Fundamento destacado: Decimo segundo: Los abogados defensores de la empresas Constructora Norberto Odebrecht S. A., JJC Contratistas Generales S. A., Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A., y Graña y Montero S. A. A, han centrado sus alegaciones en audiencia en el contenido del artículo 78 del CC, el cual prohíbe extender a los accionistas aquella responsabilidad que no asumen expresamente en la constitución de la persona jurídica.
Al respecto, el Colegiado considera que el contenido del artículo 78 del CC es perfectamente aplicable a casos normales efectuados o desarrollados, teniendo en cuenta el sistema jurídico que rige las actividades contractuales y comerciales de las personas jurídicas, situación que no ocurre en el presente caso, pues como se tiene dicho, según la hipótesis de investigación fiscal, las citadas empresas con la supuesta intención de defraudar al Estado por millones de soles habrían conformado la persona jurídica denominada Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A., y como representante de esta persona jurídica habrían colocado al procesado Luiz Fernando de Castro Santos. Es decir, lesionando los parámetros del sistema jurídico como es, por ejemplo, la constitución de personas jurídicas con fines lícitos, hicieron todo lo contrario. De ahí se puede concluir que, según el estado de la investigación fiscal, se tiene por acreditada la vinculación de Luiz Fernando de Castro Santos con las empresas cuya incorporación al proceso se solicita.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CRIMEN ORGANIZADO Y DE CORRUPCIÓN
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE
Expediente: 00026-2018-19-5201-JR-PE-01
Jueces superiores: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Angulo Morales
Tercero civil: Concesionaria Interoceánica Sur-Tramo 2-S.A.
Delito: Negociación incompatible
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Llamacuri Lermo
Materia: Apelación de auto sobre incorporación de tercero civilmente responsable
Resolución N.° 3
Lima, tres de junio de dos mil diecinueve
AUTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Pública ad hoc a cargo de la defensa del Estado en las investigaciones y procesos vinculados a delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y otros conexos en los que habría incurrido la empresa ODEBRECHT y otras (en adelante, Procuraduría Pública ad hoc) contra la Resolución N.° 8, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, emitida por la jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria cional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el xtremo que desestimó la incorporación al presente proceso penal -en calidad de terceros civilmente responsables- de las siguientes empresas: Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A. Interviene como ponente el juez superior RAMIRO SALINAS SICCHA, y ATENDIENDO:
ANTECEDENTES
1.1. El presente incidente tiene su origen en el escrito presentado por la Procuraduría Pública ad hoc, con fecha trece de febrero de dos mil diecinueve, mediante el cual solicitó comprender como terceros civilmente responsables a las siguientes empresas: Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A., Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y contratistas Generales S. A., esto en el marco de la investigación seguida contra Héctor Martín Kuang Salas y otros por la presunta comisión del delito de negociación incompatible y, alternativamente, por el de colusión en agravio del Estado.
1.2. Por Resolución N.° 8, de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, la jueza del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios declaró fundada en parte la solicitud presentada por la Procuraduría Pública ad hoc, en consecuencia, se incorporó como tercero civilmente responsable a la persona jurídica Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A., y declaró infundado el extremo respecto a las empresas Constructora Norberto Odebrecht S. A., Grana y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A.
1.3. La Procuraduría Pública ad hoc interpuso recurso de apelación, el mismo que fue concedido y elevado a esta Sala Superior, que por Resolución N.° 2 admitió y señaló fecha de audiencia para el día diecisiete de mayo del presente año. Luego de la realización de la audiencia de apelación y la correspondiente deliberación, los integrantes de la Sala Superior proceden a emitir la presente resolución.
II. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
2.1. En la recurrida, la jueza a quo refirió que los hechos que se investigan se iniciaron con I Informe de Auditoría N.° 533-2016-CG/MPROY-AC, esto es, por tres observaciones durante la etapa de ejecución contractual, que ha determinado un perjuicio patrimonial al Estado peruano de 182 185 907.28 dólares americanos. Este perjuicio, en específico, se evidencia por los siguientes hechos: a) tres soluciones técnicas: Hualla Hualla, Huayllayoc y Ocongate; b) trato directo indebido; y c) incremento de gastos generales.
2.2. Precisó que es presupuesto indispensable para la incorporación del tercero responsable, además de los requisitos establecidos en el artículo 100 del Código Procesal Penal (CPP), lo relativo al vínculo jurídico con el imputado, conforme lo establece el artículo 111.2 del CPP, consonante con la jurisprudencia establecida por esta Sala Superior, tal es el caso de la Resolución N.° 3, del primero de febrero de dos mil diecinueve (Expediente N.° 46-2017-58).
2.3. En ese orden de ideas, señaló que en la Disposición N.° 3, del tres de mayo de dos mil dieciocho, en el punto 114, se describen los cargos formulados contra cada uno de los veintidós (22) investigados, de los cuales once (11) actuaron como servidores o funcionarios públicos; y con relación al investigado Luiz Fernando de Castro Santos, se menciona que actuó en calidad de gerente general, y de apoderado de la Concesionaria Interoceánica Sur- Tramo 2 S. A. Por ende, concluye la jueza a quo, que existe vinculación clara y concreta entre De Castro Santos y la empresa Concesionaria Interamericana Sur-Tramo 2 S.A.
2.4. Por otro lado, refirió que no existe investigado que vincule jurídicamente, en el ejercicio de sus labores, a las empresas Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A., y tampoco consorcio conformado por estas antes de la suscripción del contrato de concesión. Asimismo, mencionó que el artículo 78 del Código Civil (CC) imposibilita la incorporación de los accionistas de una persona jurídica por el solo hecho de ser tales, o bajo argumentos únicos de obtención de beneficio, dado que, de hacerlo, significaría trasgredir la norma civil o dar mérito a la incorporación de una cadena interminable de beneficios, respectivamente.
2.5. Finalmente, argumentó que no encuentra asidero normativo o título de obligación expreso que regule la responsabilidad solidaria de Constructora Norberto Odebrecht S. A., Graña y Montero S. A. A., JJC Contratistas Generales S. A., e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S. A. con la Concesionaria Interoceánica Sur – Tramo 2 S. A.; tampoco advierte vinculación formal o de facto entre Luiz Fernando de Castro Santos y las cuatro empresas en mención, extremo último que no fue comprendido en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Por ende, se desestimó este extremo.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PROCURADURÍA PÚBLICA AD HOC
La representante de la Procuraduría Pública ad hoc, en su recurso de apelación, oralizado en audiencia, solicitó que se revoque la resolución impugnada sobre la base de los siguientes argumentos:
3.1. Que en ninguna parte de su escrito han planteado la “extensión automática” de la responsabilidad de los actos de la concesionaria sobre las 4 empresas que lo conformaban, sino lo que ha propuesto es que la extensión de la responsabilidad civil se efectúa en aplicación del régimen de responsabilidad solidaria impuesta por la ley en 3 escenarios diferentes. Estos serían los siguientes:
3.1.1. Aplicación de la responsabilidad solidaria por la actuación del imputado Luis Fernando de Castro Santos, en su calidad de gerente general de la concesionaria, con base en el artículo 1983 del CC y en el pacto celebrado entre las partes en la cláusula sexta del contrato de constitución del consorcio.
3.1.2. Aplicación de la responsabilidad solidaria con base en el artículo 1981 del CC y en los actos de Luis Fernando de Castro Santos en tanto gerente general de la concesionaria y representante de Constructora Norberto Odebrecht S. A., la que ostentaba la representación de las demás consorciadas con base en la cláusula octava del contrato de Dnstitución del consorcio.
3.1.3. Aplicación de la responsabilidad solidaria por la actuación irregular de los 21 funcionarios públicos investigados sobre la base del artículo 1981 del CC. En cuanto al comportamiento de estos se presume, como tesis fiscal alternativa, que respondió a acuerdos colusorios con las empresas consorciadas y la empresa concesionaria.
IV. ARGUMENTOS DE LOS ABOGADOS DE LAS EMPRESAS
4.1. De la empresa Grana y Montero S. A. A.
4.1.1. En su escrito de absolución, así como en audiencia, el abogado defensor argumentó que Luis Fernando de Castro Santos no es representante de ninguna de las empresas que se quiere incorporar como tercero civilmente responsable. El artículo 78 del CC define una prohibición y, para poder prescindir de esto, se requiere de una ley autoritativa o un pacto expreso, el cual no existe. No se está hablando de un consorcio, dado que este consorcio opera en el trámite previo a la suscripción del contrato, y que dicho contrato lo firma solo a sociedad concesionaria. En ese sentido, el Estado habría pactado la creación de dicha sociedad concesionaria. Indica que el pacto de solidaridad es un acuerdo en el consorcio y en los actos que este despliega. No obstante, debe resaltarse que el consorcio no firma el contrato. Es un argumento imposible el sostener que el artículo 78 del CC no opera desde la perspectiva del principio de legalidad. Reitera que el referido artículo no es un criterio de imputación sino una prohibición.
4.1.2. Aclaró que el imputado por el delito es el gerente general de la sociedad concesionaria, porque en el contrato de esta firma existe un supuesto delito según la Fiscalía. No se puede extender la responsabilidad civil a los accionistas de esa sociedad concesionaria, ya que esto lo dispone la ley. Aclara que no hay ninguna excepción, porque tendría que haberse señalado al momento de la constitución de la persona jurídica en forma expresa que la solidaridad del consorcio, no de la sociedad concesionaria, se extendía a los efectos de la continuación y ejecución del contrato. Expone que en el proceso penal se discute responsabilidad de carácter extracontractual. Indica que la Procuraduría tiende a incorporar a personas jurídicas que no tienen representantes en este caso. Indica que falta la relación de dependencia de aquella persona jurídica que tiene al representante imputado penalmente. Este sería el límite de la responsabilidad civil que se estaría discutiendo.
[Continúa…]
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