Fundamento destacado: 3.10. De igual manera, se cuenta con el acta de visualización de video (folios 39 a 41), en el que se registra todo el asalto, y además se puede advertir que cuando los encausados salen del local con el botín, el que se encontraba con la capucha (no identificado) portaba al parecer un arma; especies que claramente el recurrente no pudo pasar por alto al momento que dichos encausados subieron al taxi, siendo capturado por los efectivos policiales, quienes pese al llamado no detuvo la marcha, conforme se expresa líneas arriba.
3.11. En el contexto en el que desarrolló la conducta, tal como fue explicado por los efectivos policiales y como consta en el acta de visualización de videos[12] de folios 39 a 41, se evidencia que el recurrente no se limitó a desempeñar el rol de taxista, sino que rebasó el riego permitido al actuar deliberadamente en un contexto criminal con plena conciencia del accionar delictuoso de los demás intervinientes, por lo que es responsable penalmente del ilícito que se le imputa. En consecuencia, no es de recibo lo expresado en los apartados 1.2.2 a 1.2.4.
3.12. Si bien el encausado Mena Lázaro negó la intervención del recurrente en el referido ilícito, su versión carece de credibilidad ante lo expuesto en los considerandos precedentes, tanto más si no ha brindado datos para la plena identificación de quien escapó, pues solo dijo “Arnold Farfán”. Por tanto, no se puede descartar que dicho encausado trate de favorecer a sus cointervinientes, ocultando la identidad y, en el caso del recurrente, negando su actuar en el evento.
Sumilla: Prohibición de regreso o conducta neutra sin respaldo probatorio. La prohibición de regreso es un criterio que excluye la imputación penal. Si una conducta se realiza de forma estereotipada, neutra o inocua, el derecho penal está imposibilitado de sancionarla. En ese sentido, de existir elementos probatorios que demuestran la connivencia (división de acciones) de quien la alega, con los demás intervinientes (codominio funcional del hecho) para la ejecución del ilícito, no cabe su aplicación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 56-2020, Lima Sur
Lima, veintidós de febrero de dos mil veintidós
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por el fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal Transitoria de Lima Sur[1], y por la defensa del sentenciado Junior Alexander Pasapera Solano[2], contra la sentencia del uno de octubre de dos mil diecinueve[3], expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. Dicha sentencia condenó a Junior Alexander Pasapera Solano como autor del delito de robo con agravantes en grado de tentativa, en perjuicio de Abigail Uchupe Ambor y Lin Yan Luan. En consecuencia, le impuso nueve años de pena privativa de la libertad y fijó en dos mil soles el monto que por concepto de reparación civil pagará en forma solidaria a favor de los agraviados, a razón de mil soles para cada uno, con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ.
CONSIDERANDO
Primero. Fundamentos de los recursos
1.1. La Fiscalía Superior solicita se aumente la pena privativa de la libertad, de nueve a catorce años y ocho meses, sobre la base de los siguientes fundamentos:
1.1.1. La Sala Superior consideró que el encausado al no contar con antecedentes penales, la pena debía ubicarse en el tercio inferior, y dadas sus condiciones personales (la edad), correspondía el extremo mínimo, esto es, doce años de privación de libertad. Habiendo quedado el delito en grado de tentativa, correspondía una atenuación obligatoria y una disminución prudencial, conforme al artículo 16 del Código Penal (en adelante, CP), la que estimó en tres años, los que restó a los doce años y concluyó en la imposición de nueve años. Este razonamiento encierra una disminución de cinco años y ocho meses de la pena de catorce años y ocho meses propuesta por el Ministerio Público.
1.1.2. Cabe señalar que no es obligación del juzgador disminuir la pena por debajo del mínimo legal, dado que la sanción es el resultado ponderado de varios factores, como las circunstancias del evento, el modo y participación del agente.
1.1.3. La “disminución prudencial” que prevé el artículo 16 del CP no debe ser utilizado como herramienta que modifique el espacio punitivo abstracto (de 12 a 20 años), sino mas bien debe referirse a la disminución en atención a cada caso concreto, partiendo de un límite concreto, por lo que la pena debe fijarse dentro del tercio inferior y no ser reducida como si la tentativa constituyera una atenuante privilegiada, pues la ausencia del resultado no tiene que ver con las circunstancias que rodean el hecho, ya que solo se presenta un íter criminis inconcluso y no un entorno privilegiante que modifique la acción peligrosa. Por esa razón, la pena solicitada en la acusación es proporcional y se condice con el grado de
culpabilidad.
1.2. La defensa del encausado solicita se revoque la sentencia y se le absuelva de los cargos, sobre la base de los siguientes fundamentos:
1.2.1. No se efectuó una debida apreciación de los hechos ni se ha compulsado adecuadamente la prueba, ni se han resuelto todos aquellos planteamientos propuestos, con lo que se afecta el debido proceso y la debida motivación, por lo que se incurre en causa de nulidad prevista en el numeral 1, del artículo 298, del Código de Procedimientos Penales.
1.2.2. No se valoró que en todo el proceso se colaboró en todo sentido y que nunca tuvo conocimiento de lo que cometía su coprocesado, dado que el recurrente solo estaba haciendo su labor diaria de taxista, lo cual ha demostrado con toda la documentación correspondiente.
1.2.3. Se le relacionó al hecho por haber encontrado a las personas que cometieron el hecho dentro de su vehículo, sin tener en consideración que desconocía de este hecho y solo les estaba prestando servicio de taxi, además, el lugar donde se estacionó no fue a dos cuadras sino a 35 metros, lo que no se pudo contrastar con la inspección ocular, dado que dicha diligencia no se llevó a cabo, con lo que se buscaba acreditar que no trató de darse a la fuga.
1.2.4. Tampoco se ha tomado en cuenta lo dicho por el reo contumaz Jimmy Gustavo Mena Lázaro, quien ha referido que el recurrente era taxista y que se le contrató para una carrera ida y vuelta, razón por la que los estaba esperando, pero que no sabía del asalto que cometerían, declaraciones que fueron uniformes.
1.2.5. De otro lado, lo dicho por la agraviada Abigail Uchupe pierde valor probatorio, ya que ella afirmó que los asaltantes ingresaron cubiertos los rostros, lo cual no se condice con lo registrado en la visualización del video, donde se ve que no estaban cubiertos los rostros, más aún si no acudió ni a escala de instrucción ni a juicio para que aclare lo dicho, por lo que esa sola versión no quiebra la presunción de inocencia. En el mismo sentido lo dicho por la testigo Dany Curitima Apagueño.
De otro lado no se debió valorar la declaración de Lin Yan Luan que solo fue testigo de oídas.
1.2.6. En cuanto al testigo Segundo Adolfo Requejo Bautista, su testimonio fue valorado de forma sesgada, pues incurre en contradicciones respecto a cómo salieron del local los asaltantes (dijo corriendo), y no ha concurrido ante el juez o al juicio para aclararlas, tanto más si no se condice con la visualización ni con lo dicho por el efectivo policial Kevin Mogollón, quien sostuvo que vio que se percató de dos personas con arma de fuego apuntando a las personas dentro de un chifa, por lo que al darse la vuelta vio que se subieron a un auto negro, que por el tráfico no pudo escapar, y que solo Jimmy Mena opuso resistencia. El efectivo policial Campos dijo, que el recurrente no opuso resistencia.
1.2.7. Por las razones expuestas no existe una imputación suficiente y necesaria que vincule al recurrente con el hecho, tanto más si de las declaraciones de su coprocesado se desprende que no tuvo conocimiento del hecho, y tampoco se le encontró nada en su poder, por lo que debió tenerse en cuenta la prohibición de regreso.
1.2.8. En atención a lo señalado, lo declarado por las víctimas no cumple con las garantías de certeza que prevé el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, y la conducta del recurrente fue neutral, no existiendo medios de prueba que acrediten lo contrario, por lo que debe prevalecer la presunción de inocencia.
Segundo. Hechos
Según los términos de la acusación fiscal[4], se incrimina que el veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis, siendo las diecinueve horas y cincuenta minutos aproximadamente, los acusados Junior Alexander Pasapera Solano y Jimmy Gustavo Mena Lázaro, robaron el chifa “Cinco panes dos peces”, ubicado en la avenida Túpac Amaru mz E-4, lote 01, distrito de Chorrillos. Conforme a lo señalado por la agraviada Abigail Uchupe Ambor, en su manifestación policial, uno de los procesados se encontraba con casaca verde, siendo identificado como Jimmy Mena, quien se dirigió contra ella exigiéndole que le entregue todo el dinero de la caja, mientras que el otro sujeto (no identificado) se quedó a un metro de distancia y la amenazó con un arma de fuego con la cual le apuntaba a la altura de la cabeza. Mena logró sustraer la caja fuerte donde se encontraba la venta del día, la cantidad de mil quinientos soles conforme es de verse con el acta de visualización de video, quien se reconoce como la persona que llevaba la casaca verde y jean, y el otro sujeto identificado como Junior Alexander Pasapera Solano, quien fue la persona que se encontraba en el vehículo de placa de rodaje ACN-674, siendo intervenidos a las veinte horas con treinta minutos por personal policial de la comisaría de Mateo Pumacahua, en circunstancias que estos se daban a la fuga en el citado vehículo de color negro después de haber cometido el robo, quienes al ingresar a dicho lugar se llevaron la caja fuerte con el dinero de la venta del día, mil quinientos soles, los que fueron encontrados al realizar el registro vehicular, encontrándose además en el asiento del copiloto un arma de fuego, pistola marca Glock color negro con número de serie XMG668, con su respectiva cacerina, abastecida con tres municiones; acto criminoso que tiene la calidad de grado de tentativa, debido a la oportuna e inmediata reacción de los efectivos policiales que lograron intervenir a los denunciados y no por el accionar de desistir del acto delictivo.
Tercero. Análisis Jurídico Fáctico
Control Formal
3.1. La decisión cuestionada fue leída en audiencia pública del uno de octubre de dos mil diecinueve[5], en cuyo acto la defensa del encausado interpuso recurso de nulidad que fundamentó el once del mismo mes y año; mientras que el Ministerio Público lo interpuso al día siguiente, dos de octubre de dos mil diecinueve[6], y lo fundamentó el diez del mismo mes y año. En consecuencia, ambos recursos se interpusieron dentro del plazo que establece la ley[7].
Análisis de fondo
3.2. Es pertinente establecer que este Supremo Tribunal se limitará a resolver lo expresado en los agravios invocados en los Recursos de Nulidad, de acuerdo a lo prescrito en el numeral 1, del artículo 300, del Código de Procedimientos Penales[8] (principio conocido como tantum apellatum quantum devollutum), teniendo en cuenta que el derecho a la impugnación constituye el ejercicio de un derecho fundamental y la competencia del órgano de revisión, está delimitada objetiva y subjetivamente, precisamente por los cuestionamientos expresados en los medios impugnatorios (agravios), salvo los supuestos excepcionales de nulidades absolutas.
[Continúa…]
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[1] Cfr. folios 671 a 673.
[2] Cfr. folios 675 a 685.
[3] Cfr. folios 650 a 664.
[4] Cfr. folios 330 a 351 y 428 a 429.
[5] Cfr. 665 y 666v.
[6] Cfr. folio 669.
[7] Cabe señalar que, ante la ausencia del encausado a la lectura de sentencia, correspondía notificarse la decisión a su domicilio real, a fin de garantizar el derecho de defensa, lo cual se materializó recién el veintitrés de octubre de dos mil diecinueve, razón por la que, al haber formalizado recurso, incluso antes de la notificación, este se encuentra dentro del plazo de ley.
[8] Artículo 300. Ámbito del recurso de nulidad
1. Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de
impugnación. […]
