Independencia e imparcialidad de los árbitros en la contratación pública

El autor es estudiante en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Practicante pre profesional en Santiváñez Abogados. Asociado extraordinario de la asociación civil THEMIS

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Sumario: 1. Introducción, 2. La independencia e imparcialidad de los árbitros en la doctrina, 3. La independencia e imparcialidad en las normas relativas a contrataciones del Estado, 4. ¿Cómo protege el ordenamiento la independencia e imparcialidad de los árbitros en los casos de contrataciones públicas?, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.


1. Introducción

Está de más mencionar que, en un Estado constitucional de derecho, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y es ejercida con unidad y exclusividad por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos y en respeto del ordenamiento jurídico. Ello está plasmado en la idea de jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, también es cierto que una excepción a este principio de exclusividad la podemos encontrar en la existencia de las vías especiales, entre las cuales se encuentra la arbitral.

En pocas palabras, dos personas naturales, jurídicas o públicas acuden a la vía arbitral impulsados por el principio de confianza mutua, como bien lo ha señalado Paolo del Águila. Es por ello que abandonan la justicia estatal para depositar el poder de decisión en los árbitros, personas que tienen la importante tarea de dirimir aspectos significativos relacionados a derechos, intereses o negocios.

Como consecuencia de la confianza mutua en que se funda el arbitraje, Juan Eduardo Figueroa ha sostenido que

El respeto de las normas de ética profesional por parte de los árbitros tiene singular importancia, ya que constituye el vehículo esencial para mantener la dignidad de éstos, y el prestigio de la institución arbitral, como mecanismo alternativo de solución de conflictos

En este trabajo, sin embargo, no abordaré la conducta de los árbitros en una controversia de particulares, sino en una que tenga como marco a la contratación pública. En el Perú, se puede decir que existe regulación suficiente en cuanto al tema. Al respecto, tenemos, pues a la Ley de Contrataciones del Estado, su reglamento, el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje y el Código de ética para el Arbitraje.

A ello se le debe sumar el hecho de que los procesos arbitrales en contrataciones del Estado hayan incrementado exponencialmente en los últimos años. Esto debido a una obligación legal, según la cual cualquier controversia entre el Estado y un contratista debe ser solucionada en arbitraje.

Entonces, a lo largo de esta investigación, abordaremos, en primer lugar, el concepto dogmático y normativo de la independencia e imparcialidad de los árbitros. Y, en segundo lugar, analizaremos de qué forma una persona puede utilizar el ordenamiento para proteger estos dos principios.

2. La independencia e imparcialidad de los árbitros en la doctrina

Es natural afirmar que la independencia y la imparcialidad sean dos características de los jueces. Con independencia entenderíamos, pues que los jueces deben ejercer sus funciones de acuerdo con la ley y la constitución, sin injerencias internas y externas de otros poderes del Estado, autoridades y poderes sociales. Ello lo podemos encontrar en los artículos 146 y 139 de la Constitución Política del Perú.

De igual forma, la imparcialidad implica que el administrador de justicia deba ser neutral frente a las partes y al objeto del proceso mismo; es decir, no puede tener intereses propios que favorezcan a alguna de las partes.

Sin embargo, a pesar de que los árbitros solo puedan conocer y resolver controversias de carácter disponible (a diferencia de los jueces), ambos comparten la función de impartir justicia y se les atribuye la jurisdicción.

Es por ello que estos principios también pueden ser trasladados al arbitraje sin ninguna complicación. Teniendo ello en consideración, haremos un breve recuento de los conceptos doctrinales de ambos principios.

Según Marcela Escobar-Martínez, la independencia quiere decir “autonomía” frente a las partes. En base a ello, la autora menciona algunos ejemplos del criterio que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera al evaluar la independencia de un árbitro: existencia de garantías contra presiones internas y externas; que el órgano presente una apariencia de independencia; y el tipo de nombramiento de los miembros (o miembro).

En contraposición a esta primera visión algo reduccionista, se encuentra la opinión de Leandro Caputo, quien señala que la independencia puede entenderse como la ausencia de vínculos entre el árbitro y 1) la parte, 2) sus abogados, 3) los otros árbitros que integran el tribunal, y 4) los demás peritos que forman parte del proceso. Asimismo, en el caso de tribunales colegiados, el autor ha mencionado que “la independencia del árbitro debe ser tal incluso respecto de los abogados que representan a las partes y de los restantes árbitros del panel”.

Una tercera definición, mucho más amplia y que abarcaría distintos tipos de supuestos, la otorga José María Alonso, para quien se trata de un concepto objetivo y sencillo de precisar, debido a que “se desprende de la existencia de vínculos de los árbitros con las partes o con las personas estrechamente vinculados a estos o a la controversia, ya sea en relaciones de naturaleza personal, social, económica o de cualquier otra naturaleza”.

A diferencia de la independencia, que es un concepto objetivo, en el caso de la imparcialidad es casi unánime la opinión que la considera como un principio que apunta más a un plano subjetivo del árbitro, por lo que lo esencial sería evaluar su actitud frente al proceso.

Al respecto, José Carlos Fernández ha sostenido que:

La imparcialidad se configura como una noción de carácter subjetivo de muy difícil precisión, pues se refiere a una determinada actitud mental que comporta la ausencia de preferencia hacia una de las partes en el arbitraje o hacia el asunto en particular.

En complemento a lo anterior, Caputo ha mencionado que dicho principio “se refiere a no favorecer a una de partes o bien a que el árbitro no tenga una posición ya definida en relación con la materia en disputa” . Ello se relaciona con la neutralidad, la cual implica que el árbitro deba hacer a un lado cualquier prejuicio que tenga producto de sus creencias religiosas, culturales o sociales.

Finalmente, Werner Goldschmidt ha señalado que la imparcialidad implica poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del árbitro. Como consecuencia, este deberá sumergirse en el objeto, ser objetivo y olvidarse de su propia personalidad.

Con ello, el autor nos quiere decir que los árbitros deben tratar de actuar libres de cualquier sesgo cognitivo, entendido este como una construcción subjetiva de la realidad que moldea nuestra percepción del mundo y nuestra conducta, pero nos aleja de la racionalidad normativa o perfecta (De la Jara, s.f). Nos estamos refiriendo, evidentemente, a prejuicios, tendencias, limitaciones o predisposiciones que pueden llegar a afectar las decisiones. 

3. La independencia e imparcialidad en las normas relativas a contrataciones del Estado

Habiendo revisado los diversos conceptos doctrinarios en base a los dos principios mencionados, consideramos de vital importancia mencionar la definición normativa de la independencia e imparcialidad. En ese sentido, haremos referencia a dos normas pertenecientes a la legislación de contrataciones del Estado.

Nos estamos refiriendo, por un lado, al reglamento de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 344-2018-EF, cuyo artículo 233 (inciso 1) señala lo siguiente:

Artículo 233.- Independencia, imparcialidad y deber de información

233.1. Los árbitros son y permanecen durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales.

La característica que podemos resaltar del reglamento es que no nos presenta una definición concreta de lo que implican estos dos principios, por lo que asumimos que su correcta interpretación se debe realizar a través de una remisión normativa al artículo 2 del Código de Ética para el Arbitraje de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Resolución 136-2019-OSCE-PRE:

Artículo 2.- Principios de la Función Arbitral

II. Imparcialidad: Los árbitros deben evitar cualquier tipo de situación, conducta y/o juicio subjetivo que en forma directa o indirecta oriente su proceder hacia algún tipo de preferencia y/o disposición respecto de alguna de las partes y/o en relación con la materia de la controversia.

III. Independencia: Los árbitros deben ejercer sus respectivas funciones con plena libertad y autonomía, debiendo evitar cualquier tipo de relación, sea personal, profesional y/o comercial, que pueda tener incidencia y/o afectar directa o indirectamente el desarrollo o resultado del arbitraje.

Como podemos observar, el Código de Ética no solo posee una definición detallada de lo que implica cada principio, sino que también utiliza un concepto similar a la doctrina que analizamos líneas más arriba. Nos referimos al hecho de que la independencia del árbitro sea un concepto objetivo, en el que se deban analizar las relaciones directas o indirectas del árbitro con distintos tipos de personas. Y, por el contrario, la imparcialidad resulta ser un concepto más ambiguo, subjetivo, y de muy difícil precisión.

4. ¿Cómo protege el ordenamiento la independencia e imparcialidad de los árbitros en los casos de contrataciones públicas?

Si tenemos en cuenta que la causa de todo contrato administrativo celebrado bajo el régimen de la Ley 30225 responde a la satisfacción de una necesidad colectiva concreta, es lógico afirmar que el ordenamiento otorgue determinados mecanismos para poder tutelar dicho interés público.

Ahora bien, el arbitraje, al constituirse en un momento posterior a la celebración del contrato, ¿también puede ser un ambiente en el cual se puedan evitar distorsiones tanto normativas como éticas? la respuesta es sí. Por ello, en esta parte final, abordaremos los medios que garantizan una “cierta” independencia de los árbitros.

La doctrina clasifica dichos medios en dos tipos: los medios preventivos, cuando la supuesta falta de independencia/imparcialidad se conoce antes de la nominación del árbitro o tribunal arbitral; y los medios punitivos, que están enfocados en los casos en que la falta de independencia/imparcialidad haya sido conocida después.

En primer lugar, los medios preventivos, en palabras de Francisco Victoria-Andreu, “consisten en la obligación del árbitro en revelar a las partes o a la institución arbitral los hechos o situaciones que podrían generar duda sobre su independencia”.

Nuestro ordenamiento recoge estos mecanismos a través de la figura del “deber de declaración o revelación”, el cual es inherente a la función arbitral. Según José María Alonso, “las circunstancias a revelar no son solamente las que el propio árbitro considere que ponen en duda su imparcialidad o independencia, sino también aquellas otras circunstancias que, a los ojos de las partes, pongan en duda esas cualidades”.

Este deber de declaración está reconocido en el artículo 45, inciso 27, del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo 082-2019-EF, de la forma siguiente:

Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.27. Los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.

El Código de Ética también recoge el deber de declaración en su artículo 4 y lo divide en tres momentos específicos:

a) En forma previa a su designación como árbitro
b) Con motivo de aceptar el cargo como árbitro; y
c) Durante el ejercicio del cargo como árbitro.

Las sanciones por el incumplimiento de esta norma pueden ser, según señala el reglamento, la amonestación, la suspensión temporal de hasta cinco años, y la inhabilitación permanente.

En segundo lugar, los medios punitivos o sanciones que garantizan cierta independencia/imparcialidad del árbitro se pueden dividir en dos. Por un lado, está la recusación, prevista en el artículo 234 (inciso 1, literal c) del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

Artículo 234. Recusación

234.1. Los árbitros pueden ser recusados por las siguientes causas:

c) Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, siempre que dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna.

Y, por otro lado, está la nulidad del laudo arbitral o los actos expedidos, la cual se encuentra establecida en el artículo 44 del TUO de la Ley de Contrataciones:

Artículo 44. Declaratoria de nulidad

44.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescinda de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable […].

Como lo ha señalado Victoria-Andreu, tanto la recusación como la nulidad tienen dos características en común. En primer lugar, “ambos medios son interpuestos después de la designación del árbitro o la constitución del tribunal arbitral”. Y, en segundo lugar, en ambos casos la parte interesada deberá demostrar que no conocía las circunstancias que ponen en duda la independencia del árbitro al momento de su nominación.

5. Conclusiones

Habiendo revisado cómo es que el ordenamiento establece diversos mecanismos para la tutela de los principios de independencia e imparcialidad, podemos señalar las siguientes conclusiones.

  • En primer lugar, pese a que los árbitros solo puedan conocer y resolver controversias de carácter disponible (a diferencia de los jueces), también se les reconoce jurisdicción para la administración de justicia. Por ello, el árbitro, y sobre todo uno que forma parte de una controversia sobre contratación pública, debe someterse a determinadas normas y principios adicionales.
  • En segundo lugar, la independencia del árbitro implica que deba ejercer sus respectivas funciones con plena libertad y autonomía. En cambio, la imparcialidad quiere decir que los árbitros eviten, en la medida de lo posible, cualquier tipo de situación, conducta y/o juicio subjetivo que oriente su proceder hacia algún tipo de preferencia por alguna de las partes.
  • Y finalmente, ante una presunta violación de la independencia e imparcialidad de los árbitros en un caso de contrataciones públicas, el ordenamiento prevé dos tipos de mecanismos de protección. Por un lado, están los medios preventivos, que se relacionan con el deber de declaración del árbitro; y por otro lado, están los medios punitivos, que pueden ser la recusación y la nulidad.

6. Bibliografía

  • Alonso, J. (2006). «La imparcialidad e independencia del árbitro». En Revista peruana de arbitraje(7).
  • Alonso, J. M. (2007). «Los árbitros: selección, recusación y reemplazo». En: THEMIS – Revista de Derecho(53). Disponible aquí.
  • Caputo, L. (s.f). Ética del árbitro. Disponible aquí.
  • De la Jara, J. (s.f). «Mapa para abogados en su viaje al interior del cerebro». En Psycholawgy. Disponible aquí.
  • Del Águila, P. (2014). «Árbitros, ética y administración de justicia». En Arbitraje PUCP, pp. 53-57. Disponible aquí.
  • Escobar-Martínez, M. (2003). «La independencia, imparcialidad y conflicto de interés del árbitro». En Revista colombiana de Derecho Internacional(15). Disponible aquí.
  • Fernández, J. (2010). Contenido ético del oficio de árbitro. Congreso de Arbitraje de La Habana.
  • Figueroa, J. (2003). La ética en el arbitraje internacional. XXXIX Conferencia de la Inter-American Bar Association. New Orleans.
  • Goldschmidt, W. (1978). Conducta y norma. La imparcialidad como principio básico del proceso. En Revista Justicia y Verdad, p. 153.
  • Victoria-Andreu, F. (2010). La independencia del árbitro: ¿realidad o quimera? Congreso Latinoamericano y Caribeño de Arbitraje Comercial Internacional. Disponible aquí.

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