Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Introducción a la ciencia del derecho, del eximio jurista peruano Mario Alzamora Valdez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Lima: Eddili, 1984, pp. 328-336.
Sumario: Capitulo II. El historicismo y el positivismo, 1. El historicismo filosófico de Hegel, 2. La escuela histórica del derecho, 3. El sentido del positivismo jurídico, 4. La teoría pura del derecho.
Capitulo II. El historicismo y el positivismo
1. El historicismo filosófico de Hegel
El historicismo en el derecho representa una vigorosa reacción, que se desarrolla desde fines del siglo XVIII, contra las abstracciones del racionalismo jusnaturalista, y contra la universalidad los principios que había proclamado la Revolución Francesa. A la razón se opone, de ese modo, la historia.
Las direcciones más importantes de este movimiento, están constituidas por el llamado historicismo filosófico cuyo exponente fue Hegel, y por la Escuela Histórica del Derecho, representada por Savigny. Diferentes las dos concepciones, tanto en su inspiración como en su contenido y en su método, representan, sin embargo, la misma actitud frente al Derecho Natural.
Hegel (n. en 1770) fue un idealista absoluto en sentido objetivo. Proclamó —como ya se ha visto— la identidad del pensamiento con el ser, que es dinámico, que se halla en perpetuo cambio, y que sólo es cognoscible mediante un sistema de conceptos que constituyen el fun damento de su método dialéctico.
Lo absoluto para Hegel es la idea que es «en si» (reino de las verdades abstractas), «fuera de si» (naturaleza) «en sí y por si» (espíritu). Este último se realiza como espíritu subjetivo (sujeto que se sabe a sí mismo) que se manifiesta en alma, conciencia y espíritu; espíritu objetivo (está ahí, no tiene sujeto) que se realiza en el derecho, la moralidad, y la eticidad; y espíritu absoluto (en sí y por asi) que es arte, religión revelada y filosofia.
El Derecho, dice Hegel «es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente»[1].
Así concebido, como libertad consciente de sí misma, el derecho se desenvuelve en la realidad mediante ese proceso a través del cual se produce «la especificación de lo universal» que se denomina «dialéctica»[2].
La primera encarnación de la libertad —sinónimo de la voluntad— es el derecho abstracto. En un segundo momento, la voluntad sale de su indeterminación, se particulariza. El sujeto de la voluntad libre, particularizada, es la persona, que para existir debe darse una esfera exterior para su libertad que está constituida por las cosas.
En cuanto al ethos objetivo, este se manifiesta en tres organizaciones: la familia, la sociedad civil y el Estado. La primera, como «sustancialidad inmediata del espiritu objetivo», nace del amor. La reunión de individuos, que constituyen fines particulares en si mismos, al servicio del derecho de todos, genera la segunda forma de sociedad. La tercera, el Estado, es el grado más alto, «es la realidad de la idea ética; es el Espíritu ético en cuanto voluntad patente, clara para si misma, sustancial, que se piensa y se sabe, y que cumple lo que él sabe y como lo sabe»[4].
Para este filósofo, no existe sobre el poder de los estados una jurisdicción humana superior. Sobre los actos de aquéllos, el espíritu del mundo, que en las diversas épocas ha sido representado por determinados estados, como el oriental, el griego, el romano y el germano-pronuncia su sentencia irrevocable. La idea de Estado, tiene su desarrollo dialéctico a través de la Historia Universal.
2. La escuela histórica del derecho
La llamada «Escuela histórica del derecho» reconoce como an tecedentes las ideas jurídicas de los sofistas griegos en la antigüedad, y las de Vico en la llamada edad moderna.
La referida escuela, alcanzó su más alto desarrollo en Alemania, con las obras de Federico Carlos Savigny, Jorge Federico Puchta y Gustavo Hugo.
Antes, en Inglaterra, Edmundo Burke en un trabajo titulado «Reflexiones sobre la Revolución Francesa» (1790) había criticado duramente dicho movimiento político, señalando la necesidad de inspirar toda acción social en la historia, el hábito y la religión.
Savigny (n. en 1779) expuso sus tesis en un opúsculo titulado «De la vocación de nuestro siglo por la legislación y la jurisprudencia», a manera de respuesta al publicado por Thibaut, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Heidelberg, «De la necesidad de un Derecho Civil General para Alemania» en el que propugnaban una codificación, basada en el derecho romano y en el Código de Napoleón para todo el país.
Savigny combatió la concepción de Thibaut porque el derecho no nace de la obra del legislador, sino de «fuerzas internas que operan silenciosamente»[5].
Según la Escuela Histórica, el derecho como el lenguaje, como la costumbre, como la constitución, está determinado por el «espíritu del pueblo» (Volksgeist). De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontáneo del alma popular, y no la obra de los gramáticos, que sólo mucho después fijan las reglas a las que debe ser sometido, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y los legisladores.
En todas las naciones, decia Savigny, a las que alcanza la historia, vemos al derecho civil revestir un carácter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua, sus costumbres y su constitución política. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, existencia aparte, sino que son tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente unidas y que sólo teóricamente aparecen como atributos distintos. Lo que les hace formar un todo es la creencia universal del pueblo, el sentimiento uniforme de una necesidad intima que excluye toda idea de origen meramente accidental o arbitrario. El derecho progresa con el progreso del pueblo, se fortalece con él y finalmente perece cuando la nación ha perdido su personalidad[6].
La fuente originaria del derecho es, para este movimiento, el espíritu nacional que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina.
La costumbre es la fuente «formal» principal y la más general, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad. Le sigue la legislación mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersubjetivas y, finalmente, la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia e integración.
Pese a que para esta escuela, todo derecho se reduce al positivo, nodeja de admitir la existencia de preceptos e ideas universales, pero carentes de precisión y de fuerza obligatoria. Su valor es el de simples principios de determinación de la colectividad pero no el de normas vigentes en ella. Existen, ciertamente, «exigencias racionales del derecho, pero no un derecho racional», proclamó Stahl[7].
En lo que se refiere a la tesis de la intima vinculación entre el espíritu del pueblo y el derecho nacional, el historicismo no es del todo consecuente al rendir culto exagerado al Derecho Romano, erigido por esa doctrina en verdadero derecho supranacional.
A la famosa frase de Gierke «lo que queda del derecho natural, tras las estocadas de la escuela histórica, no es más que la sombra de su altiva potencia de antaño», opuso Stammler esta otra: «no son estocadas las que la Escuela Histórica ha lanzado contra el derecho natural, sino alfilerazos e injurias».
3. El sentido del positivismo jurídico
No la filosofia en sí misma, sino un sucedáneo de la filosofia -según certera frase de Larenz- durante la segunda mitad del siglo XIX, fue el positivismo.
El mundo se reduce para el positivista al ámbito de las cosas, cada una de las cuales es una singularidad, cuyo método de conocimiento es el de la experiencia sensible.
Tal imagen significa que no existe nada más allá de lo percibido; que sus elementos integrantes se influyen reciprocamente en virtud de la ley de la causalidad, cuyo señorío exclusivo es para el positivista «la piedra angular de su idea del mundo» y que el método es el de las ciencias físico naturales.
La Sociologia —creada como disciplina científica autónoma por Comte, el iniciador del positivismo— pretende explicar las relaciones humanas (el derecho, la moral, las costumbres) mediante leyes sociales que expresen esa «conexión causal» propia de los fenómenos de la naturaleza, que tal concepción extendió al mundo del hombre.
En el campo de las disciplinas jurídicas, el positivismo surgió como lógica reacción contra las abstracciones y vaguedades del jusnaturalismo decadente, contra las incoherencias de la filosofia postkantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron apoyo en el método de las ciencias naturales como el único capaz de garantizar un auténtico saber.
En el Derecho, el positivismo reviste dos formas: analítica y sociológica. Común a ambas es «la tendencia a eliminar de la teoría del derecho la especulación metafisica y filosófica y a limitar el campo de la investigación cientifica al mundo empírico»[9] pero se diferencian en que, mientras la primera concibe el derecho como mandato de la autoridad, la segunda busca en él los factores sociales que lo integran.
La ciencia jurídica positivista, infecunda en sus dos manifestaciones, no buscó otra cosa «que coleccionar, registrar y clasificar datos» o la explicación «sociológica» de la producción del derecho.
En este campo, como en el de las otras ciencias, sobre las in vestigaciones particulares a que cada una de éstas conduce, se situó una disciplina más amplia, a modo de sintesis de todos los datos y con clusiones, que en el orden de los estudios jurídicos fue denominada «Teoria General del Derecho» o «Enciclopedia jurídica».
La llamada «Escuela Analítica» inglesa, promovida por John Austin (n. en 1790), sostiene que el jurista debe tratar del derecho sólo en tanto que es —no como debe ser— considerándolo como constituido por los mandatos de la autoridad: legislador o juez.
L. Gumpiowicz (n. en 1838) es uno de los representantes del positivismo sociológico. Gumpiowicz sostuvo que el derecho es instrumento en la lucha de ciases o de razas por el poder, creado por el vencedor —lo mismo que el Estado— a fin de mantener su predominio.
La Escuela Sociológica, del mismo modo que el Realismo Jurídico norteamericano, pueden considerarse como tendencias comprendidas dentro del positivismo sociológico.
La primera dirección, iniciada por Oliver Wender Holmes, y seguida por Benjamin Cardozo y Roscoe Pound, como sus principales representantes, propugna el estudio de las realidades actuales que intuyen en la formación de las normas, y se interesa —por la actividad judicial por la labor del juez— que debe basarse en los intereses y en las necesidades de la comunidad. El realismo jurídico se orienta con más atención, hacia el problema referente a los procesos que se siguen ante los tribunales, pero su preocupación por los hechos le hace olvidar que éstos presuponen conceptos y que, por sobre todo, existe en el derecho, una honda necesidad de valoración.
El «realismo escandinavo» se caracteriza por considerar al derecho como hecho social, por su recusación del normativismo y por su posición anti-metafísica. Según el fundador de esta escuela. A. Hagestrom las normas coactivas del derecho positivo se originan en una pluralidad de factores sociales. Según Karl Olivecrona, las normas jurídicas son «imperativos libres», dotadas de sanción, acompañadas de cierta propaganda que influyeir en la conciencia de los hombres, cuya obli gatoriedad descansa en la conciencia del pueblo. Alf Ross, el más di fundido, distingue la efectividad de la obligatoriedad de la norma, que radica en una aprobación emocional. El derecho es una ciencia del ser: las normas equivalen a directrices que pretenden ejercer influencia sobre la conducta, en tanto que las leyes de la ciencia, son juicios sobre su ser, que influyen en la elaboración de las normas. El derecho como orden social coactivo, dinámico y obligatorio —a diferencia del juego de ajedrez— se funda en la naturaleza del hombre, de donde se desprende la necesidad de un derecho natural.
Cabe mencionar dentro de estas tendencias —con las que coincide en sus negaciones— la teoria marxista del derecho.
El punto de partida de dicha doctrina marxista está constituido por la hipótesis que sostiene que la producción, y las relaciones sociales que se originan en ella, son los fenómenos determinantes del derecho y del Estado.
De la mencionada hipótesis se desprende claramente que, tanto el Estado como el derecho, obedecen a procesos económicos y que sig nifican reflejo de éstos. Debe sin embargo, señalarse que en la última etapa de su pensamiento, Marx, lo mismo que Engels, aceptaron que entre los fenómenos económicos y los que de ellos derivan, se dan reciprocas influencias[10].
Según la terminologia marxista, las relaciones de producción forman la «estructura» social sobre la cual se levante la «superestructura» política y juridica.
En la producción social que los hombres llevan a cabo —escribió Marx— entran en relaciones definidas que son indispensables e independientes de su voluntad; estas relaciones de producción corresponden a un estado definido del desarrollo de sus poderes materiales de producción. La suma total de estas relaciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, su fundamento real, sobre el cual se elevan las superestructuras jurídicas y políticas y a las cuales corresponden formas definidas de conciencia social[11].
La finalidad del derecho y del Estado —nacidos de condiciones económicas especiales, dentro de una sociedad” dividida en clases una de las cuales está formada por una pequeña minoría que explota a la mayoría— es la de constituir una gran maquinaria coercitiva a fin de mantener el predominio de quienes se valen de ellos, de los grupos dominantes, sobre los explotados.
De esta última afirmación se desprende que tanto el derecho como el Estado están condenados a desaparecer. En el «Manifiesto Comunista« se lee que:
Si el proletariado se convierte por medio de la revolución en la clase dominante y, como tal, barre con las anteriores condiciones de producción, habrá barrido, junto con esas condiciones, las condiciones que permiten antagonismos de clases, y de las clases en general, y de este modo habrá abolido su dominación como clase[12].
Posteriormente, la etapa del predominio del proletariado tendrá que desaparecer y el Estado desaparecerá también inevitablemente. Irá a ocupar un puesto, según frase de Engels, en un museo de antigüedades, «al lado de la rueca y del hacha de bronce».
El derecho correrá también suerte parecida. Desaparecerá como expresión del pensamiento burgués y será reemplazado por un principio cuya fórmula general es ésta: «a cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades».
El positivismo puede reducirse, como muy bien lo señala Igino Petrone, a un rubro simple: «el hecho del mandamiento es justamente el manantial del derecho, o de otro modo, la esencia del derecho consiste en el mandamiento»[13].
Y si se ahonda más aún se concluye que «la fuerza coactiva del mando es criterio de derecho, sólo porque se ha preconcebido el derecho como fuerza»[14].
4. La teoría pura del derecho
Pocos jusfilósofos tienen en nuestra época una influencia tan profunda y tan extendida como Hans Kelsen (n. en 1881) autor de la «Teoría Pura del Derecho».
«La Teoria Pura del Derecho, ha escrito el propio Kelsen, es una teoria del Derecho positivo. Del Derecho positivo, a secas, no es de un orden juridico especial»[15].
Esta Teoria se denomina «pura» porque comprende sólo el Derecho, eliminando de ese conocimiento todo lo que sea Moral, Politica, Sociologia. Psicologia o Teologia, para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideologia ni tampoco en el problema de la justicia que constituye un «ideal irracional».
Pero la Ciencia Jurídica no sólo debe separarse de la politica sino también de la Ciencia Natural. El estudio del comportamiento de los hombres tal como se conducen, es objeto de la Sociología (de la Sociología Juridica cuando se refiere a hechos comprendidos por las normas juridicas). El estudio de las normas, del orden juridico positivo, que señala como los hombres deben conducirse, es tarea de la Ciencia Jurídica.
La distinción anotada se funda en la oposición entre dos categorías «ser» y «debe ser» que tienen significación metafisica y gnoseológica. La naturaleza pertenece al mundo del ser, sus leyes son causales y explicativas; enlazan un hecho antecedente como causa con un hecho consecuente como efecto. El Derecho se inserta en el mundo del debe ser. Sus normas vinculan un hecho antecedente o condición con un debe ser. Esta forma de enlace es la «imputación» que no es otra que la expresión: del sentido peculiar en que son puestos en reciproca conexión los hechos pertenecientes al sistema «Derecho» y no otra cosa es el debe ser con que la Teoría pura del Derecho presenta al Derecho positivo; así como la expresión de la legalidad causal es el «tener que ser»[16].
Como consecuencia de esta segunda purificación, queda eliminada también del derecho toda consideración teleológica que corresponde al orden del ser.
Así llegamos al concepto central de la Ciencia del Derecho que es la norma. La norma no es una orden o mandato sino un juicio o proposición hipotética que, en el caso de la norma jurídica, tiene un carácter coactivo.
En este punto, ha escrito Kelsen, la Teoria pura del Derecho prosigue la tradición de la teoría juridica positivista del siglo XIX. Para la consecuencia enlazada en la proposición juridica a una determinada condición, es el acto coactivo estatal, esto es, la pena y la ejecución coactiva civil o administrativa, y sólo por eso la situación de hecho condicionante es calificada como antijurídica y la condicionada como consecuencia de lo antijurídico[17].
Las normas de derecho no se dan aisladas unas de otras sino dentro de un orden u ordenamiento juridico, que es una estructura jerarquiza, dentro de la cual la norma inferior funda su validez en la inmediata superior y así sucesivamente hasta llegar a lo que Kelsen denomina «la norma fundamental». La norma fundamental —la primera constitución— dice que ha de valer aquello que ha establecido el primer constituyente y su fórmula podria reducirse a ésta: «debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias que él ha delegado[18].
Dicha norma fundamental, debe entenderse como supuesto necesario de toda concepción positivista del material jurídico, pero en manera alguna como norma positiva ya que no ha sido producida ni instituida, sino que es simplemente supuesta[19].
La creación y la aplicación del derecho se representa para la Teoría Pura con la imagen de la pirámide juridica: cada norma significa la aplicación de la que le precede en la jerarquía de preceptos y es a su vez fuente de producción de la que le sigue.
El derecho como orden jurídico coactivo se identifica con el Estado. Kelsen enfrenta su teoría a la doctrina tradicional que contrapone Estado y Derecho, pero que a la vez considera a! Estado como sujeto de deberes y facultades, como persona independiente del orden jurídico, para afirmar que el Estado no es otra cosa que la personificación del orden juridico nacional.
Del mismo modo, sostiene la Teoría Pura, que la persona no es más que un haz de normas que señalan deberes y derechos, y que la persona juridica es el orden jurídico parcial al cual el orden jurídico total señala asimismo deberes y derechos, dejando a aquél la determinación del individuo que tendrá que realizarlos; el Estado es ese orden juridico nacional que, por otra parte, imputa a un orden juridico parcial (el Estado como persona juridica) ciertos derechos y obligaciones. En cuanto al derecho internacional, el primado del orden jurídico estatal llevaría a afirmar que sobre un Estado no cabe ningún otro orden jurídico, y que junto a él tampoco se dan otros órdenes jurídicos, lo que significa que debe admitirse, para construir jurídicamente todas las relaciones interestatales, la hipótesis del primado del orden jurídico internacional.
[1] Hegel. Filosofía del Derecho. cit. Párrafo 30.
[2] Id. Párrafo 2.
[3] La Ericidad es la idea de la libertad, como Bien viviente que tiene en la conciencia de si, su saber y su querer, y por medio de su obrar, su realidad; asi como éste en el ser ético tiene su fundamento que es en s! y para si y el fin y motor, la Ericidad es el concepto de libertad devenido mundo existente y naturaleza de la conciencia de si. Heggel, ob. cit. pág 142, pág. 157.
[4] Id. 227, pág. 220.
[5] Ob. cit. trad, castellana. La España Moderma. Madrid, s/a. pág, 30.
[6] Id. pág. 24.
[7] Gt. por Rommen, pág. 101.
[8] Kart Larenz. La Filosofia. Contemporánea del Derecho y del Estado. Trad. de E. Galán Gutiérrez y A. Truyol Serra, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, pág. 35.
[9] [Continúa en el libro] Caims y otros. El actual pensamiento jurídico norteamericano. cit, pág. 60.
[10] Badenheimer ob. cit., pág. 224.
[11] Hans Kelsen. Teoria Comunista del Estado y del Derecho. Emecé. Buenos Aires, pág. 19.
[12] Marx-Engels. Manifiesto del Partido Comunista. Editorial Progreso, Moscú s/f.
[13] Iginio Petrone. La última fase de la Filosofia del Derecho en Alemania. Trad. de Cristóbal de Reyna, Calleja, Madrid, pág. 216.
[14] Id. pág. 217.
[15] La Teoria Pura del Derecho cit. pág 25.
[16] Id. pág 49
[17] Id. pág. 52.
[18] Id. pág. 98.
[19] Id. pág 99.
