Sumario: 1. Introducción, 2. Cuál es la norma objeto de evaluación constitucional, 3. Las exigencias de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad, 4. Corrección de la lectura del principio de tipicidad recogido en la Ley N° 27444, 5. El análisis de la norma impugnada realizado por el TC, 6. Los efectos que genera la STC N° 0020-2015-AI. 7. Conclusiones.
Raffo Velásquez
Socio de Baxel Consultores
1. Introducción
El 24 de abril de 2019, el Tribunal Constitucional publicó la STC N° 0020-2015-AI que declaró inconstitucional el artículo 46 de Ley Orgánica del Sistema de Control y de la Controlaría General de la República (“LOCGR”).
La invalidez de esa disposición que recogía las infracciones de funcionarios públicos ha generado una escalada de comentarios sobre la posible impunidad de las personas sancionadas por la Contraloría.
Surgen nuevamente una escalada de opinólogos y de supuestos adalides que luchan contra corrupción a despotricar contra el TC. Lo más penoso es que no tienen una mínima idea sobre qué trata el caso, las razones para invalidar la norma en cuestión y las consecuencias que genera el fallo constitucional.
Esta breve nota busca aclarar esos tres puntos.
2. Cuál es la norma objeto de evaluación constitucional
El Colegio de Abogados de Arequipa demandó la inconstitucionalidad de los artículos 45, 46, 47.1.a y 51 de la LOCGR. Sin embargo, el TC declaró fundada la demanda solo en lo referido a la inconstitucionalidad del artículo 46 de la LOCGR incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622 y, por conexidad, del artículo 47.1.a, solo en los extremos que se refiera al artículo 46.
La norma que fue declarada inconstitucional regulaba las infracciones aplicables a los funcionarios públicos por la Contraloría General de la República y tenía el siguiente tenor:
Artículo 46.- Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas:
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.
b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.
d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.
El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.
El 28 de marzo de 2018, se publicó la Ley N° 30742 que modificó el primer y último párrafo del dispositivo, pero no se incorporaron cambios significativos para los efectos que nos interesan.
3. Las exigencias de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad
Para analizarla validez de esta norma, el TC recurrió a los principios constitucionales derivados el artículo 2, numeral 24, inciso d, conforme al cual: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
De ahí deriva el principio de legalidad en materia sancionadora que exige que las infracciones y sanciones estén recogidas en normas con rango de ley. Y, como complemento de lo anterior, se deriva también el principio de tipicidad que exige que la conducta calificada como infracción esté definidas claramente en la misma ley.
Esto tiene poco de novedoso, pues en reiterada jurisprudencia el TC ha establecido que las conductas prohibidas en materia penal y administrativa estén recogidas en normas con rango de ley (legalidad) y que, además, se encuentren descritas de modo preciso en ellas (tipicidad).
4. Corrección de la lectura del principio de tipicidad recogido en la Ley N° 27444
El Tribunal Constitucional advierte que uno de los riesgos en la aplicación de los citados principios constitucionales se encuentra en la actual regulación sobre la potestad sancionador, prevista por el inciso 4, del artículo 246 del TUO de Ley N° 27444 que establece lo siguiente:
Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
4. Tipicidad. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.
Según la parte subrayada, el legislador parece apartarse de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad para abrir la puerta a la posibilidad de que sea el reglamento, y no la ley, quien tipifique las infracciones. Siempre que, previamente, la ley así lo establezca.
El TUO se aparta del texto original de la Ley N° 27444 y así deja de lado años de jurisprudencia del TC en temas de legalidad y tipicidad sancionadora. Curiosamente, nuestra doctrina ha callado sobre este asunto.
Pero el TC sí ha levantado la voz y ha tenido la oportunidad de resaltar que la opción que prevé el legislador del inciso 4, del artículo 246 del TUO de Ley N° 27444 debe ser descartada y sujetarse a los límites constitucionales existentes. Citamos:
44. Nada de ello [nada de su texto legal] puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas, los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente.
Como se aprecia, el TC descarta la posibilidad de que los reglamentos puedan “tipificar” o “crear” infracciones no previstas en la ley. Más adelante (fds. 45 y 46) resaltará que esa es una exigencia del artículo 188 de la Constitución Política que limita las facultades del Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes “sin desnaturalizarlas”. Por eso, agrega el Tribunal, está proscrito que los reglamentos inventen de modo soterrado infracciones, lo que ocurre cuando estas últimas carecen de “base legal” o tienen una base legal muy “genérica o imprecisa”
Lo que sí le parece razonable al TC y, es el sentido que atribuye al inciso 4, del artículo 246 del TUO de la Ley N° 27444, es que las normas reglamentarias gradúen las sanciones aplicables, sin alterar las infracciones ya tipificadas por ley.
5. El análisis de la norma impugnada realizado por el TC
Con estos elementos, el TC encuentra que el artículo 46 de la LOCGR es inconstitucional.
Señala que el primer párrafo de la norma califica como conducta infractora a toda contravención del “ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”. El TC precisa (fds. 50 y 51) que se contraviene el principio de tipicidad, pues la regulación de las infracciones es muy general y no otorga un mínimo de seguridad sobre qué conductas son sancionables debido al centenar de fuentes que existe en esa parte del ordenamiento jurídico.
Luego señala (fds. 53 y 54) que los incisos a, b, c y d, del artículo 46 de la LOCGR incurren en la misma inconstitucionalidad pues materializan la tipificación anterior (que es inconstitucional) o establecen nuevos tipos infractores, lo que también es inconstitucional en la medida que también cometen el vicio de regular una infracción por incumplimiento de normas, sin especificar ninguna conducta concreta.
El TC analizó la posibilidad de que esa “tipificación” general sea subsanada o complementada por vía reglamentaria, pues el último (sexto) párrafo de la norma en cuestión disponía que: “El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional”.
Al respecto, el TC precisó (fd. 55) que debido a los defectos de los párrafos anteriores en la precisión de la conducta infractora, “el reglamento no estaría especificando infracciones tipificadas previamente sino, más bien, tipificando nuevas infracciones lo que no ha sido autorizado por la LOCGR”.
Como vimos, al referirse al inciso 4, del artículo 246 del TUO de Ley N° 27444, el TC señaló que es inconstitucional interpretar que la ley pueda delegar a los reglamentos la tipificación de las infracciones. Sin embargo, aclara el TC, en este caso la LOCGR ni siquiera autorizó al reglamento a tipificar las infracciones, sino que solo le autorizó a complementar o especificar las infracciones que, supuestamente, ya existían en la LOCGR.
Como la LOCGR no prevé ninguna conducta infractora concreta, concluye el TC, el reglamento no tendrá nada que tipificar, haciendo que esa pretendida delegación al reglamento también sea declarada inconstitucional por conexidad.
6. Los efectos que genera la STC N° 0020-2015-AI
El voto en discordia de la magistrada Marianella Ledesma y los cuestionamientos del Contralor General de la República, han tenido bastante eco en las redes sociales, en donde se ha levantado la voz de protesta contra los efectos que genera esta reciente decisión del TC. Se resalta que la declaración de inconstitucionalidad de la norma de contraloría que tipifica las infracciones supondrá la invalidez de distintos procedimientos disciplinarios contra funcionarios públicos.
Esto es cierto, pues el artículo 83 del Código Procesal Constitucional ya regula que: “Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales…”
Esto quiere decir que las sanciones de Contraloría que no fueron impugnadas o que ya fueron ratificadas por el Poder Judicial (que ya se consumaron), no se verán alteradas por la decisión del TC. Pero los demás casos, las sanciones en trámite administrativo o en vías de impugnación judicial, sí que deberán quedar sin efecto porque las infracciones que las sustentan han sido invalidadas, han dejado de pertenecer al ordenamiento jurídico.
7. Reflexión final
Ahora bien, en un mundo ideal, donde los abogados ejercen adecuadamente las defensas y los jueces respetan las garantías constitucionales del debido proceso, hubiera sido previsible que las infracciones y sanciones de la Contraloría General de la República serían invalidadas en vía de impugnación judicial. Y es que los jueces -que también aplican la Constitución- advertirían que tales infracciones contravienen las garantías de legalidad y tipicidad.
Los reclamos de la Contraloría General de la República ponen en evidencia que tenía esperanzas en que sus arbitrarias infracciones y sanciones no sean impugnadas y se mantengan a pesar de su inconstitucionalidad. O que esperaba que los Jueces se equivoquen y no apliquen las garantías constitucionales, ratificando sus arbitrariedades.
Al parecer esas esperanzas descansan más en los defectos del sistema que en el Derecho.
Un justiciable con recursos, se hubiera visto forzado a alegar la lesión de los principios de legalidad y tipicidad en el procedimiento administrativo, agotar su trámite, y perderlo. Luego debía insistir con sus argumentos en la vía contencioso-administrativa y transitar tres niveles, hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia. Si hasta ahí no obtenía tutela, debía iniciar luego un amparo contra resolución judicial, pasar otras tres instancias para llegar al TC en donde éste debería ratificar los criterios que ya ha expresado en la STC 0020-2015-AI.
Muy pocos litigantes tienen recursos para soportar años de litigios de ese tipo.
La decisión del TC hace justicia a todos esos funcionarios que transitan ese largo sendero e invalida, de una vez por todas, las gaseosas infracciones que se les imputó.
El hecho que se deban invalidar distintos procesos sancionadores en trámite administrativo o en vías de impugnación judicial, no será culpa de los funcionarios, sino del del legislador que no tiene idea de cómo tipificar infracciones sin contravenir la Constitución Política.
Tampoco será culpa del TC, quien solo se ha encargado de exigir el cumplimiento de la Constitución. Nada más legítimo que eso.
Lamentablemente, son escasísimos los comentarios en donde se cuestiona la técnica utilizada por el legislador, que es real culpable. Gracias a él y no a los funcionarios indebidamente sancionados o al TC, es que se van a invalidar miles de sanciones de la Contraloría.
