Sumario: 1. Introducción, 2. El principio de legalidad, 3. La reforma de calidad regulatoria y subsidiariedad normativa, 4. Conclusiones.
1. Introducción
En el presente artículo analizaremos la relación existente entre el principio de legalidad preceptuado en nuestro ordenamiento jurídico y el principio de subsidiariedad normativa, contenido en las normas de calidad regulatoria.
Además, se analizará la conveniencia de emitir un mayor número de regulaciones, para abordar aparentes vacíos normativos o enfrentar vacíos contractuales y su impacto en la toma de decisiones en la gestión pública.
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2. El principio de legalidad
En el ámbito de la función pública, uno de los elementos más esenciales y de aplicación no solo teórica sino práctica, corresponde al principio de legalidad, este principio es entendido como la obligación que tiene toda autoridad, funcionario o servidor público a cumplir la Constitución Política del Perú, las leyes y las demás normas del ordenamiento jurídico.
A través del principio de legalidad se delimitan las funciones que desarrolla cada entidad de la administración pública conforme a las facultades que les estén conferidas. Ello, desde una óptica restringida podría entenderse como la limitación en la actuación administrativa a lo explícitamente dispuesto por la ley; sin embargo, es importante comprender que la ley no puede prever todos los casos y situaciones que se presentan en la realidad, aspectos que analizaremos en el presente artículo.
En ese contexto, no resulta atípico que primero ocurran nuevas situaciones que impactan en la sociedad, producto de la innovaciones de los agentes económicos, por ejemplo y, posteriormente que el derecho las regule, si considera que dichas situaciones podrían afectar a los ciudadanos.
No obstante, en el ámbito de la administración pública, existe un marcado límite sobre el accionar de los funcionarios públicos, en tanto se repite frecuentemente que «el funcionario solo puede hacer aquello que la ley manda»; y, en consecuencia, los funcionarios para tomar una decisión asumen que necesitan siempre contar con una habilitación legal expresa y literal que les diga que hacer o qué no hacer.
Ante ello, es pertinente traer a colación que en la STC 0090-2004-AA/TC [Sentencia del Tribunal Constitucional], el TC ha señalado que la discrecionalidad estaría permitida siempre y cuando la decisión sea debidamente motivada en su conveniencia para el interés público, y ésta sea razonable y proporcionada.
No obstante, a nivel normativo se ha restringido este criterio constitucional, dado que, por ejemplo, para efectos del control de decisiones discrecionales por parte de la Contraloría General de la República, se exige que la «legislación vigente haya autorizado expresamente» a los funcionarios algún grado de discrecionalidad para determinada toma de decisión.
Lo antes indicado, puede resultar contradictorio, dado que como se ha expuesto con anterioridad, la ley no puede asumirse en todos los escenarios, ni tampoco es necesaria una habilitación legal expresa para cada caso concreto. En su lugar, las decisiones adoptadas por los funcionarios públicos deben enfocarse al cumplimiento de los fines públicos y el interés general, es decir, deben orientarse a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos en su conjunto.
3. Reforma de calidad regulatoria y subsidiariedad normativa
El proceso de producción normativa en el Perú, ha tenido cambios bastante significativos hace algunos años atrás. Desde el año 2016 se han emitido dispositivos normativos que regulan los instrumentos de calidad regulatoria, aquellos que obligatoriamente deben emplearse antes de emitir una regulación.
En el año 2021 se reguló el uso del Análisis de Impacto Regulatorio Ex Ante (AIR) instrumento que debe ser aplicado obligatoriamente por las entidades del poder ejecutivo antes de emitir una regulación.
Es decir, se busca que se analice primero en base a evidencia, la necesidad de una intervención regulatoria o no regulatoria, asimismo, se busca que se perfile el problema público que se busca atender, los objetivos de la intervención, entre otros aspectos.
Concretamente, el AIR es uno de los instrumentos de calidad regulatoria preceptuado en el Decreto Legislativo 1565, Decreto Legislativo que aprueba la ley general de mejora de la calidad regulatoria y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 023-2025-PCM, instrumento que implica un análisis no sólo teórico y jurídico sino también económico sobre qué alternativas existen para resolver un problema previamente diagnosticado, así como la evaluación de cada alternativa.
Este análisis no implica un mero desarrollo teórico para sustentar una alternativa ya elegida, es decir, no se desarrolla un AIR para justificar porque se va a emitir un reglamento u otra norma, sino por el contrario, el AIR debe servir como herramienta para que el funcionario cuente con la información necesaria para decidir que alternativa regulatoria o no regulatoria es la más adecuada para resolver una problemática existente.
Por su parte, el artículo 4 del Decreto Legislativo 1565, destaca que uno de los principios que fundamentan la calidad regulatoria en el Perú, corresponde al principio de subsidiariedad, en los siguientes términos:
El principio de subsidiariedad corresponde al empleo de opciones regulatorias cuando no exista alguna otra solución no regulatoria superior en términos de costo efectividad para solucionar un problema público. En caso de duda sobre la necesidad de dictar una regulación, se optará por no dictarla.
Así pues, para efectos del presente artículo, hemos denominado al presente principio, como el principio de subsidiariedad regulatoria, el cual nos obliga a pensar y repensar que ante un problema público la única opción no debe ser la emisión de una norma, sino que esta debe ser la opción más alejada y únicamente puede ser empleada si y solo si, no se cuente con otro tipo de alternativa.
No obstante, en la práctica es recurrente que primero se plantee la solución y luego se realice la evaluación de «la solución», es hasta intuitivo, pero lo cierto es que esta forma de regular ha tenido una serie de contingencias. Por un lado, no tiene la efectividad esperada, y por el otro, puede terminar distorsionando el mercado o agravando la situación existente.
Lo cierto es que en no solo en el Perú sino en los países de la región, se tiene un extenso acervo normativo. Es decir, cada día tenemos nuevas normas con cargas, restricciones y hasta sanciones para los administrados, pero que parecen ser ineficaces o insuficientes; claro está que otro aspecto fundamental en la regulación es la aplicación de la norma, pero esa es una materia que no abordaremos en el presente artículo.
Entonces, por un lado, las normas de calidad regulatoria obligan al regulador o funcionario a pensar en cualquier otra alternativa para resolver una problemática pública que no implique emitir nuevas normas, por el principio de subsidiariedad regulatoria; pero por otro lado, también lo obligan a no perder de vista el principio de legalidad, entendido erróneamente, como la necesidad de que todo lo que debe y puede hacer una autoridad o funcionario deba estar expresamente señalado en una ley, reglamento u otra disposición de forma indubitable.
Es decir, bajo esa lógica, el camino y los pasos deben estar taxativamente señalados en una norma para que un funcionario pueda tomar una decisión pública, no obstante, eso no es posible, ni eficiente, puesto que el funcionario tendría que regular todas las posibles situaciones que podrían suceder o no en el futuro.
Visto así, se busca la literalidad para poder tomar una decisión, más aún si existe un vacío o conflicto que implica por ejemplo, la resolución de un contrato de servicios públicos de gran envergadura, que conlleva a una serie de impactos negativos derivados de la misma.
Ante ello, equivocadamente se busca que se emita una nueva norma que brinde la salida a ese problema, ya que la decisión de la autoridad, aun siendo razonable jurídica y económicamente, puede ser objeto de cuestionamiento o sanción por parte de los órganos de control.
En ese orden de ideas, existe una inconsistencia entre el principio de legalidad y el principio de subsidiariedad normativa, cuyo origen yace en la reforma de calidad regulatoria.
Mientras lo primero, aparentemente implica que cada decisión que puede o debe adoptar una autoridad debe tener un grado de literalidad y taxatividad absoluta para ser el adecuado, idóneo e incuestionable, lo segundo implica una restricción de crear nuevas normas para brindar soluciones ante problemas públicos que puedan presentarse.
Esto último, parte de la idea de que las normas no cambian comportamientos de forma inmediata, ni solucionan problemas mágicamente, puesto que se requiere de diversos elementos para lograr la eficacia y cumplimiento de una norma, que va más allá de su sola publicación en el diario oficial El Peruano.
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4. Conclusiones
El principio de legalidad y el principio de subsidiariedad normativa contenido en las normas de calidad regulatoria, coexisten bajo un escenario de tensión y sutil contradicción en la administración pública. Mientras el principio de subsidiariedad normativa busca que la regulación sea la última opción para resolver un problema público, y solo cuando no existan otras soluciones más efectivas; el principio de legalidad implica que la actuación de los funcionarios públicos o autoridades sólo se limite a lo explícitamente dispuesto por la ley.
Por ello, ante la ausencia de una norma o ley que establezca explícitamente que hacer o no hacer en una determinada situación, los funcionarios públicos pueden optar por crear una nueva norma para enfrentar un vacío normativo o una circunstancia no prevista.
Finalmente, el principio de legalidad puede ser entendido erróneamente como la necesidad de una literalidad absoluta sobre el marco de acción de los funcionarios públicos, lo cual puede terminar paralizando la toma de decisiones o medidas de política pública en el marco de servicios públicos, contratos de concesión, proyectos de infraestructura, entre otros.
Referencias
Decreto Legislativo 1565, Decreto Legislativo que aprueba la ley general de mejora de la calidad regulatoria, diario oficial El Peruano, 28 de mayo de 2023 (Perú).
Decreto Supremo 023-2025-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo 1565 Decreto Legislativo que aprueba la Ley General de Mejora de la Calidad Regulatoria, diario oficial El Peruano, 25 de febrero de 2025 (Perú).
Tribunal Constitucional [TC], 05 de julio de 2004, sentencia recaída en el expediente 0090-2024-AA/TC (Perú).
