Sumario: I. Introducción, II. Contenido, 1. La filiación, 2. El artículo 396 del Código Civil, 3. Los derechos de los menores de edad a la identidad, a conocer su origen biológico y a ser cuidados por sus progenitores, 4. Control difuso: inaplicación del artículo 396 del Código Civil y el interés superior del niño, III. Conclusiones, IV. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

Mientras la Alianza Rebelde enfrentaba al Imperio Galáctico, dentro de la Estrella de la Muerte, Darth Vader[1] rebelaba a Luke que él era su padre. Frente a tal noticia, Luke replicó que ello no era cierto, pues Owen Lars, esposo de su madre, era su “verdadero papá”, debido a la presunción de paternidad matrimonial (pater is est quem nuptiae demonstrante) y a la aplicación del principio favor legitimitatis; además, Owen Lars no había negado su paternidad, por lo que era imposible, en observancia a lo prescrito en el artículo 396 del Código Civil, que otra persona pueda reconocerlo como hijo.

Este hecho, que parece en un inicio descabellado e imposible, se presenta habitualmente en el contexto familiar peruano; en donde un menor de edad no puede ser reconocido por su padre biológico, a pesar que existe una posición constante de estado, a causa de que el esposo de su madre no ha negado la filiación matrimonial que los une.

Así, en esta oportunidad nos centraremos en analizar si debe o no inaplicarse, a través del control difuso constitucional, el artículo 396 del Código Civil, a fin de amparar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a la identidad, a conocer su origen biológico y a ser cuidado por sus verdaderos progenitores.

II. Contenido

1. La filiación

La filiación[2] puede ser definida de dos formas: en un sentido genérico y en un sentido estricto. En la primera acepción, la filiación viene a ser el lazo que une a un determinado sujeto individual con todos sus ascendientes y descendientes; en cambio, en el segundo sentido, la filiación es conceptualizada como el vínculo que une a los hijos con sus progenitores[3].

Refiriéndonos a la filiación en sentido estricto, esta se determina de tres maneras, ya sea por la naturaleza, por la adopción o por la voluntad procreacional.

La filiación determinada por la naturaleza se caracteriza porque el vínculo parental se sustenta en la existencia de un lazo biológico que une a los progenitores con sus descendientes consanguíneos de primer grado; en tal sentido, dependiendo del momento en que es procreado o nace el hijo, podemos estar frente a una filiación matrimonial[4] o a una filiación extramatrimonial[5][6].

Por su lado, podemos definir a la filiación por adopción como aquella que es constituida sobre la base de un vínculo jurídico legal, que permitirá al adoptado adquirir la calidad de “hijo” del adoptante[7]. Es decir, el vínculo filial existirá debido a que un texto normativo la regula como la consecuencia jurídica de un determinado supuesto de hecho.

Finalmente, la filiación por la voluntad procreacional es aquella que se basa en un vínculo afectivo e intencional, en donde una persona que no puede tener hijos, ya sea por factores congénitos o adquiridos, desea someterse a un tratamiento médico especializado –técnicas de reproducción humana asistida[8]– para lograr ello; por ende, será un supuesto “ausente de biologicidad generativa pero construida sobre la base de la voluntad y el afecto”[9].

En esta oportunidad centraremos nuestros esfuerzos únicamente en analizar la filiación matrimonial, ya que el artículo 396 del Código Civil regula un supuesto de hecho referido a la presunción de paternidad matrimonial (pater is est quem nuptiae demonstrante[10])[11], presunción que solo puede aplicarse cuando existe de por medio una relación conyugal, y al principio favor legitimitatis[12].

2. El artículo 396 del Código Civil

El artículo 396 del Código Civil prescribe lo siguiente: “El hijo de mujer casada no puede ser reconocido[13] sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”.

Como ocurre con otros dispositivos normativos, este artículo fue elaborado teniendo como fuente principal a la derogada Carta Magna de 1979; en donde imperaba el principio de protección del matrimonio, el derecho a la intimidad de los progenitores sobre el derecho de los menores de edad a conocer su origen biológico, y en el que era inexistente el derecho a la identidad.

De esta forma, se proscribía cualquier tipo de intervención estatal en el descubrimiento de la real paternidad o maternidad de una persona natural –sobre la base del artículo 6 de la Constitución Política del Perú de 1979 que prescribía el principio de la paternidad responsable–, pues se consideraba que en la filiación solo concurrían intereses privados[14].

Así, el supuesto de hecho previsto en el artículo 396 del Código Civil se sustenta en el principio favor legitimitatis –este se funda sobre la base del deber de fidelidad y el derecho al débito sexual de los cónyuges– y en la presunción de paternidad matrimonial. De esta forma,  se parte de la siguiente premisa: “se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido”[15]; por consiguiente, este será el padre de los hijos que alumbre aquella, pese a la existencia de pruebas que demuestren lo contrario.

En consecuencia, los fundamentos del artículo 396 del Código Civil podían resumirse de la siguiente manera: “a) la acción de impugnación de la paternidad matrimonial corresponde solo al marido (…); b) la presunción de que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales (…); y c) el matrimonio es la única fuente de la que surge la familia y requiere protección”[16].

Esta interpretación perduró hasta el año 1993, periodo en el que entró en vigencia la actual Constitución Política del Perú; sobre la que se instituyeron nuevos principios y derechos ligados estrictamente al Derecho de Familia.

De este modo, se inició una nueva época, la del Estado Constitucional y Social de Derecho, en donde el matrimonio deja de ser la única fuente generadora de familia, y en el que se reconoce expresamente el derecho a la identidad, permitiendo así que se adopten restricciones al derecho a la intimidad de los cónyuges para favorecer otros derechos de los menores de edad, como el derecho a conocer su origen biológico –sobre la base del principio favor veritatis[17]– y a ser cuidado por sus verdaderos progenitores.

3. Los derechos de los menores de edad a la identidad, a conocer su origen biológico y a ser cuidados por sus verdaderos progenitores.

El derecho a la identidad, prescrito en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú de 1993[18] y el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño[19], es uno de naturaleza constitucional y fundamental que “debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, y a ser reconocido como tal”[20]; que le permitirá a su titular poder posicionarse como sujeto individual de derechos y obligaciones en una determinada colectividad[21].

De esta forma, debe ser protegido[22] en sus dos dimensiones: la estática –constreñida a la identificación personal[23]– y la dinámica –referida al aspecto psicosomático de una persona[24]–[25]; las cuales se condicen con los derechos de los niños, niñas y adolescentes[26]a conocer su origen biológico y a ser cuidado por sus verdaderos progenitores (previstos en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño[27])[28].

De esta forma, como refería el profesor Zannoni, “en el derecho a conocer el propio origen biológico existe una relación entre la identidad personal y la realidad biológica, mediante la cual un sujeto encuentra su pertenencia a una familia y obtiene el emplazamiento de su estado que, de acuerdo con su origen biológico, le corresponde”[29].

Así, el derecho a conocer el propio origen biológico es un derecho fundamental de todo menor de edad que se sustenta en el pleno desarrollo de su personalidad y en su condición especial como sujeto de derechos; de tal forma que, a partir de un adecuado ejercicio y reconocimiento, pueda crecer en el seno de su familia (derecho a ser cuidado por sus verdaderos progenitores), en un ambiente que le de las mejores garantías materiales y espirituales para su desarrollo y bienestar general[30].

En consecuencia, los derechos de niños, niñas y adolescentes a la identidad, a conocer su origen biológico y a ser cuidado por sus verdaderos progenitores son irrenunciables, imprescriptibles, perpetuos, oponibles erga omnes y consustanciales a la persona humana[31]; por ende, solamente podrán ser restringidos si su ejercicio no garantiza el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (principio favor filii).

4. Control difuso: inaplicación del artículo 396 del Código Civil y el interés superior del niño

Sobre lo desarrollado hasta el momento, es necesario determinar si debe o no inaplicarse, a través del control difuso constitucional[32], el artículo 396 del Código Civil; teniendo como panorama los derechos explicados en el punto 3 de este trabajo y el impacto de tal decisión sobre el interés superior del niño.

En primer lugar, hemos referido que la génesis del artículo 396 se sustentó en la derogada Constitución Política del Perú de 1979; la cual proscribía cualquier tipo de actividad dirigida a descubrir la verdad biológica.

No obstante, con los nuevos principios y derechos introducidos al ordenamiento jurídico peruano a través de la vigente Carta Magna[33], concluimos que dicha proscripción ya no puede seguir manteniéndose; pues frente a la presunción de paternidad matrimonial, el principio favor legitimitatis y el derecho a la intimidad de los cónyuges, que son el sustento del artículo 396 del Código Civil, existen derechos constitucional y fundamentales que necesitan de una protección especial por parte del Estado peruano –por estar íntimamente enlazados al interés superior de los menores de edad (principio favor filii)[34]–.

En este sentido, el actual sistema constitucional permite que todo menor de edad pueda descubrir su origen biológico, lo que implica salvaguardar su derecho a la identidad, a fin de que pueda ser cuidado por sus verdaderos progenitores.

Asimismo, estos derechos se encuentran reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que el Estado peruano se encuentra obligado a velar por su efectivo ejercicio, respeto, preservación y reconocimiento[35].

En consecuencia, al existir una evidente colisión entre el contenido normativo del artículo 396 del Código Civil –que además no puede ser interpretado conforme a la Constitución[36]–  y los derechos constitucionales y fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a la identidad, a conocer su origen biológico y a ser cuidado por sus verdaderos progenitores; debe de inaplicarse, a través del control difuso constitucional, el primero. Con ello, no solo se garantizará la vigencia de estos derechos, sino que se tutelará a la familia y, especialmente, a los menores de edad.

Finalmente, considerando que toda decisión que involucre a un niño, niña y adolescete debe salvaguardar su interés superior, en el presente caso, para aplicar el control difuso sobre el artículo 396 del Código Civil, deberá apreciarse si el hijo mantiene una “posesión constante de estado”[37] con su padre biológico. Solo si ello es así, debe permitirse la investigación del nexo biológico[38].

III. Conclusiones

• La creación del artículo 396 del Código Civil se sustentó en la derogada Carta Magna de 1979 –en específico: en la presunción de paternidad matrimonial, el principio favor legitimitatis y el derecho a la intimidad de los cónyuges–, por lo que, estando vigente la Constitución Política del Perú de 1993, no se justifica su aplicación en los casos en donde está involucrado el interés superior del niño.
• Los derechos de los menores de edad a la identidad, a conocer su origen biológico y a ser criado por sus verdaderos progenitores tienen una naturaleza constitucional y convencional; por consiguiente, el Estado peruano está obligado, a raíz de mandatos constitucionales y en observancia a la Convención sobre los Derechos del Niño, a salvaguardarlos. De esta manera, el juez deberá preferir su vigencia frente a cualquier otro dispositivo legal que los transgreda.
• Solo deberá aplicarse el control difuso del artículo 396 del Código Civil si el hijo mantiene una posición constante de estado con su padre biológico (normalmente el demandante); caso contrario, la demanda de impugnación de paternidad deberá declararse infundada.

IV. Referencias bibliográficas

• BUCAY, Jorge y BUCAY, Demián. De padres e hijos: herramientas para cuidar un vínculo fundamental. Del Nuevo Extremo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016.
• BUSTAMANTE ZEGARRA, Ramiro. El Código Civil y la filiación, una reforma urgente. En: Derecho civil extramatrimonial y responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
• CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En: Justicia y Derechos del niño. UNICEF, Santiago de Chile, 2007.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo II, Librería Studium Ediciones, Lima, 1985.
• Consulta N° 2802-2012-Arequipa.
• Consulta N° 2848-2012-Lima.
• Consulta N° 4813-2011-San Martín.
• Consulta N° 5028-2012-Lima.
• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. El derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos en la jurisprudencia suprema. Los conflictos entre los aspectos biológicos y afectivos de la identidad filiatoria, a propósito del reconocimiento extramatrimonial del hijo de mujer casada. En: Derecho civil extrapatrimonial y responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2015.
• PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre derecho de familia. Rodhas, Lima, 1997.
• Sentencia N° 02432-2005 PHC/TC.
• Sentencia N° 4444-2005-PHC/TC.
• Sentencia N° 2273-2005-PHC/TC.
• SOKOLICH ALVA, María. Reflexiones sobre el tratamiento de la filiación en el Perú. En: Persona y Familia. Revista del Instituto de la Familia. Facultad de Derecho de la UNIFÉ. N° 01, Volumen 01, Lima, 2012.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Derecho de la filiación. Tomo IV. Gaceta jurídica, Lima, 2013.
• VEIGA, Anna. El milagro de la vida. De la fecundación in vitro a las células madre. Traducción de Julia Alquézar, RBA Libros, Barcelona, 2011.
• ZANNONI, Eduardo. Identidad personal y pruebas biológicas. En: Revista de Derecho de Derecho Privado y Comunitario. Derecho privado en la reforma constitucional. N° 13, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1997.

[1] Resulta interesante analizar, desde la psicología, la relación padre-hijo forjada entre Darth Vader y Luke SkyWalker. En un inicio se pensaría que el ejemplo propuesto no refleja un escenario afectivo familiar; sin embargo, si bien Darth Vader pertenecía al “lado oscuro de la fuerza”, siempre fue un buen padre. “Vader asfixia a personas con su sola voluntad, mata a sus antiguos maestros y destruye planetas sin el más mínimo remordimiento. Pero con su hijo Luke es otra cosa: lo busca cuando descubre que está vivo, intenta sumarlo a su causa (“Únete al lado oscuro”, o sea: “Vente conmigo”), le reconoce sus logros (“Has aprendido mucho”), le propone proyectos compartidos (“Juntos gobernaremos la galaxia como padre e hijo”) y, si todo eso no funciona, está dispuesto, sobre el final, a traicionar todo en lo que cree para salvar a su hijo. Mal tipo, gran padre”. En: BUCAY, Jorge y BUCAY, Demián. De padres e hijos: herramientas para cuidar un vínculo fundamental. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Del Nuevo Extremo. 2016, pp.110-111.

[2] “Todo régimen legal de filiación resulta del juego de los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales están previstos en el sistema constitucional de filiación que se trate; de tal manera que en cada ordenamiento jurídico se organiza un esquema normativo poniendo en juego reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios”. En: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. El derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos en la jurisprudencia suprema. Los conflictos entre los aspectos biológicos y afectivos de la identidad filiatoria, a propósito del reconocimiento extramatrimonial del hijo de mujer casada. En: Derecho civil extrapatrimonial y responsabilidad civil. Lima: Gaceta Jurídica. 2015, p. 138.

[3] BUSTAMANTE ZEGARRA, Ramiro. El Código Civil y la filiación, una reforma urgente. En: Derecho civil extramatrimonial y responsabilidad civil. Lima: Gaceta Jurídica. 2015, p. 128.

[4] En el Código Civil de 1936 era denominado como filiación legítima, pues existía una jerarquía en las relaciones filiatorias en donde los hijos nacidos o concebidos durante la vigencia del matrimonio eran favorecidos, en comparación a los hijos que tenían la condición de ilegítimos, con una mayor cantidad de derechos de contenido patrimonial y personal.

[5] Conocido en el derogado Código sustantivo de 1936 como filiación ilegítima.

[6] SOKOLICH ALVA, María. Reflexiones sobre el tratamiento de la filiación en el Perú. En: Persona y Familia. Lima: Revista del Instituto de la Familia. Facultad de Derecho de la UNIFÉ. N° 01. Volumen 01, 2012, p. 63.

[7] SOKOLICH ALVA, María. Ob. cit., p. 63.

[8] Aquí se ubican los supuestos de maternidad subrogada (conocido erróneamente como vientre de alquiler), la fecundación in vitro y otras técnicas dirigidas a favorecer la reproducción humana. Para mayor información, recomendamos remitirse a: VEIGA, Anna. El milagro de la vida. De la fecundación in vitro a las células madre. Traducción de Julia Alquézar. Barcelona: RBA Libros, 2011.

[9] VARSI ROSPIGLIOSO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Derecho de la filiación. Tomo IV. Lima: Gaceta jurídica. 2013, p. 66.

[10] Aforismo latino que significa: “El esposo de la madre se presume que es el padre del hijo”.

[11] Incorporado al ordenamiento jurídico peruano a través  del artículo 361 del Código Civil, que prescribe lo siguiente: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.

[12] Permite la extensión de la tutela brindada a la familia matrimonial a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio.

[13] El reconocimiento, sobre la base de los artículos 388, 390 y 391 del Código Civil, puede efectuarse a través de: 1) la firma de cualquiera de los progenitores en el acta de nacimiento, 2) la escritura pública suscrita por la persona que reconoce al hijo o 3) el testamento, que puede ser elaborado ante la presencia de un notario.

[14] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., pp.139-140.

[15] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. Tomo II. Lima: Librería Studium Ediciones. 1985, pp. 13-14.

[16] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p.137.

[17] Principio que obliga a preferir la coincidencia entre el vínculo filial y la evidencia biológica.

[18] Artículo 2 inciso 1.- Toda persona tiene derecho. 1. A (…) su identidad (…).

[19] Artículo 8.- Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

[20] Considerando sétimo de la Consulta N° 2802-2012-Arequipa, del 16 de agosto del 2012.

[21] BUSTAMANTE ZEGARRA, Ramiro. Ob. cit., p. 129.

[22] Esta protección integral, como refieren las sentencias N° 02432-2005 PHC/TC y N° 4444-2005-PHC/TC, permitirá: 1) el ejercicio de otros derechos, como a tener un nombre y a tener nacionalidad; y, 2) obligar al Estado a que reconozca la personalidad jurídica de los menores de edad.

[23] En este aspecto se encuentra inmerso toda la información contenida en el Documento Nacional de Identidad. Nos estamos refiriendo, en específico, a la fecha de nacimiento, pronombres, apellidos y estado civil. En consecuencia, según el Tribunal Constitucional, en la STC N° 2273-2005-PHC/TC, la dimensión estática de la identidad significa el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo.

[24] La dimensión dinámica de la identidad engloba a todos los aspectos espirituales, psicológicos o somáticos que definen a un sujeto individual; debiéndose incorporar a ello todo lo que se refiera a los rasgos que lo hagan único, es decir, todo lo referido a su cultura, ideología, religión o preferencias políticas. De esta manera, y siguiendo lo argumentado en la STC N° 2273-2005-PHC/TC, el derecho a la identidad, desde su dimensión dinámica, es el derecho a ser individualizado conforme a rasgos distintivos de carácter subjetivo.

[25] Considerando sétimo de la Consulta N° 2802-2012-Arequipa, del 16 de agosto del 2012.

[26] También se relaciona directamente con el derecho de los padres a que se le reconozca y puedan ejercer su paternidad.

[27] Artículo 7.- El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

[28] Considerando tercero de la Consulta N° 4813-2011-San Martín, del 24 de abril del 2012.

[29] ZANNONI, Eduardo. Identidad personal y pruebas biológicas. En: Revista de Derecho de Derecho Privado y Comunitario. Derecho privado en la reforma constitucional. N° 13. Santa Fe: Rubinzal y Culzoni. 1997, p. 159.

[30] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre derecho de familia. Lima: Rodhas. 1997, p. 150.

[31] Considerando octavo de la Consulta N° 2802-2012-Arequipa, del 16 de agosto del 2012.

[32] El control difuso es una prerrogativa jurisdiccional de última ratio que permite al juez inaplicar un dispositivo normativo infraconstitucional que colisiona directamente con un principio o norma constitucional. Esta atribución se encuentra prescrita en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú de 1993 y en el artículo 14 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

[33] “Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1993, ahora se requiere de un nuevo régimen legal que se sustente en los principios del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva regulación sobre filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la evidencia biológica (favor veritatis) para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, sin más restricciones que las que se centran en la protección de los intereses del menor (favor filii)”. En: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p.141.

[34] El interés superior del niño es un principio, derecho subjetivo y norma procedimental que “consiste, nada más ni nada menos, que en la plena satisfacción de sus derechos”. En: CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En: Justicia y Derechos del niño. Santiago de Chile: UNICEF. 2007, p. 134.

[35] Considerando quinto de la Consulta N° 2848-2012-Lima, del 6 de setiembre del 2012.

[36] Considerando décimo de la Consulta N° 5028-2012-Lima, del 15 de noviembre del 2012.

[37] “En general, la posesión constante de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia. En ese sentido, la posesión de estado de filiación se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres. En estos casos, se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe –obviamente– un estado de familia”. En: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p.153.

[38] PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p.159.