Sumario: 1. Introducción. 2. Principales rasgos normativos de la EIRL. 3. Planteamiento de la discusión. 4. Reflexiones críticas.
1. Introducción
Bien se conoce que la empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL) es un medio alternativo al modelo societario que permite la realización de actividades económicas, constituida como persona jurídica por voluntad de una sola persona natural, cuya responsabilidad se limita al patrimonio que ha aportado para tal efecto.
Por mandato de la ley, la EIRL debe contar con un capital conformado por dinero o bienes no dinerarios que estén valorizados[1], y que sirve para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que contrae. El capital está representado por un valor monetario y deberá constar en el acto constitutivo de la empresa, siendo este punto el que aproxima a preguntarse si dicho concepto puede o no ser expresado en moneda extranjera, más aún porque esta discusión ha sido afrontada por el Tribunal Registral en la Resolución 005-2023-SUNARP-TR del 4.1.2023. Siendo así, y antes de analizar dicho pronunciamiento, es necesario detallar los principales rasgos normativos de la EIRL, los cuales brindarán los elementos para una mejor apreciación del problema anunciado.
2. Principales rasgos normativos de la EIRL
La intención de incursionar en el mercado le plantea a todo empresario la reflexión, no solo de carácter económica (por ejemplo, determinar si cuenta con los activos suficientes para el desarrollo de sus actividades), sino también la de identificar en el ordenamiento jurídico la alternativa que mejor se ajuste a sus intereses. Por eso, si una persona decide realizar actividades económicas sin estar obligado a asociarse con otro[2], es que puede apostar por la constitución de una EIRL.
La EIRL está regulada por el Decreto Ley 21621, en adelante la ley, que fue publicado el 15.9.1976, cuyo artículo 1 la define como una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, que cuenta con un patrimonio propio y distinto al de su titular, que se dedica al desarrollo exclusivo de actividades de pequeña empresa.
El artículo 3 de la ley establece que la responsabilidad de la empresa está limitada a su patrimonio, por lo que el titular que la constituyó no responde personalmente por las obligaciones de aquella (salvo lo dispuesto en el artículo 41). El artículo 4 solo admite que las personas naturales sean titulares, permitiendo, además, que los bienes comunes de una sociedad conyugal sean aportados para tal propósito.
Para que la EIRL adquiera personalidad jurídica, conforme al artículo 13 de la ley, es necesario que su acto de constitución sea formalizado por escritura publica y que se inscriba en el Registro Mercantil (hoy Registro de Personas Jurídicas). La inscripción es el punto determinante del surgimiento de la empresa como sujeto de derecho distinto de su titular[3].
En relación al capital, este es un elemento fundamental para la EIRL, pues es la garantía con la que la empresa se presenta en el mercado y que la vuelve merecedora de la confianza de los agentes económicos con los que contrata. Sobre la función del capital, se ha afirmado que: “(…) los socios asumen la responsabilidad de mantener elementos del activo que superen las deudas, y que además, cubran la cifra del capital; en buena cuenta, una vez que la sociedad pague todas sus obligaciones, debe quedar en caja la suma del capital. (…)”[4]. Si bien este argumento se refiere al capital de una sociedad mercantil, este mismo criterio es extensivo al capital de una EIRL, en el que queda en evidencia que cumple el mismo rol.
No está demás decir que la empresa responderá con todo su patrimonio frente a sus acreedores[5], sin embargo, el capital es un valor clave que proporciona un referente objetivo que permite a los terceros anticipar que la empresa cuenta con activos suficientes para asumir proyectos o desafíos de índole económica y responder patrimonialmente por ello.
Así, el artículo 15 literal f) de la ley exige que en la escritura pública de constitución se exprese el capital, que consistirá en aportes dinerarios y de bienes muebles o inmuebles (artículo 19). Específicamente, cuando se trata de dinero, este será depositado en un banco para ser acreditado a nombre de la empresa, cuyo comprobante se insertará en la escritura respectiva (artículo 20). Seguidamente, de sus demás disposiciones no se aprecia mención alguna a que el capital tenga que ser expresado necesariamente en moneda nacional (sol), aunque la generalidad de las veces esto sea lo más usual; sin embargo, ello no impide examinar si le está permitido o no a una EIRL que su capital esté representado en moneda extranjera (por ejemplo, dólares americanos).
La aludida cuestión cobra aún mayor importancia en atención a la Resolución 005-2023-SUNARP-TR emitida por el Tribunal Registral, con la que se adopta una decisión al respecto, siendo sus fundamentos los que serán materia de comentario en las siguientes líneas.
3. Planteamiento de la discusión
En principio, es importante esclarecer que no hay ninguna dificultad para que una EIRL reciba aportes dinerarios en moneda extranjera. Esto último no está en controversia. El problema al cual se refiere el presente comentario es si el capital, como requisito conformante de la escritura de constitución, puede ser expresado únicamente en moneda extranjera, prescindiendo de su equivalente en moneda nacional.
Ahora, en el caso de la precitada resolución se solicitaba la inscripción de la constitución de una EIRL, en cuya escritura se consignó el capital en dólares. Inicialmente, la registradora pública dispuso la observación invocando el artículo 39 del Reglamento del Registro de Sociedades, para que se adjunte escritura pública aclaratoria en la que se exprese el valor del capital en soles.
Contra esa decisión, el administrado formuló recurso de apelación para que sea elevado ante el Tribunal Registral, dando mérito a la referida resolución con la que se confirmó la observación de la registradora, según el análisis que se expone a continuación:
– No es válido aplicar el artículo 39 del Reglamento del Registro de Sociedades, que si bien exige que el capital de una sociedad deba ser expresado en soles[6] (salvo que se cuente con autorización estatal que le permita llevar su contabilidad en moneda extranjera), dicha disposición rige para sociedades, mas no es extensiva a una EIRL, pues, según el artículo 9 del Decreto Ley 21621, en todo lo no previsto en el acto constitutivo de la empresa, se aplican los preceptos de esta misma ley (fundamentos jurídicos 9 y 10).
– A pesar de la falta de mandato legal que exija que el capital de una EIRL deba ser expresado en moneda nacional, es pertinente indicar que el artículo 87 numeral 4 del Código Tributario establece que todo libro, registro y declaración contable debe ser llevado en castellano y expresado en moneda nacional; siendo así, en el fundamento jurídico 11 se sostiene que:
11) (…)
Por tanto, esta instancia considera que si bien la norma invocada por la registradora no resulta aplicable y que el capital y aporte puede ser expresado en dólares, no habiéndose acreditado que se cuente con la autorización respectiva de la autoridad tributaria, debe indicarse el equivalente en soles en el momento del aporte, así el capital y el aporte estará expresado en moneda nacional, por razones de índole contable y tributaria que exigen a las empresas a llevar los libros y registros exigidos por la leyes en moneda nacional, cuando no cuentan con autorización para llevar contabilidad en moneda extranjera; esto además facilitará la inscripción de los futuros actos modificatorios de la empresa.
El defecto es subsanable, debiendo presentarse escritura pública aclaratoria en la que conste la conversión de dólares a moneda nacional, en el momento en que el aporte se realizó.
En otras palabras, para el colegiado registral, aunque acepta que no hay impedimento legal para que el capital de una EIRL esté representado en moneda extranjera, para una correcta y adecuada contabilidad a nivel tributario, la empresa sí debe dar cuenta del equivalente de dicho concepto en moneda nacional. En ese orden de ideas, la respuesta oficial para la pregunta con la que se titula este trabajo es: sí, pero no. Es aquí donde corresponde reflexionar sobre los alcances de dicho pronunciamiento.
4. Reflexiones críticas
Un aspecto preliminar sobre la libertad de toda persona para escoger a la moneda extranjera como medio para celebrar cualquier negocio jurídico de contenido patrimonial es el reconocimiento del artículo 64 de la Constitución vigente, que establece que el Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.
“El artículo 64 reconoce el derecho de las personas naturales o jurídicas a mantener en su poder moneda extranjera y de utilizarla como medio de pago o de cambio. Es derecho, como todos los demás de naturaleza constitucional, que puede reclamarse jurisdiccionalmente. (…)”[7]. Asimismo, cabe destacar que el artículo 1237 del Código Civil permite contraer obligaciones en moneda extranjera, por lo que una apreciación semejante debería dedicarse al caso materia de comentario, más aún porque no se han verificado restricciones legales que rechacen tal hipótesis.
Si bien no se puede desconocer que para el ámbito tributario será necesario desarrollar las cuentas en moneda nacional, ello no condiciona que la celebración de los negocios jurídicos, en general, tengan que forzosamente pactarse en moneda nacional. Al respecto, es esclarecedor la siguiente cita en relación a dicho asunto:
(…) una serie de actos o contratos que se asientan en las partidas del balance, se pactan en moneda extranjera (por ejemplo, créditos en dólares americanos), y ello no significa que el balance se tenga que llevar en dicha moneda, ya que en los estados financieros simplemente se hace la conversión correspondiente. (…)[8].
De esa forma, que la Sunarp haya advertido que la contabilidad tributaria deba ser practicada en moneda nacional no constituye razón suficiente para exigir que la EIRL esté obligada a que en su acto constitutivo su capital en dólares americanos deba ser expresado con su equivalente en soles. Será entonces, el propio administrado quien, al efectuar sus declaraciones tributarias y llevar sus libros y registros contables, realice la equivalencia pertinente, mas no para la inscripción de la constitución de la empresa.
[1] Cabe aclarar que el capital es uno de los elementos que conforma, junto con los demás activos y pasivos, el patrimonio de la empresa, siendo este variable, pues depende del éxito de las actividades económicas desarrolladas, mientras que aquel es una suma fija que solo es susceptible de aumento o reducción bajo ciertas causas y en función a un procedimiento legalmente establecido.
[2] Pazos Hayashida, Javier. “Empresa individual y transformación de la entidad (o la discusión sobre la pluripersonalidad de la persona jurídica)”. En Themis – Revista de Derecho, nro. 72 (2017), p. 16:
Precisamente, la realización de actividad empresarial individual se puede deber a diversas circunstancias. Así, la envergadura de las actividades económicas que se están proyectando probablemente no justifique que el empresario se una a otros agentes económicos. En este caso, los costos de transacción de asociarse podrían ser mayores a los que se generarían de no hacerlo, por lo que no habría un incentivo a generar, por ejemplo, una sociedad. Si nos remitimos a una pequeña empresa donde se requiere un capital mínimo de inversión puede que el empresario quiera mantener el control total de la entidad, sin tener que compartir la gestión ni la toma de decisiones ni, mucho menos, las ganancias. (…).
[3] Robilliard D’onofrio, Paolo. “La E.I.R.L. y su fallida misión de hacer frente a las sociedades de favor”. En Ius et Veritas, nro. 42 (2011), p. 87:
Como puede apreciarse en la definición legal, la E.I.R.L. no es un mero individuo con responsabilidad limitada para el ejercicio de sus actividades económicas, sino la ley ha optado por otorgarle, además de la responsabilidad limitada, personería jurídica para que la calidad de empresario recaiga jurídicamente en dicho ente y no en su titular. Como consecuencia del otorgamiento de personalidad jurídica, es claro que también se reconocería que el patrimonio de la E.I.R.L. es diferente al de su titular.
[4] Gonzales Barrón, Gunther. Tratado de Derecho Registral Mercantil. Registro de Sociedades. Lima: Jurista Editores, 2001, p. 246.
[5] Beuamont Callirgos, Ricardo. Comentarios al Nuevo Reglamento del Registro de Sociedades. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 169:
(…) Podemos decir que si bien es cierto el Registro publicita la cifra del capital social en forma objetiva, no siempre informará realmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad, desde que la misma puede encontrarse en insolvencia técnica, no obstante, tener registrado formalmente una cifra de capital apreciable económicamente. En razón de lo expuesto, es normal que los empresarios antes de contratar entre ellos, soliciten como reflejo de la verdadera situación patrimonial, un informe contable del estado de situación patrimonial de la sociedad, que refleja cercanamente la solvencia de la sociedad.
[6] Artículo 39.- Capital social
El capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en moneda nacional. Las fracciones de moneda se podrán expresar sólo hasta en céntimos de la unidad monetaria.
Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en moneda extranjera, cuando se cuente con autorización expedida por la autoridad competente o cuando un régimen legal específico permita llevar la contabilidad en moneda extranjera. La autorización debe insertarse en la escritura pública de constitución o en la que modifique el capital social, si ella fuera emitida con posterioridad.
Las disposiciones de este artículo se aplican a las demás formas societarias previstas en la Ley, en lo que fuera pertinente.
[7] Kresalja Roselló, Baldo y Ochoa Cardich, César. El régimen económico de la Constitución de 1993. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012, p. 213.
[8] Gonzales Barrón, Gunther, Op. cit., p. 247.
