Fundamentos destacados. 11.5. En el presente caso, si se aplicara la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificada por la Ley N° 30304, se estaría restringiendo el derecho a la libertad ambulatoria y la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe y, consecuentemente, su derecho fundamental a la dignidad humana, toda vez que no existe motivo racional o fundamento alguno que permita excluir al citado condenado de la potestad del juzgador de excluirlo de una pena privativa de libertad efectiva, más aún si luego del análisis del caso en concreto logra desprenderse que el citado condenado cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 57 del Código Penal; además, conforme a lo señalado en los considerandos precedentes, se advierte que los efectos de una pena privativa de libertad de corta duración podrían resultar más dañinas al condenado que una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, siendo necesario precisar que esta se encuentra sujeta al cumplimiento de determinadas reglas de conducta, establecidas en el artículo 58 del Código Penal; por lo que, esta situación nos permite advertir que dicha norma colisiona con los derechos fundamentales citados, motivo por el cual corresponde efectuar el test de proporcionalidad, consistente en el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a efectos de determinar qué norma prevalece.
En ese sentido, al efectuarse el examen de idoneidad de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificado por la Ley N° 30304, se advierte que su aplicación no resulta idónea para salvaguardar su derecho fundamental a la dignidad humana, ya que una pena privativa de libertad efectiva de corta duración no sería idóneo para garantizar la materialización del fin preventivo especial de la pena en el presente caso, más aún si se tiene que según el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1296 [Decreto Legislativo que modifica el Código de Ejecución Penal en materia de beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo o la educación, semilibertad y liberación condicional], el delito imputado al condenado (delito de peculado doloso – artículo 384 del Código Penal) no resulta merecedor de beneficios penitenciarios; por lo tanto, se advierte que la aplicación de dicha norma, en el presente caso, se aleja del fin constitucional que protege el derecho fundamental a la dignidad humana de toda persona, motivo por el cual esta Sala Suprema concluye que esta norma no logra superar el examen de idoneidad, careciendo de motivo efectuar los exámenes de idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, prevaleciendo así el derecho fundamental a la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política del Estado), el derecho a la libertad ambulatoria (artículo 2, numeral 22, de la Constitución Política del Estado) y el derecho de resocialización (artículo 139, numeral 22, de la Constitución Política del Estado y artículo IX del Título Preliminar del Código Penal).
11.6. Al tenerse que la inaplicación de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificado por Ley N° 30304, supera el control de constitucionalidad en el presente caso, conforme a lo señalado en el considerando “cuarto” de esta ejecutoria suprema, corresponde analizar si la inaplicación de dichas normas superan el control de convencionalidad. De esta manera, al encontrarnos analizando una consulta sobre la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad efectiva, se advierte que el derecho a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización se encuentra protegido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano.
11.7. Además, corresponde verificar si en el presente caso la aplicación de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal colisiona con la Declaración Universal de Derechos Humanos20, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En ese sentido, analizando si la jurisdicción nacional o internacional ofrece una mayor protección a los derechos a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización, se advierte que si bien la jurisdicción internacional generaría una mayor protección de estos derechos, ello no es óbice para que nuestra jurisdicción analice el presente caso en atención a las normas internacionales, más aún si dichos derechos se encuentran protegidos por ambas jurisdicciones, advirtiéndose que en el presente caso nuestro ordenamiento jurídico resulta suficiente para salvaguardar los derechos a la libertad ambulatoria y a la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe y, consecuentemente, su derecho a la dignidad humana; asimismo, si bien nos encontramos analizando los referidos derechos fundamentales, no obstante, este caso presenta una trascendencia particular, al referirse a los citados derechos del referido condenado, motivo por el cual el ordenamiento jurídico peruano es suficiente e idóneo para dilucidar la presente materia, más aún si su procedimiento cumplió con respetar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
CONSULTA
Expediente N° 10541–2019, Puno
Lima, veinte de junio de dos mil diecinueve
I. VISTOS; con los acompañados:
I.1. CONSULTA:
La sentencia contenida en la resolución número catorce, integrada por resolución número quince, ambas de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, expedida por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Puno, en el proceso penal seguido contra Fredy Calisaya Quispe por la comisión del delito contra la administración pública, en su modalidad de peculado, en su forma de peculado doloso por apropiación para sí, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, en agravio del Estado peruano.
I.2. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN ELEVADA EN CONSULTA
El citado órgano jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Puno, mediante las citadas sentencias, emite su fallo declarando:
1) Primero.- Desvinculándose de la acusación fiscal en el extremo de la forma del tipo penal de peculado, debiendo entenderse que se trata de un delito de peculado doloso por apropiación para sí;
2) Segundo.- Condenando al acusado Fredy Calisaya Quispe como autor del delito de peculado doloso por apropiación para sí, en agravio del Estado Peruano, imponiéndosele cuatro años de pena privativa de libertad con carácter suspendida, fijándose un periodo de prueba de un año y seis meses, bajo el cumplimiento de reglas de conducta;
3) se impone pena de inhabilitación de cuatro años para ejercer cargo interno en la administración pública o comisión de carácter público;
4) se fija en ciento ochenta días multa;
5) Tercero.- Se dispone que el sentenciado pague por concepto de reparación civil el monto de mil quinientos soles, además de restituir los bienes apropiados o alternativamente el pago de su valor equivalente a mil setecientos noventa soles, por la cámara filmadora, y dos mil ciento ochenta soles, por el equipo portátil laptop marca HP.
II. CONSIDERANDO:
PRIMERO.- DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO
1.1. Es objeto de pronunciamiento la consulta de la sentencia emitida por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Puno, en razón de haber condenado al acusado Fredy Calisaya Quispe por la comisión del delito de peculado doloso por apropiación para sí, en agravio para el Estado peruano, imponiéndole una pena de carácter suspendida.
SEGUNDO: LA CONSULTA COMO INSTITUCIÓN PROCESAL
2.1. La consulta es una institución de carácter procesal y de orden público establecida en el artículo 408 del Código Procesal Civil, cuyo inciso 3 señala que esta procederá cuando el juzgador prefiera una norma de rango constitucional frente a una norma legal ordinaria, en concordancia con lo señalado en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, que indica que cuando los jueces encuentren una incompatibilidad entre la interpretación de una norma constitucional y una ley, y emitan su decisión haciendo prevalecer la primera por efecto del control constitucional realizado, esta será elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en caso que no fuera impugnada.
2.2. Asimismo, se tiene que esta Sala Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha definido la consulta como:
una institución procesal de orden público, que viene impuesta por la ley, que no es en esencia un recurso sino un mecanismo procesal a través del cual se impone al órgano jurisdiccional el deber de elevar el expediente al Superior, y a este el de efectuar el control de legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior.
TERCERO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL
3.1. El control constitucional se configura como:
una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso).
Esta Sala Suprema, a través de su jurisprudencia, ha reconocido la existencia de dos sistemas de control de constitucionalidad de las normas jurídicas (control difuso y control concentrado), precisando que este examen de constitucionalidad de las leyes radica en verificar si estas son conformes a la Constitución, advirtiendo que aquel control varía dependiendo de la opción del constituyente.
3.2. En ese sentido, el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución Política, soslayando la jerarquía de los órganos jurisdiccionales, encarga a los jueces el respeto a los principios de supremacía de la Constitución y también de jerarquía de las normas, pero además constituye un mecanismo idóneo de control de los excesos legislativos en que puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutivo; de modo tal, que es un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado. Lo señalado anteriormente concuerda con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordado con el primer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, norma que desarrolla los alcances del control judicial de constitucionalidad llamado también control difuso6 y que contiene el siguiente enunciado:
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
3.3. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha fijado los presupuestos que deben tener en cuenta los jueces cuando inapliquen las normas legales por ser incompatibles con las normas constitucionales. Así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1109-2002-AA/TC, en su fundamento jurídico 6, señaló:
(…) El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder- deber del juez (…). El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, y para que él sea válido se requiere de la verificación, en cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b. Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
La citada disposición establece los márgenes dentro de los cuales el Juez puede ejercer la facultad de inaplicar una norma por ser incompatible con la Constitución. El control de constitucionalidad, en consecuencia, se ejercita con el único propósito de resolver una “controversia” que puede ser de derecho público o privado.
3.4. Asimismo, esta Sala Suprema, con fecha dieciséis de agosto de dos mil dieciséis, ha emitido pronunciamiento respecto de la Consulta N° 1618-2016- Lima Norte, estableciendo que los fundamentos de su segundo considerando constituye doctrina jurisprudencial vinculante, al indicar lo siguiente:
2.2.3. (…) el control difuso conlleva una labor compleja que ineludiblemente debe ser observada por los jueces y traducida en la motivación de la decisión judicial, en tanto garantiza que están actuando conforme a los fines de preservar la supremacía de la norma constitucional, que no están vulnerando la presunción de legitimidad y constitucionalidad de las leyes, no están actuando contra el ordenamiento jurídico, ni utilizando el control difuso para fines distintos a los permitidos (…);
y, en la citada ejecutoria suprema también se ha fijado las siguientes reglas para el ejercicio del control difuso judicial:
2.5. (i) Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales (…); (ii) realizar el juicio de relevancia, en tanto solo podrá inaplicarse una norma cuando es la vinculada al caso (…); (iii) identificada la norma del caso, el juez debe efectuar una labor interpretativa exhaustiva distinguiendo entre disposición y norma (…); y, (iv) [dado que] el control difuso es un control de constitucionalidad en concreto que conlleva la inaplicación al caso particular, es exigencia ineludible iniciar identificando los derechos fundamentales involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para así poder aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia, examinando si la medida legal en cuestión, supera el examen de idoneidad, el examen de necesidad y el examen de proporcionalidad en sentido estricto
Debiendo precisarse que estos exámenes son excluyentes, pues de no superarse uno de ellos no se podrá ejercer el análisis de las siguientes fases del test de proporcionalidad. Reglas que, en el presente caso, son valoradas por esta Sala Suprema al momento de analizar el ejercicio de control difuso realizado en la sentencia elevada en consulta.
CUARTO: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
4.1. Asimismo, esta Sala Suprema considera que el examen de la inaplicación de normas legales no se agota en el desarrollo de su control de constitucionalidad, ya que según el artículo 558 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria9 de la Constitución Política del Estado establecen que también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico los instrumentos legales de carácter internacional que han sido suscrito y ratificados por nuestro país. En ese sentido, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional,
En materia de interpretación de los derechos constitucionales, el operador judicial no puede olvidar que (…) la comprensión de las cláusulas que reconocen (o limitan) derechos en ella previstos, deben interpretarse en armonía con lo que sobre ellas hayan realizado los tratados internacionales en materia de derechos humanos y, en particular, con la jurisprudencia de los tribunales internacionales de justicia con competencia en materia de derechos humanos
De esta manera, nuestra Constitución exige que el operador judicial efectúe también un control de las normas inaplicables, en razón a los instrumentos legales internacionales (tratados, jurisprudencia internacional y otros de fuente externa) en los que el Estado peruano es parte, circunstancia a la cual se le denomina “control de convencionalidad.
4.2. Además, se advierte que la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece que:
Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades;
Por tanto, se puede entender que el control de convencionalidad es una técnica que permite al juzgador examinar si las normas de derecho interno son compatibles con las normas de la CADH, por lo que cuando se examine una norma inaplicable en un caso concreto se determinará si dicha inaplicación es acorde o no a la Convención, conforme así también lo realizó esta Sala Suprema en la ejecutoria recaída en la Consulta N° 4777-2018-Piura, fundamento noveno.
4.3. Luego de efectuar el control de constitucionalidad a la norma inaplicable, corresponde ejercer el control de convencionalidad de la misma, que a consideración de esta Sala Suprema consiste en:
1) Definir si el derecho que se protege de la norma inaplicable se relaciona con algún instrumento legal internacional. Al tenerse definido el derecho que se busca proteger, que deviene del control de constitucionalidad ejercido previamente, corresponde verificar si dicho derecho se encuentra protegido por alguna norma de carácter internacional que vincule al Estado peruano;
2) establecer si la norma inaplicable colisiona con el instrumento legal internacional. Para determinar si existe colisión de normas con la Convención o algún instrumento legal internacional, en este estadio, se deberá:
I) determinar qué ordenamiento jurídico (nacional o internacional) ofrece una mayor protección al derecho que se protege en el caso concreto,
II) determinar si dicho hecho merece ser resuelto por la jurisdicción ordinaria, en caso que la decisión esté vinculada a asuntos culturales o de trascendencia social,
III) verificar si la resolución que inaplica una norma y su respectivo proceso fue tramitado regularmente;
3) determinar si existiría responsabilidad internacional del Estado peruano, si se aplica en el caso concreto la norma inaplicada.
4.4. De esta manera, si la norma inaplicada en cada caso concreto supera el control de convencionalidad ejercida por el juez constitucional del órgano jurisdiccional ordinario, luego de haber superado el control de constitucionalidad previo, se puede determinar la validez y legitimidad de la inaplicación de dichas normas legales.
QUINTO: EL PRINCIPIO – DERECHO DE DIGNIDAD
5.1. Este principio – derecho se encuentra positivizado en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado: «La defensa de la persona humana y el Estado».
Analizando este dispositivo constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado que:
la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento
5.2. Este doble carácter de la dignidad humana (principio y derecho fundamental) se materializa de diferente manera:
(…) en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como al criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. (…) en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos.
SEXTO: EL DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO
6.1. Este derecho se encuentra estipulado en el inciso 11 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, que señala:
Toda persona tiene derecho: (…)
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
6.2. En ese sentido, el Tribunal Constitucional analizando este derecho establece que:
La libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro del catálogo de atributos susceptibles de tutela por mediante el habeas corpus, de los más tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del país.
6.3. A nivel internacional, este derecho se encuentra protegido por el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los artículos 7.3 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales establecen que nadie podrá ser detenido en forma arbitraria, infiriéndose que la libertad se erige como uno de los derechos fundamentales en el orden jurídico internacional.
SÉTIMO: LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
7.1. La determinación judicial de la pena importa un proceso intelectivo del juzgador de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en tensión; siendo así, la graduación de la pena debe ser producto de una decisión debidamente razonada y ponderada, ajena de toda consideración subjetiva; en ese sentido, la determinación de la pena debe realizarse conforme a los fines de la misma, siendo importante resaltar la teoría de la prevención general positiva, lo que implica asumir como criterio de determinación de la pena al hecho delictivo; es decir, la cantidad de pena a imponer debe ser proporcional al hecho delictivo, conforme a lo establecido en los artículos 45 , 45-A y 46 del Código Penal.
7.2. De esta manera, el actual sistema de determinación judicial de la pena establecido en el Código Penal es conocido como el “sistema de tercios”, el cual entiende que el marco mínimo y máximo de la pena será dividido abstractamente en tres espacios: tercio inferior, tercio medio y tercio superior, dentro de los cuales dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes y/o atenuantes se determinará la pena concreta que se impondrá a quien resulte responsable de la comisión del delito.
OCTAVO: EL DERECHO DE RESOCIALIZACIÓN
8.1. Este derecho se configura como una de las funciones de la pena, según así lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal, que establece: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. (…)”. De esta manera, esta función de resocialización responde al fin preventivo especial de la pena, el cual establece que su finalidad busca la reinserción en la sociedad de la persona sancionada y se materializa cuando a una persona a quien, a través de la lección que se le imparte con la imposición de la pena, se la educa para mantenerla alejada de infracciones futuras, a efectos de lograr su adaptación a las reglas básicas de la convivencia en la sociedad.
8.2. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 10, numeral 3, establece las condiciones necesarias para alcanzar la resocialización de los penados durante su permanencia en los establecimientos penitenciarios, indicando en el numeral 1 que todo condenado a prisión privativa de libertad debe ser tratado humanamente y con respecto a su dignidad.
NOVENO: LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
9.1. Entendiéndose que la resocialización es una función de la pena, esta se mantiene ya sea cuando se impone una pena privativa de libertad o una pena suspendida en su ejecución. En palabras de los juristas alemanes JESCHECK y WEIGEND, la suspensión condicional de la pena es:
un medio sumamente razonable y flexible para ejercer una influencia resocializadora sobre el autor sin privación de libertad (…) conecta la fuerza simbólica de la declaración de culpabilidad con la renuncia a una pena de prisión que a menudo despliega efectos resocializadores; por otro lado, el autor queda bajo la espada de Damocles que representa la posible ejecución de la pena, por lo que de este modo se le motiva a desarrollar un comportamiento adecuado a Derecho.
En el ámbito nacional y judicial, esta Corte Suprema de Justicia ha señalado que:
la suspensión de la ejecución de la pena tiene como fin eludir o limitar la ejecución de pena privativas de libertad de corta o mediana duración –es decir, evitar el probable efecto corruptor de la vida carcelaria, básicamente en los delincuentes primarios, en casos que la corta duración de la pena no permite un efectivo tratamiento resocializador-.
9.2. Esta institución se encuentra regulada en el Código Penal determinando los requisitos que deben cumplirse para que la pena impuesta a un sentenciado sea suspendida en su ejecución, bajo el cumplimiento de las reglas de conducta previstas en el artículo 58 del Código Penal, que permiten supervisar su cumplimiento y garantizar la rehabilitación y resocialización del agente. Cabe precisar que si bien esta institución es favorable al condenado, sin embargo, no constituye un derecho suyo, sino una facultad del Juez. Así, actualmente se tiene configurado el artículo 57 del Código Penal de la siguiente manera:
El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.
2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.
3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. El plazo de suspensión es de uno a tres años.
La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387.
DÉCIMO: NORMA QUE SERÁ INAPLICADA EN EL PRESENTE CASO
10.1. Debemos tener presente que la parte in fine del artículo 57 del Código Penal señala: “La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384 y 387”, norma vigente al momento en que se interpuso la demanda que originó el presente proceso judicial cuya sentencia es materia de consulta.
DÉCIMO PRIMERO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
11.1. Siguiendo lo establecido en la Consulta N° 1618-2016-Lima Norte, corresponde analizar la norma inaplicada en el presente caso, a efectos de verificar el cumplimiento de las reglas para el ejercicio del control difuso judicial, en razón de los siguientes criterios:
I) presunción de constitucionalidad de los artículos inaplicados,
II) juicio de relevancia de los artículos inaplicados,
III) efectuar una interpretación exhaustiva de los artículos inaplicados; y,
IV) luego de identificar los derechos fundamentales involucrados, realizar el test de proporcionalidad con los artículos en conflicto.
De esta manera, se determinará si en el presente caso las normas inaplicadas superan el control de constitucionalidad, con la finalidad de ejercer posteriormente el control de convencionalidad de las mismas.
11.2. En cuanto al criterio de presunción de constitucionalidad, esta Sala Suprema advierte que la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificada por Ley N° 30304 – Ley que prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena a los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos, fue promulgado el veintiocho de febrero de dos mil quince conforme al procedimiento constitucional previsto en el artículo 108 de la Constitución Política del Perú de mil novecientos noventa y tres; por tanto, se tiene que la norma citada se encontraba en vigencia al momento de interponerse la demanda y es de carácter obligatorio conforme al artículo 109 de la Constitución Política actual19.
11.3. Respecto al juicio de relevancia de la norma inaplicada, se tiene que la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificada por la Ley N° 30304, está referida a la prohibición de la suspensión de la ejecución de la pena a los delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos; por lo que, esta Sala Suprema que la norma inaplicada se vincula en forma relevante con el presente caso, toda vez que se condenó al procesado Fredy Calisaya Quispe por la comisión del delito de peculado, motivo por el cual se supera el juicio de relevancia de normas inaplicadas.
11.4. En relación a la interpretación de la norma inaplicada, corresponde precisar que la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificado por la Ley N° 30304, pertenece al sistema normativo penal de nuestro ordenamiento jurídico, advirtiéndose específicamente que dicha norma está destinada a los efectos de la imposición de una pena privativa de libertad. En ese sentido, se tiene que la parte in fine del artículo 57 del Código Penal establece taxativamente que aquellas personas que sean declaradas responsables de la comisión de un delito y que ostenten la calidad de funcionarios o servidores públicos, pese a cumplir con los requisitos exigidos para que se les suspenda la pena impuesta, no podrán ser merecedores de esta facultad del juzgador.
11.5. En el presente caso, si se aplicara la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificada por la Ley N° 30304, se estaría restringiendo el derecho a la libertad ambulatoria y la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe y, consecuentemente, su derecho fundamental a la dignidad humana, toda vez que no existe motivo racional o fundamento alguno que permita excluir al citado condenado de la potestad del juzgador de excluirlo de una pena privativa de libertad efectiva, más aún si luego del análisis del caso en concreto logra desprenderse que el citado condenado cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 57 del Código Penal; además, conforme a lo señalado en los considerandos precedentes, se advierte que los efectos de una pena privativa de libertad de corta duración podrían resultar más dañinas al condenado que una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, siendo necesario precisar que esta se encuentra sujeta al cumplimiento de determinadas reglas de conducta, establecidas en el artículo 58 del Código Penal; por lo que, esta situación nos permite advertir que dicha norma colisiona con los derechos fundamentales citados, motivo por el cual corresponde efectuar el test de proporcionalidad, consistente en el examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a efectos de determinar qué norma prevalece.
En ese sentido, al efectuarse el examen de idoneidad de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificado por la Ley N°30304, se advierte que su aplicación no resulta idónea para salvaguardar su derecho fundamental a la dignidad humana, ya que una pena privativa de libertad efectiva de corta duración no sería idóneo para garantizar la materialización del fin preventivo especial de la pena en el presente caso, más aún si se tiene que según el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1296 [Decreto Legislativo que modifica el Código de Ejecución Penal en materia de beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo o la educación, semilibertad y liberación condicional], el delito imputado al condenado (delito de peculado doloso – artículo 384 del Código Penal) no resulta merecedor de beneficios penitenciarios; por lo tanto, se advierte que la aplicación de dicha norma, en el presente caso, se aleja del fin constitucional que protege el derecho fundamental a la dignidad humana de toda persona, motivo por el cual esta Sala Suprema concluye que esta norma no logra superar el examen de idoneidad, careciendo de motivo efectuar los exámenes de idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto, prevaleciendo así el derecho fundamental a la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política del Estado), el derecho a la libertad ambulatoria (artículo 2, numeral 22, de la Constitución Política del Estado) y el derecho de resocialización (artículo 139, numeral 22, de la Constitución Política del Estado y artículo IX del Título Preliminar del Código Penal).
11.6. Al tenerse que la inaplicación de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal, modificado por Ley N° 30304, supera el control de constitucionalidad en el presente caso, conforme a lo señalado en el considerando “cuarto” de esta ejecutoria suprema, corresponde analizar si la inaplicación de dichas normas superan el control de convencionalidad. De esta manera, al encontrarnos analizando una consulta sobre la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad efectiva, se advierte que el derecho a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización se encuentra protegido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales han sido suscritos y ratificados por el Estado peruano.
11.7. Además, corresponde verificar si en el presente caso la aplicación de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal colisiona con la Declaración Universal de Derechos Humanos20, la Convención Americana de Derechos Humanos21 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos22. En ese sentido, analizando si la jurisdicción nacional o internacional ofrece una mayor protección a los derechos a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización, se advierte que si bien la jurisdicción internacional generaría una mayor protección de estos derechos, ello no es óbice para que nuestra jurisdicción analice el presente caso en atención a las normas internacionales, más aún si dichos derechos se encuentran protegidos por ambas jurisdicciones, advirtiéndose que en el presente caso nuestro ordenamiento jurídico resulta suficiente para salvaguardar los derechos a la libertad ambulatoria y a la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe y, consecuentemente, su derecho a la dignidad humana; asimismo, si bien nos encontramos analizando los referidos derechos fundamentales, no obstante, este caso presenta una trascendencia particular, al referirse a los citados derechos del referido condenado, motivo por el cual el ordenamiento jurídico peruano es suficiente e idóneo para dilucidar la presente materia, más aún si su procedimiento cumplió con respetar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
11.8. Por último, corresponde determinar la posibilidad de responsabilidad internacional de nuestro Estado ante la inaplicación de la parte in fine del artículo 57 del Código Penal en el presente caso. Conforme se determinó en el control de constitucionalidad, la aplicación de dicha norma contraviene los derechos a la dignidad humana, a la libertad ambulatoria y a la resocialización del condenado Fredy Calisaya Quispe, ya que su aplicación impediría que se cumpla con el fin preventivo especial de la pena privativa de libertad efectiva, toda vez que al referido condenado se le impuso una pena de corta duración; por lo que, si el Estado peruano optaría por aplicar la parte in fine del artículo 57 del Código Penal en el presente caso, ello acarrearía una responsabilidad internacional por limitar a una persona a sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se advierte que en el presente caso la inaplicación de la citada norma supera el control de convencionalidad.
DÉCIMO SEGUNDO: CONSECUENCIAS DE LA DECISIÓN EN EL PRESENTE CASO
12.1. Al amparo del derecho a fundamental a la dignidad humana, la libertad ambulatoria y la resocialización, tenemos que en el presente caso el condenado Fredy Calisaya Quispe fue condenado a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, advirtiéndose que dicha determinación judicial de la pena se sustentó en los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal, cuyo análisis permitió al juzgador a arribar a una pena de cuatro años, lo cual motivó el análisis de su suspensión en la ejecución, conforme a lo establecido en el artículo 57 del Código Penal; además, se advierte que la sanción impuesta al referido condenado no ha sido cuestionada por el representante del Ministerio Público, conforme se desprende de la resolución número diecisiete23, de fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, que declara consentida la sentencia materia de consulta. Como consecuencia de ello, se tiene que la primacía de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad ambulatoria y la resocialización en el presente caso, resultan motivos suficientes para aprobar la sentencia elevada en consulta.
V. DECISIÓN:
Por estas consideraciones, APROBARON la sentencia contenida en la resolución número catorce24, integrada por resolución número quince25, ambas de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, expedidas por el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Puno, que condenó a Fredy Calisaya Quispe como autor del delito contra la administración pública, en su modalidad de peculado, en su forma de peculado doloso por apropiación para sí, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, en agravio del Estado peruano, y le impuso una sanción de cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución bajo el cumplimiento de reglas de conducta; y los devolvieron. Interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana.
PARIONA PASTRANA
ARIAS LAZARTE
RUEDA FERNÁNDEZ
BUSTAMANTE ZEGARRA
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1 Fojas 153 del expediente.
2 Fojas 167 del expediente.
3 Consulta N° 4777-2018-Piura, considerando “Segundo”.
4 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 01680-2005-AA, fundamento jurídico 2. En esta sentencia también se cita un fragmento del caso Marbury v. Madison (1803): “El poder de interpretar la ley (…), necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, si una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, o conforme a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determinar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales”.
5 Consulta N° 15159-2018-Lambayeque y Consulta N° 24818-2017-Del Santa, considerando “Tercero”.
6 Al respecto, ver: Abad Yupanqui, S. (2004). Derecho procesal constitucional. Lima, Perú:
Gaceta Jurídica.
7 Confrontar además las sentencias recaídas en los Expedientes N° 145-99-AA-TC (fundamento jurídico 4), N° 1124-2001-AA/TC (fundamento jurídico 13), y N° 1383-2001-AA/TC (fundamento jurídico 16).
8 “Artículo 55.- Tratados. Derecho nacional
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”
9 Cuarta Disposición Final y Transitoria.- Interpretación de los derechos fundamentales
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
10 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 2209-2002-PA/TC, fundamento jurídico 5.
11 “los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” CIDH Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, serie C, número 154, párrafo 124.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 5.
13 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 2273-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 10.
14 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 3482-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 5.
15 Jescheck, H-H y Weigend, T. (2014). Tratado de derecho penal. Parte general. Volumen I. Trad. de Miguel Olmedo Cardenere. Lima: Instituto Pacífico, p. 102.
16 Jescheck, H-H y Weigend, T. (2014). Tratado de derecho penal. Parte general. Volumen II. Trad. de Miguel Olmedo Cardenere.
Lima: Instituto Pacífico, p. 1245.
17 Considerando “Primero” de la Resolución Administrativa N° 321-2011-P-PJ, de fecha 8 de septiembre de 2011, Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.
18 “(…) el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio- medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”, véase en Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00579-2008-PA/TC, f. j. 25.
19 Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
20 Artículo 9.- Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
21 Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.-
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.
22 Artículo 10.
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.
23 Fojas 178 del expediente principal.
24 Fojas 153 del expediente.
25 Fojas 167 del expediente.
26 Integrada mediante resolución número quince, de fecha veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, obrante a fojas
ciento sesenta y siete.
27 Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N.°0018-2003-AI/TC.
28 La Constitución Comentada – Análisis Artículo por Artículo –Tomo I, Gaceta Jurídica, Edición Diciembre 2005, Pág. 87
29 Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N°1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
30 Artículo 139, numeral 11) de la Constitución Política del Perú
