La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi ha emitido la Resolución N° 294-2022/CEB-INDECOPI a través de la cual inaplica normas del decreto que prohíbe tercerización de actividades consideradas núcleo del negocio.
Resolución 0289-2022/CEB-INDECOPI
Lima, 18 de agosto de 2022
EXPEDIENTE N.º 000070-2022/CEB
DENUNCIADO: MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
DENUNCIANTE: COSAPI MINERÍA S.A.C. TERCERO
ADMINISTRADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL RESOLUCIÓN FINAL
SUMILLA: Se declara que constituyen barreras burocráticas ilegales las siguientes medidas impuestas por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo:
(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001- 2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.
(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
Ello por cuanto el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no cuenta con competencias para imponer las medidas indicadas, por lo que contraviene el principio de legalidad reconocido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, contraviene el artículo 3 de la Ley N.º 29245, Ley de Servicios de Tercerización, el cual establece que los contratos de tercerización tienen por objeto que una empresa tercerizadora se haga cargo de una parte integral del proceso productivo sin establecer limitaciones respecto del tipo de actividades a tercerizar.
Asimismo, la imposición de las medidas denunciadas contraviene el numeral 14.1) del artículo 14 del Decreto Supremo N° 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general; debido a que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no cumplió con publicar del proyecto del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigor, en el diario oficial El Peruano, en sus portales electrónicos o en cualquier otro medio y tampoco justificó los motivos por los cuales consideró que la mencionada norma se encontraba dentro de los supuestos de exoneración de publicación del proyecto normativo.
Adicionalmente, la medida indicada en punto (i) anterior, cuando se aplica al sector minería, contraviene el numeral 11) del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM, según el cual los titulares de las concesiones cuentan con el atributo de contratar la ejecución de trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio con empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería, considerados como actividades nucleares de su proceso productivo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1256, se dispone la inaplicación de las medidas declaradas ilegales en favor de Cosapi Minería S.A.C.
Se dispone que, una vez que la presente resolución haya quedado consentida o sea confirmada por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal del Indecopi, se proceda a la publicación de un extracto de la misma en la Separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano y de su texto completo en el portal informativo sobre eliminación de barreras burocráticas, de conformidad con lo establecido en la Directiva N° 002-2017/DIR-COD-INDECOPI, aprobada mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi N° 019-2017- INDECOPI/COD.
De conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1256, se dispone la inaplicación con efectos generales, en favor de todos los agentes económicos y/o ciudadanos que se vean afectados por las medidas declaradas ilegales en el presente procedimiento. Se precisa que este mandato de inaplicación surtirá efectos a partir del día siguiente de publicado el extracto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, a que se refiere el párrafo precedente.
El incumplimiento de los mandatos de inaplicación dispuestos en la presente resolución podrá ser sancionado con una multa de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 1256. Se dispone como medida correctiva que de conformidad con el numeral 2) del artículo 43 y el numeral 2) del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1256, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo informe a los administrados acerca de las barreras burocráticas declaradas ilegales en el presente procedimiento, en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles de notificada la resolución que declare firme esta resolución.
La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:
I. ANTECEDENTES:
A. La denuncia:
1. Mediante escrito del 4 de abril de 2022, Cosapi Minería S.A.C. (en adelante, la denunciante) interpuso una denuncia en contra del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, el Ministerio) por la imposición de barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad que tienen origen en:
(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma. [1]
(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.[2]
2. Fundamentó su denuncia en los siguientes argumentos:
(i) Desde abril del año 2013, es una empresa que se especializa en las actividades económicas de realizar grandes movimientos de tierra, explotación de minas y canteras; cumpliendo con el ordenamiento jurídico aplicable a la tercerización laboral en el sector de minería. En el desarrollo de sus actividades comerciales otorga los servicios de asesoría de ingeniería de la producción, explotación de minas y canteras, construcción de pads de lixivación, pozas de procesos, plataformas y servicios auxiliares, movimiento de tierra masivo y suministro de equipo especializado; todo ello en base a su objeto social. Asimismo, sostiene que cuenta con el Registro N° 071155133 del Registro de Empresas Contratistas Mineras del Ministerio de Energía y Minas.
(ii) De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 005-2008- EM, que reestructura el Registro de Empresas Contratistas Mineras, al obtener la calificación como empresa contratista minera se le ha reconocido como una empresa que cuenta con autonomía funcional y patrimonio propio.
[Continúa …]
