manera actual dichos extremos de pena que corresponderían cuando consuma el delito. Este principio también se cumple cuando la ley penal sólo establece el extremo superior, pero de manera expresa, por ejemplo: “se reprimirá con pena privativa de libertad no mayor de dos años”, en tal caso, se tomará en cuenta la pena mínima legal establecida en el artículo 29 del Código Penal, que prescribe que la pena privativa de libertad temporal, tiene una duración no menor de 02 días ni mayor de 35 años; por ello, la pena mínima en este caso, será de 2 días de pena privativa de libertad.
Un ejemplo de la observancia del principio de legalidad de la pena, es la prescrita en los tipos penales agravados por el artículo 177 del Código Penal que establece el incremento de la pena en forma expresa tanto en su extremo mínimo y extremo máximo de la pena privativa de libertad, por la concurrencia de circunstancias de agravación cualificada.
Artículo 177.- Formas agravadas
(…)
En los casos de los delitos previstos en los artículos 171, 172, 174, 176 y 176-A la pena se incrementa en cinco años en sus extremos mínimo y máximo si concurre cualquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 170, segundo párrafo.
(…)
Del contenido de los fundamentos expuestos sobre la interpretación literal de la ley penal y el ejemplo de la observancia del principio de legalidad de la pena, se tiene que la interpretación que hace la Corte Suprema del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, es inconstitucional.
El segundo párrafo del artículo 46-B, no constituye un dispositivo legal modificatoria de las leyes penales que tipifican los delitos, en la medida que la ley se modifica sólo por otra ley, DE MANERA EXPRESA O TÁCITA, conforme el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, que prescribe:
Artículo III.- La norma legal se deroga o modifica sólo por otra norma legal de su mismo rango o de rango superior. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad o su ilegalidad. La derogación o modificación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva norma legal y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por la derogación de una norma legal no recobran vigencia las que ella hubiere derogado o modificado.
El artículo 46-B, de ninguna manera constituye una norma modificatoria de todas las normas del Código Penal, que tipifican una conducta como delito, ya que, la agravante se aplica sólo cuando existe una reincidencia, si no hay reincidencia, entonces, la pena prevista por la norma penal que tipifica la conducta, se aplica, tal cual está legislado. El artículo 46-B mencionado, sólo prescribe UNA AGRAVANTE DE PENA Y NADA MÁS para un caso concreto en que existe reincidencia, por tanto, la presencia de la agravante cualificada de la reincidencia, sólo agrava la pena del extremo superior en una mitad de la pena, pero, no modifica el extremo mínimo que debe mantenerse conforme se encuentra legislado según el principio de legalidad de la pena.
4.3.2. Según la interpretación teleológica del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal. La finalidad de esta ley es agravar la pena en el extremo superior por existencia de antecedentes penales y no agravar la pena también el extremo mínimo de la pena prevista para el delito, por no estar prevista en el texto expreso del artículo 46-B del Código Penal; en este sentido ha señalado de manera clara el Tribunal Constitucional en le EXP. N.° 0014-2006-P1/TC; LIMA[23], en el fundamento 24, precisando que la reincidencia tiene sólo la finalidad de agravar la pena del segundo delito y no tiene por objeto una doble imposición del primer delito ni del delito cometido en segundo momento por el mismo sujeto activo.
5. Prohibición de analogía en la determinación de la pena
5.1. Argumento analógico
La interpretación analógica es uno de los criterios que nacen de la fuente del derecho de los “Principios Generales del Derecho”, cuyo uso sólo se presenta cuando un caso concreto no está expresamente regulado por una ley vigente, pero, existe otra ley vigente que regula un caso semejante en cuanto a su finalidad que dio lugar a su vigencia, cuya consecuencia se aplicará al caso concreto que no tiene regulación expresa conforme al principio de equidad como justicia en el caso concreto; pero, también se podrá usar la interpretación analógica cuando la misma ley penal vigente, no regula un caso concreto de manera expresa, pero sí lo hace de manera expresa otro caso concreto que es semejante en esencia con el no regulado. Empero, la analogía no se aplica en Derecho Penal, cuando no favorece al imputado, especialmente para calificar un hecho como delito o falta, para determinar la pena o medida de seguridad, etc., de lo expuesto se desprende que el argumento analógico tiene el siguiente contenido:
1.- La necesidad de resolución de un caso concreto o una parte del hecho concreto, que no se encuentra regulado expresamente por ninguna ley vigente o la ley vigente regula sólo un extremos y el otro extremo no;
2.- La identificación de una ley que regula un caso semejante en esencia con el caso no regulado o la identificación de un extremo del hecho no regulado en forma expresa con relación al otro extremo regulado de manera expresa. La semejanza esencial se da cuando el caso semejante sin previsión legal tendría la misma teleología que el caso semejante regulado y se resolverá conforme al principio de equidad, porque, la finalidad de la ley vigente, le otorga esta equidad;
3.- El caso semejante no legislado o parte del hecho no legislado expresamente en esencia, para lograr la equidad en la aplicación de la ley a un caso concreto, se le aplica la consecuencia de la ley vigente que se asemeja en su esencia; y
4.- La analogía no se aplica en el Derecho Penal, cuando no favorece al imputado, especialmente para calificar un hecho como delito o falta, para determinar la pena o medida de seguridad, etc.
En el sentido expuesto señala la Casación 461-97-Lima[24] en su fundamento quinto, precisando que la analogía se da cuando una afinidad esencial entre el caso que no se halla en la letra de la ley vigente, facilitando resolver los casos concretos que el legislador no ha previsto; por su parte el autor GUASTINI[25] señala que la analogía para construir normas implícitas, para ello debe haber una laguna normativa, empero, existe una ley vigente que regula una caso semejante, por tanto, se le aplica los efectos jurídicos de esta ley al caso semejante; por otro lado, el autor MACCORMICK[26], indica que el argumento analógico se presenta cuando existe significativamente una analogía y para asegurar la similitud de sentido con la disposición legal vigente, se interpreta de esta forma.
5.2. La prohibición de analogía para establecer penas
5.2.1.- El artículo III del Título Preliminar del Código Penal, no permite la aplicación de la ley mediante el argumento interpretativo analógico, entre otros, cuando se trata de determinar la pena o medida de seguridad, lo que se conoce como “el principio de legalidad de pena”; esta ley prescribe:
Artículo III.- No es permitida la analogía (…) determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
Del contenido del artículo 46-B del Código Penal, específicamente del segundo párrafo de esta ley, se tiene que es una ley referida a la determinación de la pena privativa de libertad, por tanto, los hechos regulados en esta ley penal, no pueden aplicarse analógicamente.
El segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, que expresamente señala:
«La circunstancia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.»
5.2.2.- Identificación del hecho no legislado expresamente, que tiene similitud con el hecho legislado para agravar la pena privativa de libertad prevista en el segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal.
Para la identificación del hecho no legislado expresamente se debe analizar el supuesto jurídico de la ley objeto de interpretación y la consecuencia jurídica; de donde se tiene que el supuesto jurídico del segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal está compuesto de los siguientes hechos parciales:
– La circunstancia de la reincidencia;
– La reincidencia es una circunstancia agravante cualificada;
– Cuando concurra esta circunstancia agravante cualificada, el juez aumenta la pena hasta en una mirad;
– El aumento de la pena hasta en una mitad es por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
De este análisis de la ley, se desprende que, en el texto de la ley, no está prevista lo que pasaría con la pena mínima legal fijada para el tipo penal, cuando concurra la circunstancia agravante cualificada de la reincidencia.
De esta interpretación se tiene que la pena mínima legal fijada en el tipo penal respectivo, sólo podrá ser aumentada por la concurrencia de la reincidencia, aplicando analógicamente la agravante prevista expresamente para la pena máxima en el segundo párrafo del artículo 46-B del Código Penal, lo que está prohibido constitucionalmente en casos de determinación de la pena, conforme al principio de la legalidad de la pena.
5. Interpretación conforme a la Constitución
En realidad, se trata de validar el sentido de la ley que se obtuvo con la aplicación de los criterios o argumentos de interpretación pertinentes e idóneos, por ello, el sentido asignado a un dispositivo legal debe estar conforme a los principios, derechos y garantías constitucionales y conforme a las sentencias del Tribunal Constitucional, ya que, el sentido de la ley, necesariamente debe tener legitimidad constitucional.
En este sentido, la interpretación del artículo 46-B del Código procesal penal, debe ser conforme a los principios constitucionales del ne bis in idem, principio de culpabilidad, principio de legalidad y principio de proporcionalidad, principio de prohibición de analogía en perjuicio del procesado, la ponderación de principios en caso de conflictos de derechos constitucionales, etc.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida en el expediente N° 0014-2006-PI/TC, Lima [27], formulada por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, ha desarrollado ampliamente sobre la Constitucionalidad de la norma que establece la reincidencia, donde ha concluido.
a.- La norma que establece la reincidencia, es constitucional, en la medida que su naturaleza es UNA AGRAVANTE DE DETERMINACIÓN DE PENA, y como tal sólo modifica el extremo de la pena máxima del delito, por tanto, no afecta el principio del ne bis in idem, ya que, el primer delito objeto de condena pre-existente sólo se considera para agravar la pena del segundo delito;
b.- La norma que establece la reincidencia, es constitucional, en la medida en que la pena agravada por reincidencia, es sobre una conducta que previamente la ley ha calificado una conducta como delito y lo hizo en forma clara; ya que la reincidencia, sólo es una agravante cualificada y como tal, si concurre, sólo modifica el extremo superior de la pena, para aumentar dicho extremo:
Por otro lado, debe tomarse en cuenta, la Constitución Política del Estado, que prescribe también el principio de legalidad de la pena, conjuntamente con la legalidad del delito; en el artículo 2 inciso 24, literal «d» expresamente prescribe:
«d».- Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Esta norma constitucional, establece en forma clara, que la pena, debe estar previamente prevista por la ley penal, y esta pena es la que debe aplicarse al procesado; es por ello que será constitucional el sentido de la norma del artículo 46-B, en la medida en que, la reincidencia se deba aplicar como agravante, sobre la base de la pena prevista por la ley en forma previa, es decir, sin modificar el extremo mínimo, de lo contrario, si se considerara que por la reincidencia se establece un nuevo mínimo y un nuevo máximo, entonces la pena es nueva y no es previa ni ha sido prevista por una ley penal en forma expresa, por ello sería inconstitucional dicha forma de interpretación.
Para fines del caso en examen, es necesario establecer, que la pena está prevista en forma previa por cada norma penal que tipifica el delito, por tanto, la norma aplicable debe ser siempre la prevista por la ley penal correspondiente. De esta norma, se extrae la conclusión de que, la concurrencia de una agravante no puede modificar el extremo de la pena mínima, porque de lo contrario, la pena que se aplicaría al procesado, no sería la prevista por la norma penal en forma previa y expresa, sino, una nueva; infringiendo claramente este principio de legalidad de la pena.
c.- La norma que establece la reincidencia, respeta el principio de proporcionalidad, en su extremo de proporcionalidad en estricto, además de los aspectos de idoneidad y necesidad, que no tiene discusión, en la medida que la pena a imponerse, tomando en cuenta la agravante de proporcionalidad, debe ser equivalente a la gravedad de la conducta; la gravedad de la pena debe tener correspondencia a la gravedad del hecho cometido.
De este principio, se tiene que la pena a imponerse no puede ser igual para cada procesado por hechos distintos y de distinta gravedad; es por ello que:
c.1.- Interpretar que la pena mínima se modifica por la concurrencia de la reincidencia hasta el máximo de la pena prevista por la ley que tipifica el delito, para constituir un nuevo mínimo (el máximo de la pena se convierte en un nuevo mínimo), es contrario al principio de proporcionalidad, ya que, por ejemplo, según el segundo párrafo del artículo 46-B, en caso de robo agravado que prevé un máximo de 20 años de pena privativa de libertad, el nuevo mínimo sería de 20 años de pena privativa de libertad y el nuevo máximo sería de 30 años de pena privativa de libertad y dentro de éste se establecería los tercios, en consecuencia, para el sujeto activo de robo de un celular de S/100.00, con amenaza con un cuchillo rústico, se impondría una pena similar al que ha robado S/5 000 000.00, portando armas de guerra con una pluralidad de personas; de cuyo análisis se tiene que existe una clara desproporción de pena, por la gravedad de la conducta en el caso concreto.
c.2.- La interpretación conforme al principio de proporcionalidad, es aquella en que la reincidencia, como agravante cualificado, sólo modifica la pena superior, aumentando según la ley de reincidencia, pero no modifica el mínimo de la pena, por tanto, la pena se determina entre el mínimo previsto por la norma penal correspondiente y el nuevo máximo de la pena, que permitirá imponer la pena, según la gravedad de la conducta; la pena debe ser proporcional a la gravedad de la conducta. En el caso del ejemplo de robo de celular de S/ 100.00 con amenaza de cuchillo rústico, por razón de concurrencia de la reincidencia, la pena se deberá determinar entre la pena mínima de 12 años y 30 años de pena privativa de libertad, en cuyo espacio punitivo se deberá determinar los tercios, siendo los tercios:
– Tercio inferior que va desde 12 años hasta 18 años de pena privativa de libertad.
– Tercio intermedio que va desde los 18 años hasta 24 años de pena privativa de libertad-
– Tercio superior que va desde 24 años hasta 30 años de pena privativa de libertad.
En el caso del ejemplo de robo de celular de S/100.00 con amenaza con cuchillo rústico, de un procesado sin antecedentes penales ni policiales, ni circunstancia agravante genérico, la pena proporcional, por razón de gravedad (conducta de menor gravedad por el monto de dinero y uso de cuchillo rústico) y ausencia de antecedentes policiales, proporcionalmente será de 12 años de pena privativa de libertad; mientras que en el ejemplo del robo de S/ 5 000 000.00 mediante amenaza con arma de fuego, de un procesado sin antecedentes penales y sin concurrencia de agravantes genéricas; por razón de gravedad (conducta muy grave por el monto de dinero y uso de arma de fuego), la pena proporcional a imponerse será en el extremo el tercio inferior, pero, en su extremo superior de 18 años de pena privativa de libertad.
En la interpretación literal del artículo 46-B del Código procesal penal, que concluye que con la reincidencia existe un nuevo mínimo. La pena máxima se convierte en el nuevo mínimo y el nuevo máximo es la sumatoria del máximo de la pena más su mitad; en el caso del ejemplo de robo agravado, el mínimo legal del tipo penal es de 12 años y el máximo es de 20 años de pena privativa de libertad; donde, por concurrencia de la reincidencia el nuevo mínimo es 20 años y el nuevo máximo es de 30 años de pena privativa de libertad. Es interpretación violenta gravemente el principio de proporcionalidad.
6. Interpretación sistemática de la ley
6.1. Interpretación conforme al inciso 3 del artículo 45-A del Código procesal penal
La interpretación de la ley, no se realiza, como si fuera una que existe aisladamente, en la medida que las leyes, están reguladas dentro de un cuerpo normativo, es por ello, que el sentido de la ley, debe ser compatible con el sentido de las otras leyes que regulan instituciones de su misma naturaleza y regulan instituciones similares, sentido en que interpretan, por ejemplo Monroy Cabra[28], expresando que las norma son parte del sistema jurídico, lo que debe tomarse en cuenta en la interpretación sistemática.
En el presente caso, se debe tomar en cuenta que la reincidencia es una agravante cualificada, conforme prescribe el segundo párrafo del artículo 46-B, que preve en forma expresa: «La circunstancia constituye circunstancia agravante cualificada…», y conforme al literal «c» del inciso 3 del artículo 45-A, la pena se determina dentro de la pena básica, correspondiente para el delito, es decir, dentro del mínimo y máximo de la pena prevista por la norma penal para el delito; en consecuencia, de esta norma se desprende en forma clara el sentido de cómo se aplican las agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas; estos sentidos de la norma son:
1.- Que la concurrencia de las circunstancias atenuantes privilegiado y agravante cualificado, siempre se aplican observando la pena básica, es decir, la pena mínima y máxima de pena previsto para el delito. Esto se expresa claramente en el literal «c» del inciso 3 del artículo 45-A:
2.- Cuando concurre una circunstancia agravante cualificado, sólo se modifica el extremo máximo de la pena, para aumentar la pena, según la agravante cualificada, pero no afecta en ningún modo la pena mínima.
3.- Cuando concurre un atenuante privilegiada, sólo se modifica el extremo de la pena mínima, para disminuir la pena por debajo del mínimo y no para aumentar; pero, no afecta de ninguna manera el extremo superior o máximo de la pena.
Si realizamos la interpretación de la norma del artículo 46-B, en forma sistemática con la norma del inciso 3 del artículo 45-A, se obtiene el sentido de la norma del artículo 46-B, en el sentido que la reincidencia, sólo modifica el extremo de la ´pena máxima y no el extremo de la pena mínima, por tanto, cuando concurra una circunstancia agravante de reincidencia, la pena debe determinarse, tomando en cuenta la pena mínima, que no tiene por qué modificarse y el extremo máximo que debe modificarse por la presencia de la agravante de reincidencia.
6.2. Interpretación según el artículo 45-A, incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal
Según los incisos 1 y 2 del artículo 45-A del Código procesal penal, la pena se determina a partir de la pena prevista para el delito y dentro de esta pena básica se determina la pena, dividiendo la pena en tercios, según la concurrencia de agravantes y atenuantes de determinación de pena.
Estando a estas normas, la agravante cualificada y atenuante privilegiada, se aplican, siempre considerando el marco legal punitivo básico a que hace referencia los incisos 1 y 2 del artículo 45-A, con la única diferencia que la concurrencia de una agravante privilegiada, modificará la pena superior, mas no afectará la pena inferior, de igual manera, la concurrencia de una atenuante privilegiado, modificará la pena mínima, para disminuir, más no para aumentar.
Del sentido de estas normas, se tiene que el sentido del artículo 46-B del Código procesal, consiste en que la reincidencia, sólo modifica el extremo de la pena superior, sin afectar para nada el extremo de la pena mínima.
En conclusión, conforme a la interpretación sistemática de la norma, el artículo 46-B, tiene el sentido que la reincidencia, por ser de naturaleza agravante de pena cualificado, sólo modifica el extremo de la pena máximo, y de ninguna manera el extremo de la pena mínima.
7. Determinación constitucional de la pena con la concurrencia de la agravante cualificada de reincidencia
7.1. Las bases interpretativas utilizadas en concreto, que orientan la determinación constitucional de la pena
Según la interpretación constitucional del segundo párrafo del artículo 46-B, la pena concreta se determinará conforme al sentido del dispositivo legal identificado mediante el uso de los criterios o argumentos de interpretación constitucionales, utilizando las mismas en el orden de las fuentes del derecho establecidos en la Constitución y las leyes vigentes; es decir:
Primero, se utilizó los criterios de interpretación originados por la primera fuente del Derecho: “la ley”, que son: a.- El argumento o método de interpretación lingüística; y b.- el criterio de interpretación teleológica. NOTA, el sentido que se obtenga con estos criterios, pueden solventarse con otros criterios -sólo solventarse-, especialmente con la sistemática o jurisprudencial; pero, estos últimos no deben ser utilizados de manera directa cuando exista una ley aplicable, ya que, sólo se utilizan cuando no hay ley o hay deficiencia de la ley.
Si no existe ley o existe deficiencia de la ley, entonces, sólo en este caso, se utilizan los demás criterios en el orden previsto en la Constitución y leyes vigentes:
Segundo, se utilizó los argumentos de interpretación de la segunda fuente del Derecho: “principios generales del Derecho”, que son: -para este caso concreto- la prohibición de la analogía en derecho penal y específicamente la prohibición de la analogía en la determinación de la pena. Esta fuente del derecho sólo se utiliza por ausencia de ley o deficiencia de la ley, pero, también se pueden utilizar para solventar el resultado de los argumentos lingüísticos y teleológico.
En el sentido expresado, este criterio de prohibición de la analogía en la determinación de la pena, como uno de los argumentos que surgen de la segunda fuente del derecho “principios generales del Derecho”, se utilizó, ya que, en el segundo párrafo del artículo 46-B del C.P., no hay previsión expresa sobre la pena mínima del tipo penal respectivo, en caso de concurrencia de la circunstancia agravante cualificada de reincidencia, por tanto, es posible realizar una interpretación analógica, sólo que para fines de la determinación de la pena, esta interpretación está prohibido de manera expresa por la legislación vigente.
En el caso del presente trabajo, no fue necesario utilizar otros criterios que nacen de las fuentes del Derecho: “Derecho consuetudinario; la jurisprudencia y la doctrina”, que sólo se deben utilizarse en ausencia de la ley y principios generales del Derecho para el caso concreto, salvo el caso de la jurisprudencia vinculante que tiene efecto normativo para un caso semejante en su esencia. Precisando siempre, que, en caso existe una ley que regula el caso concreto o existan principios generales del Derecho aplicables al caso concreto, estos criterios sólo se utilizan para reforzar el sentido que resulten de los argumentos interpretativos del primer y segundo orden.
7.2. Determinación de la pena en caso concreto, según interpretación constitucional referida
Para desarrollar de manera clara la determinación constitucional de la penal según el sentido de la ley segundo párrafo del artículo 46-B del C.P., se debe expresar el resultado de la interpretación y un ejemplo de un caso concreto, en cuanto a la pena.
7.2.1. Los resultados del sentido de interpretación son:
a.- La naturaleza de la reincidencia. La reincidencia sólo es una circunstancia agravante cualificada que aumenta la pena por encima de la pena máxima del tipo penal respectivo, aumentando hasta en la mitad del máximo.
b.- La ausencia de previsión legal expresa sobre la pena mínima, por concurrencia de reincidencia. Del análisis del contenido del supuesto jurídico del segundo párrafo del artículo 46-B del C.P., se tiene que no existe regulación alguna respecto de la pena mínima prevista para el tipo por concurrencia de la circunstancia agravante cualificado de la reincidencia.
c.- La asignación de significado analógico a la pena mínima típica, la previsión legal respecto de la reincidencia, tiene prohibición constitucional. El segundo párrafo del artículo 46-B del C.P. no prescribe nada respecto de la pena mínima en caso de concurrencia de la reincidencia en el caso concreto, por tanto, asignarle significado a este extremo sólo es posible mediante la interpretación analógica, lo que está prohibido por el principio de legalidad de determinación de la pena.
d.- La pena mínima legal del tipo penal respectivo, se debe mantener incólume por la concurrencia de la reincidencia. Por estar prohibido expresamente por la legislación vigente.
7.2.2. Ejemplo para fines de graficar la aplicación constitucional del artículo 46-B del CP
Para este trabajo se utilizará el ejemplo de robo agravado de celular de S/300 con amenaza de lesiones con cuchillo, previsto en el primer párrafo del artículo 189 del C.P., que prescribe como pena para este delito, de no menor de 12 años ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad, con la concurrencia de una única agravante cualificado de reincidencia y la única concurrencia de circunstancia atenuante genérica de determinación de ausencia de antecedentes del sujeto activo.
7.2.3. El nuevo marco punitivo por la concurrencia de la reincidencia.
Como se dijo, constitucionalmente, la reincidencia sólo aumenta la pena por encima del máximo de la pena prevista para el delito correspondiente, en este caso, del delito de robo agravado, hasta una mitad de la pena máxima, es decir, se deberá aumentar al extremo máximo de la pena 10 años que viene a ser la mitad de aquel; esto es, a la pena máxima prevista por la ley del primer párrafo del artículo 189 del C.P, de 20 años de pena privativa de libertad, se debe aumentar 10 años, siendo el nuevo máximo de 30 años de pena privativa de libertad.
Pero, no se modifica la pena mínima prevista para el delito correspondiente, en este caso, del delito de robo agravado, que viene a ser de 12 años de pena privativa de libertad, ya que, según el caso concreto utilizado como ejemplo, no concurre una circunstancia atenuante privilegiado.
El nuevo marco punitivo según el caso concreto puesto como ejemplo viene a ser el siguiente:
No menor de 12 años ni mayor de 30 años de pena privativa de libertad.
Dentro de este marco punitivo agravado, debe identificarse los tercios correspondientes, según los principios de razonabilidad y proporcionalidad de determinación de la pena.
7.2.4. La Identificación de los tercios
Los tercios se determinan en el lapso de tiempo que va del mínimo de la pena al máximo de pena privativa de libertad prevista para el delito respectivo, en el presente caso -según el ejemplo propuesto de robo agravado previsto en el primer párrafo del artículo 189 del C.P.- el tercio se determinará en el lapso de tiempo de pena mínima de 12 años hasta 30 años de pena privativa de libertad, es decir, sobre el tiempo de pena que va de 12 años hasta 30 años -en el caso del ejemplo-, que viene a ser de 18 años, que resulta de la resta 12 años de 30 años.
El tercio, evidentemente se obtiene dividiendo los 18 años entre 3, resultando 6 años como un tercio, que debe agregarse a la pena básica para formar el tercio inferior y a las resultas de esta se agrega otros 6 años y así sucesivamente; de ahí se tiene que los tercios son:
-Tercio inferior, que va desde 12 años hasta 18 años de pena privativa de libertad, que resulta de aumentar 6 años a 12 años de pena privativa de libertad;
-Tercio medio, que va desde 18 años hasta 24 años de pena privativa de libertad, que resulta de aumentar 6 años a 18 años del máximo del primer tercio; y
-Tercio superior, que va desde 24 años hasta 30 años de pena privativa de libertad, que resulta de la suma de 6 años al máximo del tercio medio.
| Tercio inferior | Tercio medio | Tercio superior |
| 12 hasta 18 (+ 6) | 18 hasta 24 (+ 6) | 24 hasta 30 (+ 6) |
7.2.5. La ubicación del tercio en que debe determinarse la pena concreta.
Siempre teniendo en cuenta el ejemplo del delito de robo agravado previsto en el primer párrafo del artículo 189 del C.P, con la única concurrencia de la circunstancia atenuante genérica de la ausencia de antecedentes penales prevista en el literal a) del numeral 1 del artículo 46 del Código Penal; lo que significa que no hay circunstancias agravantes genéricas de determinación de la pena en el caso del ejemplo.
Estando a que sólo concurre una circunstancia atenuante genérica, aplicando del literal a) del numeral 2 del artículo 45-A del Código Penal, la pena concreta se determinará en el tercio inferior:
“Tercio inferior, que va desde 12 años hasta 18 años de pena privativa de libertad”
7.2.6. La determinación de la pena dentro del tercio inferior
Este extremo, no es materia del presente trabajo, por ello, sólo señalaremos, que conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de determinación de la pena, se deberá utilizar los criterios de interpretación derivados de la segunda fuente del derecho “principios generales del Derecho”, entre ellos, la analogía, la equidad (como justicia en el caso concreto), según concurran circunstancias agravantes o atenuantes genéricas de determinación de pena no previstas en el artículo 46 del Código Penal, como son: los antecedentes policiales o ausencia de las mismas, la gravedad del hecho (lesionado a la víctima de manera muy leve (faltas) o moderado (lesiones leves) o la cantidad objeto de sustracción (sustrajo S/500.00 o sustrajo S/50 000.00; etc.
8. Conclusiones
8.1. La reincidencia es sólo una agravante cualificada y, como tal, sólo puede aumentar el tercio superior.
8.2. El segundo párrafo del artículo 46-B no tiene regulación expresa sobre la pena mínima. En caso de concurrencia de reincidencia, por tanto, se debe mantener incólume.
8.3. La aplicación de los efectos de la reincidencia en la pena máxima del tipo penal respectivo a la pena mínima del tipo pena respectivo, constituye una interpretación analógica de la pena, por tanto, es inconstitucional ya que se vulnera el principio de legalidad de la pena y el principio de proporcionalidad.
8.4. En caso de concurrencia de la reincidencia, la pena debe determinarse dentro del espacio punitivo que va desde la pena mínima prevista para el tipo penal hasta la nueva pena máxima que resulta de la sumatoria a la pena máxima más su mitad.
8. Bibliografía
1.- ACUERDO PLENARIO 1-2008/CJ-116 literal b) del fundamento 13.
2.- Casación 461-97, lima; voto singular de los jueces Urrello, Sánchez Palacios y Echevarría.
3.- CHIASSONI Pierluigi; Técnicas de Interpretación Jurídica; Editorial MARCIAL PONS; Madrid 2011.
4.- Exp. 0014-2006-P1/TC; LIMA; Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
5.- FEUERBACH, P. J. A. von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen 1801.
6.- FRISTER Helmut; Derecho Penal. Parte General; Editorial Hammurabi; Buenos Aires 2011.
7.- GARCIA TOMA, Víctor; Los Derechos Fundamentales en el Perú; Editorial Jurista; Lima 2008.
8.- GIANFORMAGGIO Letizia; Lógica y Argumentación en la Interpretación Jurídica; Revista DOXA Cuadernos De Filosofía del Derecho; N°04; Alicante 1987.
9.- GONZÁLEZ ARGENTE, Jaime; ¿Una excepción al principio nulla poena sine lege poenali praevia?; Anuario de derecho canónico: revista de la Facultad de Derecho Canónico integrada en la UCV, Nº. 3, 2014 España.
10.- GUASTINI Riccardo; Interpretación y Construcción Jurídica; Revista de Teoría y Filosofía de Derecho ISONOMÍA No. 43, México 2015.
11.- JESCHECK Hans Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General; Editorial Bosch; V. II; Barcelona 1981.
12.- JESCHECK Hans H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General; Trad. Mir Puig y otro; Editorial Bosch; Barcelona 1981.
13.- LOPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo; Derecho Penal. Parte General. T. III; Primera Ed., Editora Gaceta Jurídica; Lima 2004.
14.- MACCORMICK Neil; Argumentación e Interpretación en el Derecho; Revista DOXA 33; Alicante 2010.
15.- MONROY CABRA, Marco; Introducción al Derecho; Editorial Temis; Colombia 1996.
16.- PRADO SALDARRIAGA Víctor Roberto; Consecuencias Jurídicas del Delito; Editorial Idemsa; Lima 2016.
17.- RODRIGUEZ CHAMPI Walberto; Tipo Penal Específico Independiente y Una Visión Crítica de la Teoría del Delito; Editorial IdemsaA; Lima 2016.
18.- RUBIO CORREA, Marcial;; Estudio de la Constitución Política de 1993; T.I, Editorial PUCP; Lima 1999.
19.- SALA PENAL PERMANENTE de la Corte Suprema de Justicia de la República; Casación Nº 1459-2017-Lambayeque.
20.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0014-2006-PI/TC, LIMA, COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA.
21.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0014-2006-PI/TC, LIMA, COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA.
22.- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Sentencia Expediente Nº 00010-2014-PI/TC Lima; más de cinco mil ciudadanos.
23.- IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL en fecha 18 de julio de 2008.
[1] SALA PENAL PERMANENTE de la Corte Suprema de Justicia de la República; Casación Nº 1459-2017-Lambayeque; fundamento sexto. SEXTO. Que, a los efectos del marco punitivo correspondiente, la reincidencia importa la asignación de nuevo extremo máximo para la pena conminada del nuevo delito cometido que. para el delito de hurto con agravantes, será equivalente a «[…] no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal». Es decir, la pena básica se extenderá del nuevo mínimo legal -que es el máximo fijado en el tipo penal, ahora convertido en mínimo- hasta este nuevo máximo legal: de seis años a diez años de pena privativa de libertad.
A los fines de individualización de la pena concreta es de tener en cuenta los artículos 45-A y 46 del Código Penal. Al no concurrir circunstancias agravantes genéricas ni atenuantes genéricas es de fijar la pena concreta dentro del tercio inferior: es decir, en el presente caso, entre seis años y siete años y cuatro meses. Atendiendo a la forma y circunstancias de la comisión del delito y a la culpabilidad por el hecho será del caso establecer como pena siete años de pena privativa de libertad. Sobre esa pena es de reconocer a continuación la aplicación de la regla de reducción de pena por bonificación procesal en los casos de conformidad procesal determinada por el Acuerdo Plenario número 5-2008/CJ-116. de suerte que la pena final será de seis años de privación de libertad.
[2] PRADO SALDARRIAGA Víctor Roberto; Consecuencias Jurídicas del Delito; Editorial IDEMSA; Lima 2016; p. 265-266. “Cuando en un caso penal concurran circunstancias agravantes cualificadas, los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta comienzan con la identificación del máximo de la pena conminada para el tipo del delito cometido. Este extremo marcará un nuevo mínimo a partir del cual se deberá configurar en línea ascendente un nuevo máximo, aplicando, para ello la escala porcentual que la ley autoriza.
Así, por ejemplo, en el artículo 46-B, segundo párrafo, sobre la eficacia de la agravante cualificada por reincidencia, se dispone que ese nuevo máximo se configurará aumentando la penalidad conminada “hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. Por consiguiente, si se trata de un delito de homicidio simple donde según el artículo 106 el máximo de penalidad conminada es de 2º años de pena privativa de libertad, la concurrencia de una agravante cualificada por reincidencia determinará que sobre ese límite (ahora convertida en mínimo) se construya un nuevo límite máximo de 30 años que representan la mitad de aquel (10 años).
“(…) en este nuevo marco de penalidad conminada (con un mínimo de 20 y una máximo de 30 años de pena privativa de libertad), donde el órgano jurisdiccional deberá proceder a cumplir el segundo paso del esquema operativo. Esto es, identificar la pena básica o espacio de punición correspondiente marcando el límite inicial y final del mismo. Posteriormente, como tercer paso el órgano jurisdiccional procederá a individualizar la pena concreta que corresponda, utilizando, para ello, el mismo esquema operativo diseñado por el artículo 45-A, inciso 1 y 2 y utilizando los catálogos de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas regulados en el artículo 46.
[3] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0014-2006-PI/TC, LIMA, COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA; Lima, a los 19 días del mes de enero de 2007; Fundamento 19-24 «…El primer delito cometido –aquel que es objeto de consideración- no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta; simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente –es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in ídem»
[4] ACUERDO PLENARIO N° 1-2008/CJ-116 literal b) del fundamento 13 «..La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el límite fijado por el artículo 46-B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original).»
[5] IV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL en fecha 18 de julio de 2008. «Conforme a lo establecido en el artículo 46 del Código Penal, en el caso de la reincidencia, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin embargo, tiene la libertad de imponer, entre el mínimo de la pena y el nuevo máximo más grave.
[6] JESCHECK Hans Heinrich; Tratado de Derecho Penal Parte General; Editorial BOSCH; V.II; Barcelona 1981; p. 1222-1223. “b) El presupuesto material de la agravante de reincidencia es que se pueda hacer al reo un reproche en atención a la clase y circunstancias de los delitos anteriores, por no haber tenido en cuenta la advertencia contenida en las anteriores sentencias condenatorias (…) 3.- La agravación de reincidencia tiene como único efecto el aumento de la pena mínima a 6 meses…El grado máximo de la pena privativa de libertad permanece inalterado (…) 4.- En el derecho comparado, se encuentra un precepto general sobre la reincidencia…austriaco…en lugar de la pena mínima eleva el grado máximo de la pena (…)”
[7] LOPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo; Derecho Penal Parte General T.III; Primera Ed; Editora Gaceta Jurídica; Lima 2004; p. 298-302. “La agravante de reincidencia se encuentra en crisis, pues su compatibilidad con el principio de culpabilidad y, por consiguiente, su constitucionalidad, es cuestionada seriamente (…)el Tribunal Constitucional en STC 150/91, de 04 de julio declaró la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, pero de las argumentaciones utilizadas en ella se deduce que el automatismo en la medición de la pena por la apreciación de su concurrencia no es adecuado a la Constitución…señala esta sentencia: (…)SEGUNDO.- “La reincidencia está regulada…como circunstancia agravante…La principal consecuencia de la reincidencia, en cuanto agravante, consiste, según dispone el artículo 58 CP, en la obligatoriedad de tomarla en consideración para aumentar la pena en los caos y conforme a ls reglas que se prescriben (…) TERCERO.- “No obstante dicha regulación legal, no existe precepto alguno que proporcione una aproximación sobe cuál sea la naturaleza, fundamento y razón de ser de esta circunstancia agravante de la responsabilidad penal…en lo que se refiere a su propia naturaleza, pues de un lado se formulan tesis que entienden que la reincidencia…solo afecta a la pena por ser algo externo al delito como formulación jurídica, y, de otro, se mantienen posturas que reconducen a la agravante en cuestión al ámbito del delito.”
[8] FEUERBACH, P. J. A. von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen 1801, §24 p. 20. §. 24. “Hieraus flieſsen folgende, keiner Ausnahme unterworfenen, untergeordneten Grundſätze: I.Jede Zufügung einer Strafe ſetzt ein Strafge- ſetz voraus. (Nulla poena ſine lege). Denn le- diglich die Androhung des Uebels durch das Geſetz begründet den Begriff und die recht- liche Möglichkeit einer Strafe. II. Die Zufügung einer Strafe iſt bedingt durch die Exiſtenz der bedrohten Handlung. (Nulla poena ſine crimine). Denn durch das Ge- ſetz iſt die gedrohte Strafe an das Factum als eine rechtlich nothwendige Vorauſ- ſetzung geknüpft. III.Das geſetzlich bedrohte Factum (die geſetz- liche Vorauſſetzung) iſt bedingt durch die ge- ſetzliche Strafe. (Nullum crimen ſine poena legali). Denn durch das Geſetz wird an die be-ſtimmte Rechtsverletzung das Uebel als eine nothwendige rechtliche Folge geknüpft”.
[9] GARCIA TOMA, Víctor; Los Derechos Fundamentales en el Perú; Editorial Jurista; Lima 2008.p. 305-306. “Francisco Fernández Segado señala que este derecho corresponde a dos tipos de garantías a saber: a.- Garantía de orden material y alcance absoluto. “Ello se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas prescritas y de las sanciones correspondientes, a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que ha de incorporar; y b.- Garantías de carácter formal. “Ello se traduce en que las conductas presentes y las sanciones aplicables a consecuencia de su verificación práctica, quedan sujetas a la reserva de la ley, es decir, que la ley en sentido estricto es la única modalidad normativa encargada de fija dicho marco (…) e indica que el “…el Tribunal Constitucional en el caso Carlos Ramos Colque (expediente N° 2050-2002-HC/TC señaló que el principio de legalidad impone tres exigencias: a.- la existencia de una ley (lex script), b.- La existencia de una ley anterior al hecho sancionado (lex praevia), y c.- La existencia de una ley descriptora de un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) “…La garantía de lex scripta plantea que el Estado haya dictado una ley configurando una determinada conducta como delictiva; y, por ende, estableciendo una pena…“La garantía de la lex praevia plantea de que al momento de cometerse un delito, esté vigente una norma penal que establece una pena…La garantía de la lex certa plantea que la conducta considerada como ilícita se encuentra claramente delimitada en la ley penal.”
[10] RUBIO CORREA, Marcial;; Estudio de la Constitución Política de 1993; T.I, Editorial PUCP; Lima 1999; p.471. “(…) la conducta delictiva, por acción u omisión, tiene que estar expresa e inequívocamente establecida en la ley penal previa. No cabe aplicar sanciones penales mediante interpretaciones extensivas ni mediante analogía (…)”
[11] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; Sentencia Expediente Nº 00010-2014-PI/TC Lima; más de cinco mil ciudadanos; Fundamento 37. (…) Como este Tribunal expresó en la STC 00010- 2002-AI/TC, subyace a este principio tres exigencias: la existencia de una ley Jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional, Tomo VII 78 (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) (…).
[12] GONZÁLEZ ARGENTE, Jaime; ¿una excepción al principio nulla poena sine lege poenali praevia?; Anuario de derecho canónico: revista de la Facultad de Derecho Canónico integrada en la UCV, Nº. 3, 2014 España, p. 58. “El significado esencial del principio de legalidad comprende las exigencias materiales relativas al quomodo –al cómo– de las leyes penales. Estas exigencias se concretan en el mandato de taxatividad y en cuatro prohibiciones. Los autores expresan este mandato con diversidad de términos: taxatividad, determinación, tipicidad, estricta legalidad, exacta aplicación de la ley penal. Con el término taxatividad se engloban las diferentes consecuencias que comporta el mandato de certeza –lex certa–. El vocablo determinación (determinatezza) se refiere al momento legislativo y taxatividad (tassatività) al momento judicial como exigencias distintas del mandato de lex certa, según la doctrina italiana.
[13] FRISTER Helmut; Derecho Penal Parte General; Editorial HAMMURABI; Buenos Aires 2011; p.92-93. “…determinaciones escrita de la punibilidad, es decir, sancionada formalmente como Derecho y publicada. Así queda excluida la posibilidad de una punición en virtud del Derecho consuetudinario o de otras normas no escritas, especialmente también del Derecho natural. El trasfondo de esto…la idea de que el contenido de las normas jurídicas no escritas no está establecido de modo suficientemente claro, como para garantizar la sujeción del poder punitivo a decisiones sobre el merecimiento de pena tomadas independientemente del caso a resolver (…) prohíbe aplicar Derecho no escrito, sólo para fundamentar o aumentar la punibilidad. En cambio, la disposición no excluye la posibilidad de prescindir por excepción de una punición prevista legalmente o de atenuarla, en razón de Derecho no escrito. Esta orientación de protección unilateral se explica por el hecho de que le principio de legalidad representa, según el origen histórico e ideas básicas, un Derecho de garantía frente al Estado, equiparable a un Derecho fundamental., y, entonces, constituye tan sólo una limitación del poder punitivo estatal.
[14] FRISTER Helmut; Derecho Penal Parte General; Editorial HAMMURABI; Buenos Aires 2011; p.90. “En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal el principio de legalidad se basa sobre todo en la idea de que la punición de una conducta está justificada sólo si el autor pudo prever que podía ser penado por esa conducta y en qué medida podía serlo. Pero esto no es convincente, en la medida en que, según el principio de culpabilidad…el autor tiene que haber podido reconocer sólo la antijuridicidad de su conducta (…)”.
[15] GONZÁLEZ ARGENTE, Jaime; ¿Una excepción al principio nulla poena sine lege poenali praevia?; Anuario de derecho canónico: revista de la Facultad de Derecho Canónico integrada en la UCV, Nº. 3, 2014 España, p. 58-59.El principio de taxatividad de la ley penal es la exigencia que comporta la descripción precisa de las conductas prohibidas y de las sanciones que se impondrán a quien incurran en ellas. Pero el legislador tiene que resolver, en este sentido, la formulación de leyes precisas lo suficientemente abiertas para poder adaptarse a los casos futuros y lo suficientemente cerradas para no dar lugar a un sistema ad arbitrium que se aplique para cualquier caso. En consecuencia, especial dificultad plantean las llamadas cláusulas generales en la formulación del tipo penal por su gran margen de indeterminación, generalidad o vaguedad de los elementos descriptivos o normativos y, del mismo modo, los tipos penales abiertos que requieren de complementación: la Ley describe una parte del tipo que es concretada por el juez.
[16] FRISTER Helmut; Derecho Penal Parte General; Editorial HAMMURABI; Buenos Aires 2011; p.94. “La ley penal…tiene que determinar por sí qué conducta debe ser valorada como merecedora de pena y en qué medida. Tampoco este llamado principio de determinación deriva tanto de la idea de la previsibilidad individual de la punición como de la reflexión de que el legislador no puede dejarle librado al juez la decisión sobre el merecimiento de pena (…) No obstante, no hay que hacerse ilusiones sobre la determinación de la ley penal. La exigencia…de que el juez no podía ser nada más que la boca de la ley (…) es considerada (…) como metodológicamente ingenua. Ya por razones de teoría del lenguaje la punibilidad no puede estar determinada en el sentido de que cualquier juez, al juzgar en Derecho cualquier conducta, tendría que llegar necesariamente a la misma consecuencia (…) Pero sus conceptos están definidos sólo por el uso del lenguaje, y, por ello, nunca están definidos con límites tajantes, de modo que al juez le queda cierto ámbito de interpretación, por la naturaleza de la cosa, en cualquier regulación legal.”
[17] JESCHECK Hans H; Tratado de Derecho Penal Parte General; Trad. Mir Puig y otro; Editorial Bosch; Barcelona 1981; p. 33. “(…) no se exige solamente la presencia de una ley como base de la punibilidad, sino que excluye también la retroactividad de la ley que fundamenta o agrava la pena (…) En todo caso la vinculación del juez penal al contenido de la ley es más estrecha de lo que pueda serlo en cualquier otra rama del Derecho (…) y al mismo tiempo debe asegurarse con ello al ciudadano la claridad y la previsibilidad del Derecho (…)”.
[18] RODRIGUEZ CHAMPI Walberto; Tipo Penal Específico Independiente y Una Visión Crítica de la Teoría del Delito; Editorial IDEMSA; Lima 2016; p.201-204. Tipo penal específico dependiente. “El tipo penal específico dependiente, es aquel tipo penal que requiere que se realice conjuntamente con otro tipo penal específico dependiente que se hallan en el mismo tipo penal complejo, para la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica penal. El tipo penal específico dependiente es aquel tipo penal que requiere que se realice conjuntamente con otro tipo penal específico dependiente que se hallan en el mismo tipo penal complejo, para la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica penal; de ahí se le denomina dependiente, porque para producir efectos jurídicos previstos por la norma jurídico penal, no basta que se realice en forma aislada o independiente, sino en forma conjunta con otro tipo penal también dependiente, que se encuentran comprendidos en el mismo tipo penal complejo…Tipo penal específico independiente. El tipo penal específico independiente, es aquel tipo penal, cuya realización independiente o autónomo, permite la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por la norma jurídica penal complejo, sin necesidad, que los demás tipos penales específicos independientes se realicen en forma conjunta. Para la existencia del tipo penal específico independiente, debe existir como presupuesto un tipo penal complejo, ya que, el tipo penal específico independiente solo puede tener existencia dentro del tipo penal complejo, que contiene varios tipos penales independientes o dependientes o ambos a la vez.
[19] MACCORMICK Neil; Argumentación e Interpretación en el Derecho; Revista DOXA N° 33; Alicante 2010; p. 69. “En consecuencia, en un sentido amplio del término «interpretación», toda aplicación de una razón autoritativa exige algún acto de interpretación, dado que tenemos que formarnos una comprensión de lo que el texto autoritativo requiere para aplicarlo, y podemos decir que cualquier acto de aprehensión del significado implica interpretación. Si veo un letrero de «no smoking» y apago mi cigarrillo en respuesta, estoy demostrando la comprensión simple del letrero, sin elementos de duda o resolución de duda; inmediatamente aprehendo lo que es requerido y de esta manera interpreto la señal en este sentido amplio de «interpretación».”
[20] GIANFORMAGGIO Letizia; Lógica y Argumentación en la Interpretación Jurídica; Revista DOXA Cuadernos De Filosofía del Derecho; N°04; Alicante 1987; p 90-91, 96. 1.1 interpretación-actividad noética…es una aprehensión, una comprensión, un entender… La interpretación-actividad dianoética existe sólo si hay (si se considera que hay) algo que justificar, es decir, si hay objeciones, reales o presuntas, planteadas, a la opción interpretativa que se propone, a la sustitución del texto producido por el intérprete usuario (aunque sea sólo potencial) en lugar del producido por el legislador. 90-91,96.
[21] CHIASSONI Pierluigi; Técnicas de Interpretación Jurídica; Editorial MARCIAL PONS; Madrid 2011; p. 91-94. “Pertenecen al primer grupo no menos de cinco directivas lingüísticas, de interpretación lingüística, las cuales prescriben a los intérpretes la utilización de recursos hermenéuticos constituidos por datos concernientes: i) al uso común de las palabras en una determinada comunidad de usuarios, y ii) a las reglas gramaticales de la pertinente lengua natural (…) DP-1.- A una disposición se le debe atribuir el significado que resulte del uso común de las palabras y de las reglas gramaticales de la lengua natural en la que está formulada (interpretación literal) (…) La interpretación literal de una disposición (…) no es en modo alguno empres simple, ni portadora de resultados siempre satisfactorios, como podría parecer tras una consideración superficial (…)Entre los problemas (…) Un primer problema…atiende al hecho de que la locución significado común de las palabras puede estar –y con frecuencia lo está- llamada a designar: i).- El uso ordinario (común-común) de las palabras, en la comunidad constituida por el complejo conjunto de los usuarios de una lengua natural. ii).- El uso especializado –técnico o tecnificado- de las palabras (…) constituido, por ejemplo, por los cultores de una disciplina o bien por quienes ejercen un arte, una profesión, un oficio (…) Un segundo problema atiene a la determinación del pertinente contexto temporal. El significado común (ordinario o especializado) de los términos y las reglas gramaticales no son, de hecho, datos inmutables e imperecederos (…) se puede hacer referencia en principio tanto al dato lingüístico en el momento de la producción de la disposición, como al dato lingüístico en el momento de su aplicación, así como también a ambos.” DP-2.- A una disposición de le debe atribuir el significado que resulte del uso ordinario de las palabras y de las reglas gramaticales de la lengua natural en la que esté formulada, en el momento de la producción de la disposición (…) DP-3.- A una disposición de le debe atribuir el significado que resulte del uso ordinario de las palabras y de las reglas gramaticales de la lengua natural en a que esté formulada, en el momento de la aplicación de la disposición (…) DP-4.- A una disposición de le debe atribuir el significado que resulte del uso especializado de las palabras y de las reglas gramaticales de la lengua natural en a que esté formulada, en el momento de la producción de la disposición (…) DP-5.- A una disposición de le debe atribuir el significado que resulte del uso especializado de las palabras y de las reglas gramaticales de la lengua natural en a que esté formulada, en el momento de la aplicación de la disposición (…)”
“Por lo común (…) el legislador deja abierta la cuestión: esto es, kelsenianamente, todas las soluciones son en abstracto igualmente conformes al derecho. Siendo sí, compete al intérprete elegir, por ejemplo, si procede con una interpretación literal-originaria (…) o bien con una interpretación literal evolutiva, o bien con ambas(…) afrontando después los ulteriores problemas que tales opciones comporta (…) Al ocuparse de la interpretación literal, juristas y filósofos del derecho parecen en ocasiones evocar una imagen de los intérpretes de documentos normativos como servidores enclaustrados ascéticamente en sus oficinas, donde compulsan gramáticas y diccionarios (…) la concepción abstracta del significado literal debe ser abandonada, ya que es altamente confusa y reduccionista. Con el único auxilio de los diccionarios y de las gramáticas (…) el intérprete no llegaría lejos, ya que el significado literal como dato puramente lingüístico y acontextual es una creación –ilusoria- de los literalistas (…) Por tanto, una interpretación literal genuinamente acontextual(…)llevaría fatalmente, en todos los casos ahora mencionados, a (…) significados descriptivos, a la luz de los cuales el discurso de las fuentes se convertiría en una manual de sociología del derecho(…)”.
[22] GUASTINI Riccardo; Interpretación y Construcción Jurídica; Revista de Teoría y Filosofía de Derecho ISONOMÍA No. 43, México 2015, p.26. En primer lugar –interpretación literal– se puede sostener (…) que una (…) de las dos normas en competición corresponde al sentido común de las palabras, cual se desprende del diccionario y de la sintaxis del idioma en el que la disposición normativa está formulada (…) Nótese, sin embargo, que a menudo tal argumento no resulta persuasivo y/o concluyente (…) cada vez que en la disposición normativa en cuestión se emplean términos técnicos o casi-técnicos del lenguaje jurídico (…) No resulta concluyente porque el sentido común de las palabras permite detectar y poner en evidencia las ambigüedades y la vaguedad de las formulaciones normativas, pero no resolverlas (…) Además, el sentido común de las palabras es inestable. No siempre el sentido común que tenían las palabras en el momento en que la disposición normativa fue promulgada coincide con el sentido que las mismas palabras tienen en el momento de la aplicación (…) sobre todo cuando se aplican textos normativos viejos o incluso antiguos, así como textos que incluyen términos valorativos). Por eso existen, en efecto, dos tipos muy distintos de interpretaciones igualmente literales: la interpretación “originalista” y la “evolutiva”. La primera atribuye a las palabras el sentido que tenían en el momento de la formulación del texto. La segunda elige el significado que ellas adquieren en el momento de su aplicación.”
[23] EXP. N.° 0014-2006-P1/TC; LIMA; Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima; fundamento 24. “24. El primer delito cometido —aquel que es objeto de consideración— no recibe una pena adicional ni una agravación de ésta; simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente —es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento— no es tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in ídem.
[24] CASACIÓN 461-97, lima; voto singular de los jueces Urrello, Sánchez Palacios y Echevarría; fundamento quinto. “Quinto.- en cuanto a la inaplicación del artículo cuarto del título preliminar del código civil, que prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen derechos, hay que señalar que la analogía consiste en la aplicación de una norma jurídica a un caso que, no hallándose comprendido en la letra de la ley, presenta una afinidad jurídica esencial con aquel que la ley contempla y se traduce en el aforismo ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio y facilita la resolución adecuada de casos que el legislador no ha previsto o no ha querido indicar para no caer en excesos de la casuística, y es diferente de la interpretación extensiva, ya que ésta atribuye a la ley el más amplio radio de acción posible, desde luego dentro de su sentido propio, de tal manera que no se da la interpretación extensiva por analogía que se quiere denunciar.
[25] GUASTINI Riccardo; Interpretación y Construcción Jurídica; Revista de Teoría y Filosofía de Derecho ISONOMÍA No. 43, México 2015, p.38. “(ii).- Analogía. El argumento analógico puede ser usado no solo como técnica de reducción de la vaguedad –para extender la referencia de un predicado más allá de su significado común…(interpretación extensiva)–, sino también para construir normas implícitas. El argumento se desarrolla más o menos así:
(a).- El caso H2 no está regulado por ninguna norma: es decir, hay una laguna (normativa) en el derecho.
(b).- Sin embargo, existe la norma N1 que regula el caso H1: “Si H1, entonces J”.
(c).- El caso H2 es análogo al caso H1.
(d).- Por lo tanto –conclusión–, existe una norma implícita que atribuye al caso H2 la misma consecuencia jurídica que H1: “Si H2, entonces J”.
En este razonamiento hay dos pasajes que hace falta subrayar.
[26] MACCORMICK Neil; Argumentación e Interpretación en el Derecho; Revista DOXA N° 33; Alicante 2010; p. 72.3.- El argumento de analogía dice que si una disposición legislativa es significativamente análoga a otra disposiciones similares en otra ley, o en un código, o en otra parte del mismo código en el que aparece; entonces, incluso si implica una extensión significativa o un abandono del significado ordinario, podría ser adecuadamente interpretado de esta forma para asegurar la similitud del sentido con la disposición análoga. La interpretación puede ser de la norma o en sí misma o derivada de una interpretación judicial previa…”
[27] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.º 0014-2006-PI/TC, LIMA, COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA; Lima, a los 19 días del mes de enero de 2007; Fundamento 28,29,32,45,46
La reincidencia y el principio de culpabilidad
28. El principio que se comenta no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. Sin embargo, su existencia se desprende de otros principios sí consagrados. El primero de ellos es el principio de legalidad en materia penal, el cual es recogido en el literal “d” del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución. Su texto es el siguiente: “[n]adie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible”.
29. Este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0010-2002-AI/TC (fundamento 44 et pássim) algunos de los alcances de este principio. Uno de ellos es el mandato de determinación legal del delito, por el cual éste debe ser claramente determinado por ley, de modo expreso e inequívoco (lex certa), evitando la promulgación de leyes que contemplen tipos penales con características poco definidas o abiertas, pudiendo existir un margen limitado de indeterminación como consecuencia de la propia naturaleza del lenguaje.
[…]
32. El segundo principio del que se deriva el principio de culpabilidad en el ordenamiento constitucional es el principio de proporcionalidad de las penas. Este Tribunal se ha expresado anteriormente sobre el tema en la sentencia recaída en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC, (fundamento 138 et pássim) señalando que el principio de proporcionalidad de las penas ha sido constitucionalizado en el artículo 200° de la Constitución, en su último párrafo. Este principio tiene implicancias en las diversas etapas del proceso dirigido a la imposición de una sanción penal, como son la determinación legal de la pena, la determinación judicial o, si corresponde, la determinación administrativa penitenciaria de la pena.
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N° 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no sólo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.
46. En ese sentido, cabe señalar que “[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (…) un Derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”[7].
[28] MONROY CABRA, Marco; Introducción al Derecho; Editorial TEMIS; Colombia 1996; p. 279-280. “este método hace hincapié en la íntima conexión o enlace entre todas las normas jurídicas que constituyen el ordenamiento jurídico. Cuando exista una norma oscura, ambigua, contradictoria, habrá que tener en consideración que no es una norma aislada, sino que forma parte de un conjunto o sistema jurídico…Las normas son componentes de un capítulo y este de un título, la unión de títulos forma un libro y la unión de libros integra el Código, que, a su vez, es una parte del ordenamiento jurídico cuyas bases ideológicas están contenidas en la Constitución…”.
