Funadamento destacado: DÉCIMO PRIMERO.- De otro lado, sin perjuicio de lo expuesto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 13 literal b) del mencionado “Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, en cuanto señala “no obstante lo dispuesto en el Artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente Artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor”. En el presente caso, como se ha anotado en los fundamentos que anteceden, el niño L.L.B.CH. ingresó al país cuando contaba con un año y nueve meses de edad, siendo que a la fecha cuenta con siete años, siete meses y diez días; y en ese sentido debe tener en cuenta la Evaluación Psicológica de folios trescientos setenta y nueve, en la cual se recomienda que dicho menor continúe bajo la protección y cuidado de su madre, al existir un vínculo afectivo establecido con ella. Asimismo, también merece tenerse en cuenta el Informe Social a folios trescientos noventa, en el cual se ha puesto de manifiesto que el citado niño, vive en un ambiente familiar adecuado, junto a su señora madre y su familia materna, habiéndose generado fuertes lazos emocionales; por lo que, debe privilegiarse el Principio del Interés Superior del Niño, razón por la cual, cualquier cambio que implique un desarraigo, podría afectarle en el aspecto psíquico. Por consiguiente, no se aprecia que al emitirse la recurrida se hayan infringido las normas del citado Convenio denunciadas en casación y con el añadido, que las demás alegaciones de defensa no desvirtúan en modo alguno las consideraciones expuestas; por lo tanto, la denuncia casatoria por esta casual igualmente, deviene en infundada.
SUMILLA. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: El tema central de la presente controversia ha consistido en determinar si el menor L.L.B.CH., hijo de ambas partes procesales, se encuentra retenido ilícitamente en el Perú, lo cual ha sido dilucidado adecuadamente por los órganos de instancia (…), destacándose que además de las circunstancias fácticas que ha implicado el ingreso y posterior permanencia del citado niño en el país, lo cual ha devenido en la instauración del presente proceso judicial, no puede dejarse de considerar que esta Sala Suprema está en la ineludible obligación de adoptar una decisión tendiente a velar por su interés superior, anteponiendo cualquier otro tipo de interés, en estricta observancia del Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Permanente
Casación N° 850-2022, Tacna
Restitución Internacional de Menor
Lima, trece de octubre de dos mil veintidós
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República; Vista; la causa número 850-2022, con el expediente principal digitalizado; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores jueces supremos: Aranda Rodríguez, Cunya Celi, Echevarría Gaviria, Bustamante Zegarra y Ruidías Farfán; luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Erik Bulthuis, obrante a folios mil ciento noventa y dos, contra la resolución de vista obrante a folios mil ciento setenta, su fecha diecisiete de setiembre de dos mil veintiuno, que confirmando la resolución apelada, de folios setecientos setenta, su fecha veintidós de setiembre de dos mil veinte, declara infundada la demanda; en los seguidos contra Pamela Geraldine Chávez Hurtado, sobre restitución internacional de menor.
II. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN
Mediante resolución obrante a folios noventa y uno del cuadernillo de casación, su fecha dieciséis de mayo de dos mil veintidós, se declaró procedente el recurso de casación interpuesto por el demandante Erik Bulthuis, por las causales siguientes:
2.1. Infracción de los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Sostiene que el recurrente pretendió la restitución del menor a su país de origen en aplicación de la Convención de La Haya, en donde se detalla el procedimiento prejudicial y judicial, siendo que el primero no fue valorado por las instancias de mérito; agrega que, lejos de aplicar el Convenio, las instancias han confundido con aplicar el Código del Niño y Adolescente; asimismo, refiere que se ha vuelto a incurrir en las observaciones que fueran advertidas por la sentencia de vista que declaró nula la sentencia expedida inicialmente. En síntesis, refiere que la Sala Superior no analizó, entre otros aspectos, la materialización de la retención ilegítima del menor, la ausencia de motivo para la permanencia del menor en Perú, la errada interpretación sobre la custodia y tenencia exclusiva del menor, cuando el proceso se dirige a establecer si corresponde o no la restitución del menor y si este fue irregularmente retenido por la madre y la determinación de su residencia habitual.
2.2. Infracción normativa del artículo 3 literales a) y b)[1], artículo 4[2], artículo 5 literal a)[3], artículos del 8[4] al 11[5] y artículo 14[6] del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Alega que la sentencia recurrida parte de la premisa errada de que, para la configuración de la sustracción internacional del menor, debe acreditarse la tenencia exclusiva del padre afectado, supuesto que no tiene asidero en el artículo 3, literal a) del Convenio, el cual establece, que para solicitar la restitución, el suscrito puede ejercer la custodia de pleno derecho, es decir, desde el reconocimiento del menor, sin requerir de una tenencia exclusiva.
Agrega que debió considerarse, como lo fue en ambas sentencias, que el lugar de residencia habitual del menor es en Bélgica y no en el Perú. La Sala Superior no analizó los actos prejudiciales al proceso, en donde la demandada en acta de entrevista de folios setenta y seis, al referir su no aceptación del retorno a Bélgica por supuestos actos de violencia familiar que no fueron probados, dio lugar a que la Autoridad Central (Ministerio de la Mujer) inicie el presente proceso, tal circunstancia fue la que materializó la retención ilícita del menor. Sostiene que, debió aplicarse el artículo 14 del citado Convenio, que establece que el acuerdo de quienes ejercen la custodia debe valorarse con arreglo al derecho del Estado de origen, que en el caso de autos es el Derecho Belga, y en particular la regulación de la custodia (artículos 373 y 374 del Código Civil Belga), que establece el ejercicio conjunto de la custodia, aunque convivan o no convivan. La sentencia recurrida pierde de vista que el Convenio solo establece sistemas de cooperación de autoridades y una acción eficaz para el retorno inmediato del menor reclamado al país de su residencia habitual.
2.3. Inaplicación del artículo 52.3[7] del Decreto Legislativo N° 1350 (Ley de Migraciones) y de los artículos 137[8], 140[9]y 143[10] del Reglamento de la Ley de Migraciones (Decreto Supremo N° 007-20 17-IN). Las instancias de mérito han demostrado su desconocimiento de las normas cuya infracción se denuncia, al desconocer que conforme dicha normativa, el menor tenía la condición de turista, pudiendo permanecer hasta ciento ochenta y tres (183) días en Perú, al haber ingresado el veintisiete de diciembre de dos mil dieciséis, no obstante que como es usual se le dieron noventa (90) días; esto explica por qué la demandada salió del Perú hacia Chile el veintidós de marzo de dos mil diecisiete, para no perder tal condición.
III. CONSIDERANDOS
Para los efectos de la evaluación del medio impugnatorio propuesto, es menester efectuar una síntesis del desarrollo del presente proceso.
PRIMERO.- Antecedentes del caso
3.1.1. Demanda
El accionante Erik Bulthuis incoa la presente demanda contra Pamela Geraldine Chávez Hurtado, solicitando la restitución internacional de su menor hijo de iniciales L.L.B.CH (02 años); señalando, que contrajo matrimonio civil con la demandada con fecha dieciocho de setiembre de dos mil diez, ante la Municipalidad Provincial de Tacna y fruto de dicha relación procrearon al menor hijo Legolas (L.L.B.CH.), quien nació con fecha tres de marzo de dos mil quince en la ciudad de Amberes, Bélgica.
Refiere, que posteriormente, con fecha veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, el demandante presentó una demanda de divorcio y medidas provisionales ante el Tribunal de Primera Instancia de Amberes, éstas últimas relativas a la solicitud de guarda y custodia exclusiva de su citado hijo, por cuanto, según sostiene, viene siendo retenido ilícitamente en el Perú por parte de la demandada; obteniendo la sentencia de fecha seis de abril de dos mil diecisiete, mediante la cual se dicta como medida provisional, la patria potestad exclusiva a su favor y se ordena que la demandada restituya a su menor hijo. Añade, que la Autoridad Central de Bélgica, luego de recibida la solicitud de restitución envió una citación a la demandada a fin de promover la restitución voluntaria de su hijo; siendo que con fecha doce de abril de dos mil diecisiete se apersonó a sus oficinas manifestando su negativa ante un posible retorno voluntario de su pequeño hijo a Bélgica, por haber sido víctima de violencia familiar por parte de su esposo y que a la fecha el hoy demandante no le presta los alimentos a su menor hijo.
[Continúa…]
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[1] Artículo 3. El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. * Se utiliza el término “Convenio” como sinónimo de “Convención”. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
[2] Artículo 4. El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.
[3] Artículo 5. A los efectos del presente Convenio: a) el “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; b) el “derecho de visita” comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
[4] Artículo 8. Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitución del menor. La solicitud incluirá: a) información relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor; b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor; d) toda la información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone que está el menor; La solicitud podrá ir acompañada o complementada por: e) una copia legalizada de toda decisión o acuerdo pertinentes; f) una certificación o declaración jurada expedida por una Autoridad Central o por otra autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado; g) cualquier otro documento pertinente.
Artículo 9. Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el
Artículo 8 tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado Contratante, transmitirá la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado Contratante e informará a la Autoridad Central requirente, en su caso, al solicitante.
Artículo 10. La Autoridad Central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del menor.
[5] Artículo 11. Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia de la Autoridad Central del Estado requirente tendrán derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del estado requirente o, en su caso, al solicitante.
[6] Artículo 14. Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del Artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia
habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables.
