Como consecuencia de una mala praxis médica, se inician los procesos de responsabilidad profesional de los médicos, en los que hay que demostrar el daño causado. Es en virtud de ello que surge la historia clínica como el medio probatorio documental que servirá de medio de prueba en dichos procesos, siempre y cuando haya sido elaborado de acuerdo con los conceptos de la ciencia médica y la normatividad respectiva que lo regula.

1. Introducción

Desde la perspectiva de la ciencia médica, la historia clínica como documento tiene la finalidad primordial de evaluar la calidad de la asistencia médica. Sin embargo, es utilizada también para la docencia y trabajos de investigación. Para el derecho es aquel medio probatorio documental que le servirá al juzgador para poder emitir un juicio de razonamiento válido en un proceso de responsabilidad del profesional liberal por mala praxis médica.

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Es por esta consideración que su elaboración y manejo debe ser realizado de acuerdo con los planteamientos teóricos que la ciencia médica y que la ley exige para su validez, pues si su elaboración es idónea, podrá ser el documento que acredite que el actuar médico es el correcto, convirtiéndose en su aliado para demostrar su inocencia.

Por otro lado, si la historia no es elaborada idóneamente podría ser la prueba diabólica que presuma su culpabilidad. He aquí la importancia de este documento que no es una prueba preconstituida^[1], tampoco su naturaleza jurídica es de medio probatorio^[2]. Por su contenido jurídico sirve como medio probatorio documental en los procesos de responsabilidad del profesional liberal de la medicina.

2. Planteamiento del problema

Según Enrique Varsi Rospigliosi, la historia clínica «es un documento que sustenta el acto médico en el que se deja constancia de los datos generales del paciente, de sus síntomas, problemas de salud y de los elementos fundamentales que sirvan para determinar el diagnóstico de su padecimiento», por lo que esta debe ser elaborada con veracidad, exactitud, y debe ser completa. Todos los actos médicos tienen que encontrarse inmersos en la historia clínica, asimismo debe tener la identificación del profesional y los datos deben ser objetivos y científicos.

Al respecto la Ley General de Salud^[3] en su artículo 29 señala: «El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado». Ergo, en la realidad observamos que se evidencia fuertemente la diferencia negativa del paradigma coque se busca mediante los planteamientos teóricos y el cumplimiento de las normas en cuanto a la elaboración y manejo de la historia clínica, bajo la premisa de lo que debería ser.

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Sumado a ello, está la parte de la realidad en la que no se aplica los planteamientos y cumplen las normas para su elaboración correcta e idónea, surgiendo de esta manera una problemática respecto a la elaboración y manejo de la historia clínica y su posterior valoración judicial como medio de prueba documental en los procesos de responsabilidad de los profesionales liberales de la medicina. Si no es elaborada acorde con los conceptos básicos y en cumplimiento de las normas, no será un documento que sirva de medio probatorio documental eficaz en un proceso de responsabilidad profesional.

3. Escenarios donde se configura la historia clínica

Para poder entender la ontología de la historia clínica, se desarrollarán los escenarios en los que se configura y se complementa para luego ser tomado como medio de prueba. Asimismo se analizará si, en cada escenario, se elaboran adecuadamente los planteamientos de la ciencia médica y la Norma Técnica de la Historia Clínica^[4].

3.1. El acto médico^[5] 

Según Gonzales Cáceres: “Es aquel en que el médico actúa como profesional de la medicina en la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud individual o colectiva, y mediante el que atiende y resuelve los problemas directos y derivados de la relación médico paciente».

Su naturaleza jurídica se origina en el acto médico propiamente dicho, el cual debe ser realizado con ocasión de ejercer la profesión. Es decir, no puede ser cualquier acto realizado por un médico, sino aquel en el que específicamente esté actuando como médico; de lo contrario, se le denominaría acto de función^[6].

Existen clasificaciones de actos médicos; sin embargo, para nuestro análisis hablaremos solo del acto médico documental, que está referido a aquel documento que servirá de continente respecto al acto médico, que será el contenido. En este orden de ideas, señalamos que la historia clínica es aquel documento que contiene todos los actos que el galeno realice en el ejercicio de su profesión, referentes al cuidado de la salud y la vida.

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3.2. La relación médico-paciente

Se puede definir a la relación médico-paciente, como aquella interacción que se establece entre el médico y el paciente con el fin de devolverle a éste la salud, aliviar su padecimiento y prevenir la enfermedad, donde el médico necesita establecer un diálogo con el paciente, con el fin de que pueda aplicar sus conocimientos teóricos y técnicos al diagnóstico y tratamiento, del que depende en gran parte el éxito terapéutico, debido a que este le detallará los males de los que padece. En este contexto la relación médico-paciente tiene como elemento esencial el cuidado de la salud y la vida, sin embargo también se presenta como una relación jurídica^[7] de prestación de servicios, por la que el profesional de la salud atiende a quien se lo solicita a cambio de que este servicio sea remunerado.

Respecto a este tema poco se ha desarrollado pero el maestro Fernández Sessarego, al desarrollar este tema, considera que la complejidad de este nexo no está dada sólo en el plano de las personas que en él intervienen, sino también en el plano institucional y en el desarrollo de los servicios médicos^[8]. Empero a lo que nuestro análisis respecta, esta relación médico-paciente nos permite demostrar el vínculo jurídico que se produce entre el galeno y el paciente, y como producto de ello, determinar los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esta relación, así como las consecuencias jurídicas que traería consigo el incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes.

3.3. El consentimiento informado

Tom y James señalan que es: «un proceso gradual y verbal en el seno de la relación médico paciente, en virtud del cual el paciente acepta, o no, someterse a un procedimiento diagnóstico o terapéutico, después de que el médico le haya informado en calidad y cantidad suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que el mismo conlleva, así como sus posibles alternativas»^[9].

Al respecto se puede enfatizar que el consentimiento no solo encierra lo referido al derecho a ser informado y la libertad de aceptar o no someterse a una intervención quirúrgica, sino por el contrario, se involucran un conjunto de derechos fundamentales. Esto lo sostiene Carlos Fernández Sessarego: «cuando se analiza el tema del consentimiento informado debe tenerse en consideración, que, al lado de la libertad, existen otros derechos fundamentales del paciente que están presentes en el caso del que venimos ocupándonos. No se trata, por consiguiente, tan sólo de su importancia, del reconocimiento y respecto del ejercicio de la libertad personal del paciente para aceptar o rechazar un tratamiento o una intervención quirúrgica, si no, que también, como se ha señalado están en juego su salud, su integridad psicosomática, su intimidad y lo que es más grave aún su propia vida. Son, por tanto, un conjunto de derechos fundamentales los que se evidencian cuando se aborda el tema del consentimiento informado».

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Por tanto, el consentimiento informado a pesar de su complejidad aún no es aplicado adecuadamente por los galenos, quienes por costumbre lo siguen confundiendo con la hoja de autorización que no es el consentimiento porque no cumple con el contenido informativo que se le debe hacer llegar al paciente o familiares para que acepten someterse o no a un acto médico. Surge, en este contexto, un antagonismo entre lo que plantea la ciencia médica y las normas respecto a un adecuado consentimiento informado, puesto que en la realidad no se realiza un consentimiento sino una hoja de autorización, evidenciándose un incumplimiento de la norma y un desconocimiento e inaplicación de los conceptos que la ciencia médica señala al respecto.

3.4. Contrato de asistencia médica

En lo que a este tema concierne esto implica la expresión voluntaria de dos personas, en donde una hace un ofrecimiento (el médico) y la otra acepta (el paciente); para el derecho, es la expresión de un contrato entre dos partes^[10], denominado contrato de asistencia médica el cual se confecciona con el consentimiento que cumplir los requisitos de validez del acto jurídico^[11]. Donde el objeto directo de los servicios del médico es el ser humano (en soma y en psique) que, por su propia naturaleza, se encuentra fuera del comercio, por esta razón el contrato de asistencia médica podría parecemos ilegal; sin embargo, existen actos que, atentando contra la integridad, permiten la disposición sobre el cuerpo humano en aras de la defensa de la vida o el cuidado de la salud.

El fin del contrato de asistencia médica se determina por las contraprestaciones de cada una de las partes. Para el médico es el pago de sus honorarios, mientras que para el paciente es la prestación de servicios de asistencia médica para el cuidado y defensa de su salud. Legalmente, no existe una forma para el contrato de asistencia médica, de modo que este queda determinado por el acuerdo entre las partes, excepto cuando la ley establece que el consentimiento del paciente sea por escrito^[12].

En cuanto a las características del contrato de asistencia médica según autorizada doctrina nacional^[13], las características del contrato médico son las siguientes:

1. Según el análisis realizado podemos establecer que estamos frente a un contrato nominado, el cual encuentra perfecta cabida en el contrato de locación de servicios^[14].
2. Por su regulación el contrato médico es un contrato típico^[15].
3. Se trata de un contrato simple, pues generalmente da lugar a una sola relación jurídica, la misma que consiste en la obligación del médico de atender al paciente, y la del paciente de pagar una suma de dinero por el servicio, comúnmente llamado honorario. No obstante, también puede tratarse de un contrato complejo vinculado, al agrupar varios contratos distintos vinculados por la voluntad de las partes.
4. Es un contrato civil, ya que al igual que toda profesión liberal es extraño al derecho mercantil. Cabe anotar que nos estamos refiriendo exclusivamente a la relación médico-paciente, la cual nada tiene que ver con el hecho de que los galenos puedan llegar a constituir sociedades o empresas destinadas a brindar servicios médicos, las cuales podrían encajar perfectamente dentro de las sociedades comerciales.
5. Es un contrato principal, ya que no depende de ningún otro contrato. No obstante, el contrato médico puede ir de la mano con la existencia de contratos accesorios, tales como los contratos de análisis de laboratorio clínico o de exámenes radiológicos, cuya función es la de ser un medio de ayuda de diagnóstico, sin perjuicio de la autonomía que estos puedan asumir cuando el paciente contrata directamente con el laboratorio.
6. El contrato médico es un contrato consensual, ya que se celebra con el solo consentimiento de las partes manifestado ya sea de forma expresa, verbal o excepcionalmente escrita, o tácita y toda formalidad que se desee seguir será porque las partes decidan imponérsela, pero no porque la ley lo exija. Podría pensarse que en algunos casos el contrato médico deja de ser consensual, por falta de consentimiento de una de las partes. Es el caso de los actos médicos de emergencia en los que el paciente llega inconsciente y, por tanto, es incapaz de manifestar su voluntad. Sin embargo, se entiende que todo paciente que llega a la emergencia de un hospital, desea ser atendido y, por ende, se presume que el consentimiento es tácito.
7. La ejecución del contrato médico es inmediata. En otras palabras, el médico está obligado a brindar la atención de salud inmediatamente después de celebrado el contrato y el paciente tiene la obligación de pagar los honorarios al contado al momento de la prestación del servicio. Pero, también puede tratarse de un contrato de ejecución diferida, si las partes así lo han pactado^[16].
8. Es un contrato de adhesión. Un ejemplo que servirá para ilustrar nuestra posición sería el siguiente: «Don Juan González tiene 70 años y está perdiendo paulatinamente la visión. Concurre en forma particular donde el médico oculista y él le explica que tiene cataratas, es decir, que tiene una afección del ojo que consiste en la opacidad del cristalino, el cual, al perder su transparencia compromete más o menos la importantísima función visual; agrega que el origen de su afección se encuentra en la diabetes, de la cual padece hace algunos años. Por último, le expresa que su tratamiento es exclusivamente quirúrgico, pero que no tiene mayor riesgo, pues se ha comprobado, de acuerdo a las estadísticas oftalmológicas, que la intervención tiene éxito en casi el 90% de los casos. Agrega que lo ideal es usar una técnica extracapsular que consiste en la extracción parcial del cristalino muestra esquema y su reemplazo por un lente, que vale unos 300 dólares; a esto deberán agregarse los costos del pabellón, personal auxiliar, anestesista y los honorarios, que tienen un valor de equis dólares. Don Juan acepta las condiciones y se lleva a cabo lo estipulado. Don Juan podría también pedir una rebaja de honorarios; pero en ningún momento él podría pedir que el tratamiento durara más tiempo, o menos tiempo, o pedir que lo operara con otra técnica, o que usara determinado tipo de anestesia; en fin, lo único que podría llegar a solicitar sería una rebaja de honorarios y nada más».
9. El contrato médico es un contrato fundamentalmente constitutivo, aunque puede formar parte, por excepción, de uno modificatorio; pero nunca será un contrato resolutorio, puesto que siempre generará la obligación de satisfacer una prestación de salud, por una parte, y la de pagar los honorarios, por otra.
10. El contrato médico puede ser bilateral o unilateral^[17].
11. El contrato médico es fundamentalmente un contrato conmutativo, ya que la existencia y cuantía de las prestaciones que deben cumplir las partes son ciertas, en el sentido de conocerse de antemano. Sin embargo, podría decirse que reviste carácter aleatorio debido al riesgo que puede existir en todo tratamiento o en la posibilidad de curación, propio de cada paciente en particular.
12. En cuanto a sus efectos, el contrato de asistencia médica señala el maestro Manuel de la Puente: «el contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Así, una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su ro«^[18]. Lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser cumplida. En este sentido agrega, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve, es la relación obligatoria nacida del contrato y no el contrato mismo, que deja de existir en el momento en que se perfecciona. Luego de anotar lo frecuente que es incurrir en confusiones al respecto, De la Puente y Lavalle estima preciso hacer la aclaración de que la relación jurídica creada por el contrato está compuesta por obligaciones a cargo de las partes, pues el contrato es una fuente de obligaciones; precisando que no debe darse al contrato mayores alcances, haciéndolo creador de relaciones jurídicas distintas de las obligacionales.

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Por nuestra parte, pensamos que, más allá del contenido de dichas obligaciones, en el caso del contrato médico estas consistirán en brindar la atención y tratamiento médicos adecuados. En el pago de los honorarios, nunca podríamos asignar al contrato (al menos dentro de nuestro ordenamiento jurídico) un objeto distinto que el obligacional, cuya ejecución consistirá en la actividad humana de dar, hacer o no hacer (la prestación propiamente dicha).

En este contexto podemos señalar que las obligaciones son el eje de la relación asistencial de la salud, es por ello que el médico está obligado a prestar sus servicios de manera diligente cuidadosa, exacta y activamente. Esto tiene como sustento el hecho que el objetivo fundamental de la profe­sión médica es asistir y defender al ser humano contra todas las causas que afecten o puedan afectar la salud y poner en peligro la vida. La obligación que asume el médico es, por lo general, una de medios^[19], de prudencia y diligencia; por esta razón, debe comprometerse a asistir al enfermo conforme la ciencia y la conciencia le indiquen, sin asegurar un resultado determinado, y por parte del paciente, cumplir con las ordenes médicas y con la remuneración.

Por ello, cuando el médico inejecuta la obligación de prestar el servicio o si da cumplimiento a esta de una manera, parcial, tardía o defectuosa, será objeto de una demanda por responsabilidad profesional; en esta etapa es donde la historia clínica cumple un papel protagónico y fundamental, debido a que será el medio de prueba que demuestre que el médico actuó con diligencia ordinaria o de una manera negligente, imprudente e imperita.

4. La historia clínica como medio probatorio documental

El documento^[20] emerge de un acto del hombre. Para nuestro análisis, este acto es el acto médico, sin embargo, en esencia, no deja de ser un objeto; en virtud de ello, la historia clínica vista como documento es un continente que tiene como contenido un acto declarativo o representativo que expresa hechos jurídicos, y su esencia para el derecho, es precisamente su destino de servir como prueba. Su importancia como prueba documental reside en el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene, sea ello con la finalidad de dar nacimiento a una relación jurídica, o de servir de prueba acerca de su existencia en un momento ulterior.

En cuanto a la existencia, validez y eficacia de la historia clínica como medio probatorio documental, esta debe de tratarse de una cosa o un objeto, con aptitud representativa o declarativa formada mediante un acto humano, debe representar un hecho que tenga una significación probatoria. Asimismo, para su validez, no debe ser elaborado en estado de inconsciencia, ni en virtud de la fuerza, coacción o dolo; debe haberse llevado al proceso por un modo legítimo.

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Para su eficacia probatoria, debe estar establecida o presumida su autenticidad, el contenido mismo del documento ser convincente, que no se haya llevado al juicio con violación de la reserva o el secreto que la ley haya consagrado y que esté completo y sin alteraciones, mutilaciones o tachaduras que modifiquen su contenido.

Son pocas historias las que cumplen con todos estos requisitos esenciales que debe tener un documento como medio probatorio, es por ello que el juzgador al momento de solicitar su exhibición, si esta ha sido incorporado al proceso por las partes procesales, evaluará a priori estos requisitos señalados ut supra, y de no cumplir con los mismos; se ordenará un examen médico legal (pericia médica), perdiéndose de esta manera su valor probatorio eficaz en los procesos judiciales de responsabilidad profesional por mala praxis médica.

5. Conclusiones

1. La historia clínica no es el simple relato de hechos, es un acto médico documental, que para ser elaborado idóneamente requiere experiencia y conocimiento tanto científico como previsional, en la medida que el médico debe poner en práctica la teoría, midiendo las consecuencias que puedan conllevar una acción diagnóstica o terapéutica. Es por ello que se exige que los galenos conozcan y apliquen bien los conceptos básicos, para que en el ejercicio de su profesión eviten incurrir en desaciertos.
2. El actuar medico está supeditado a un ordenamiento especial que regula todo lo concerniente a la prestación de servicios de salud, donde el galeno debe desempeñarse acorde a las disposiciones de dicho cuerpo normativo. Nos referimos a la Ley General de Salud que, en su artículo 29, establece que todo acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente. Este precepto legal ha servido como antecedente para que se promulgue la Norma Técnica de la Historia Clínica de los establecimientos del sector público y privado, que regula de manera especial el contenido y forma de redacción de la historia clínica. En este contexto debemos establecer que la inobservancia de estos dispositivos legales por los galenos conlleva a que se generen incumplimientos, los cuales acarrean responsabilidades de diferente índole.
3. La historia clínica tiene un papel protagónico fundamental y, en ocasiones, definitivos en todos los procesos de responsabilidad médica. Además, y por sobre toda consideración de tipo personal, la consagración legal de la materia no deja ninguna duda. Sea cual sea el valor que los doctrinarios le asignen, no es discutible que se trata de un documento obligatorio y, por consiguiente, siempre va a estar sujeto a la posibilidad de que un juez ordene su exhibición procesal. El descuido en su elaboración y manejo acarrea consecuencias jurídicas importantes, dentro de un proceso de responsabilidad médica. Debe insistirse en que los responsables se concentren en su elaboración, por la necesidad de fortalecer este documento a fin de rescatar su credibilidad, para evitar al máximo las posibilidades de controvertir su valor, para restringir cualquier tacha en su forma o contenido.
4. Es necesario y urgente crear una conciencia dentro del cuerpo médico de interiorizar el valor intrínseco de las historias clínicas, de tal manera que la perciban como su aliada, como en su defensa probatoria más sólida, como su deber profesional con mayores beneficios.

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^[1] El documento como prueba preconstituida, es aquel que crean las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano un elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior. Al respecto se señala que; «a prueba instrumenta! es de carácter preconstituido. Los actos jurídicos se hacen constar por escrito en el momento de realizarlos, con el fin de obtener una prueba que sirva en caso de litigio, para demostrar la forma en que los hechos se han desarrollado, y también en muchas ocasiones, para que los terceros conozcan la verdadera situación de las relaciones de derecho entre las partes». Máximo, Castro citado por Hiniostroza Mingues, Alberto. La Prueba Documental en el Proceso Civil. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2006, primera edición, p. 59.

^[2] En relación al tema, Núñez Lagos refiere lo siguiente: «el documento no tiene, como nota característica, la de formarse para ser un medio de prueba. Naturalmente, que, si el documento expresa hechos jurídicos, podrá ser, además de documento, medio de prueba. Mas una cosa es su aptitud para ser medio de prueba y otra distinta es su naturaleza y estructura. Lo contrario es incurrir en el error, denunciado por la lógica elemental de cum hoc, ergo propter hoc, con esto, luego por esto. Con la prueba o para la prueba,’ luego, por la prueba. Una cosa es que por ser documento sea también medio de prueba y otra distinta es que por ser medio de prueba documental sea documento. La prueba testifical por escrito, por ejemplo, no ha sido nunca documento. El documento vale para el orden jurídico, con independencia de su aptitud probatoria, porque al exponer un hecho que no es indiferente al derecho, el documento es, a su vez, hecho jurídico. Los efectos de los hechos jurídicos son independientes de su prueba». Nuñez Lagos, Rafael citado por Silva Ruiz, Pedro. El documento Notarial: su valor probatorio. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. San Juan, julio-diciembre 1991. Volumen 52, pp. 145-152.

^[3] Ley 26842, Ley General de Salud (DOEP, 20/07/1997). Derogó el Código Sanitario (DOEP, 18/03/1969), que tuvo casi treinta años de vigencia en la que se sostenía que la salud pública es responsabilidad primaria del estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida, por el individuo, la sociedad y el estado, en la actualidad esta disposición está regulada en el Artículo IV de la Ley 26842.

^[4] La Norma Técnica de la Historia Clínica regula todo lo concerniente a la historia clínica, desde su registro, hasta su archivo y estipula los formatos que se deben seguir en cuanto a su elaboración de acuerdo al nivel de atención. Dirección General de Salud de las Personas. N.T. N° 022-MINSA/DGSP-V.02. Norma Técnica de la Historia Clínica de los Establecimientos del Sector Salud. Lima, 2005.

^[5] Respecto al acto propiamente dicho, Aristóteles sostiene que, como consecuencia de la acción, implica el resultado dinámico de la aplicación de una fuerza a una situación u objeto para su correspondiente modificación. La energía contenida en tal dinámica, vale decir su potencia, generará el cambio que desea el autor, siempre y cuando se lo permita la resistencia del objeto que sufre la acción. El cambio es, en rigor, el paso de un estado de POTENCIA o POTENCIALIDAD a uno de ACTO o de ACTUALIDAD. El cambio puede ser definido como un actualizar lo que potencialmente existe a través del acto. El ser pasa de la potencia de ser algo al acto de serlo. Puede por ello decirse que el ACTO es lo que hace ser a lo que es. En otras palabras, que el ACTO es la entelequia resultante de la actualización mientras que la potencia es lo que está, pero aún no ha sido actualizado como Aristóteles apuntaba. A modo de ejemplo: «un niño no es potencialmente una vaca sino potencia/mente un hombre. Si no lo fuera, seguiría siendo siempre un niño, nunca se actualizaría. El hombre es, así, la actualidad del niño». La vida, así como la salud y la enfermedad son cambios de potencia a actualizaciones. Aristóteles. Obras Completas. Ediciones Aguilar, Madrid, 1964, p. 17.

^[6] Este enunciado sostiene que la labor asistencial y curativa, la actividad más permanente y característica del médico, queda en segundo plano, precedido por otras modalidades de la profesión como las de directivo, autoridad, funcionario, etc. Funciones que se desempeñan generalmente en despachos u oficinas, en las que el médico no interactúa con pacientes sino con sus pares o subalternos. Si nos atenemos a lo que está escrito, deberíamos considerar como acto médico, la decisión de un Director Ministerial médico aprobando una partida para instalar aire acondicionado en su despacho. Puede apreciarse que en el acto arriba mencionado no sólo no hay relación médico paciente alguna, sino que tampoco está vinculado o dirigido a la solución de algún problema de salud individual o colectiva. Es difícil considerarlo acto médico. En todo caso se puede proponer que se lo designe como acto de función médica. Guevarachacabana, Gamaniel: «Acto Médico: Límites y Posibilidades». Actualidad Médica. Volumen 4, N° 3, abril-diciembre 2002, pp. 54-62.

^[7] Se refiere a relación jurídica a todo vínculo de derecho entre dos o más personas; en el ámbito procesal Carnelutti señala: «que el elemento formal de la relación jurídica es una coordinación de voluntades en virtud del derecho, el elemento formal de la litis es un contraste de voluntades en defecto o en desprecio del derecho». Carnelutti, Francesco. Estudios de Derecho Procesal. Volumen II. Ediciones Jurídicas Europea América, Buenos Aires. 1952, p. 43.

^[8] Señala al respecto que: «La relación entre el médico y el paciente es compleja, abarca diferentes facetas, se desarrolla en múltiples modalidades, algunas originales, otras inéditas. Todo ello hace que sea difícil aprehenderla en una sola dimensión, simple y homogénea. Esta realidad obliga a afrontarla en diversos planos, como son el humano, el profesional, el jurídico, el de la confianza y la fe del paciente frente al médico entre otros, la relación entre el médico y el paciente se ha ido enriqueciendo y complicando con el tiempo por la acción de diversos factores, uno humanos, otros técnicos. Así la manifestación imperante en la actualidad en el tratamiento médico del paciente y el asombroso avance científico y tecnológico son entre otros elementos gravitantes en dicha relación. No obstante, no podemos limitar la complicación existente en la relación entre el médico y el paciente a solo los hechos anteriormente señalados, es decir, al fenómeno de la masificación contemporánea o al prodigioso desarrollo de la ciencia y la tecnología médica. A ello debemos de añadir la complejidad que presenta la aparición en casi todos los países en mayor o menor grado, de diversas organizaciones empresariales, públicas o privadas, prestadoras de servicios médicos. Este nuevo fenómeno ha traído como consecuencia que quede casi relegada a un segundo plano la realización directa entre el médico y el paciente es, en nuestros días la más infrecuente. Lo que actualmente acontece es que ella se produce entre el paciente y las mencionadas empresas prestadoras de salud y a través de ellas, con los médicos que le prestan sus servicios profesionales. Esta situación trae como consecuencia que, a menudo, que el paciente no identifica plenamente al médico tratante. No llega necesariamente a conocerle, lo cual, por lo general, no permite que deposite en él su fe y su confianza». Fernández Sessarego, Carlos: «La Relación Jurídica del Médico con El Paciente», artículo publicado el 21 de diciembre de 004.

^[9] Beauchamp, Tom L. y Childress, James F.; Principios de Ética Biomédica, Barcelona. Masson, 1999, p. 91.

^[10] Casación 1345-1998, Lima: «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, y se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptación que es lo que se denomina el consentimiento, esto es compartir el sentimiento, de donde surge una voluntad común».

^[11] Código Civil. Artículo 140: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. – Agente capaz.
2. – Objeto física y jurídicamente posible.
3. – Fin lícito.
4. – Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

^[12] Ley General de Salud, artículo 8: «La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante».

^[13] Castillo Freyre, Mario y Césped Suzuki, Erika: «Características del contrato médico», en; Actualidad Jurídica, N° 116. Lima, 2003, p. 9.

^[14] Código Civil, art. 1764: «Refiere por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución».

^[15] El contrato típico puede ser definido «como aquel contrato que tiene una regulación legal propia que lo identifica respecto a los demás. Es, como dice GETE-ALONSO, la manera de ser’ del contrato, en el sentido que ‘la ley individualiza a un determinado fenómeno a través de una serie de elementos y datos peculiares, y al conjunto, así descrito, lo valora y le atribuye una concreta regulación jurídica unitaria'». Agrega De la Puente que «por contraposición, es contrato atípico el que, no obstante tener una identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular. El contrato atípico viene a ser el producto de las necesidades e imaginación de las partes que, en uso de la libertad que les concede el artículo 1354 del Código Civil, crean un contrato diferente a los ya regulados para normar sus relaciones». De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991, pp. 97-199.

^[16] Código Civil, artículo 1759: «Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente».

^[17] Ley General de Salud, artículo 8: «La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante».

^[18] Ídem, pp. 49-50.

^[19] «Significó que el médico sólo estaba obligado a poner los (medios), es decir, dar un tratamiento adecuado y/o intervenir quirúrgicamente con las previsiones del caso; pero que no tenía el deber de hacerlo con éxito, es decir, no se le exigían resultados satisfactorios. Sin embargo, como en la elección de los medios tenía autonomía, difícilmente podía hallarse en sus actos, una razón para el reproche. Posteriormente, para tal distingo, solamente se señala que se requiere que los actos médicos, sean realizados de una manera idónea y científicamente actualizada, conducentes al mejoramiento o a la recuperación de la salud. Se exige el actuar bien, buscando resultados próximos y un resultado final que le de sentido a la profesión”. Demogue, René. Des Obligations en General. Libraire Arthur Rousseau, Paris, 1925, p. 120.

^[20] Carnelutti sostiene que el “documento, en sentido etimológico, es una cosa que docet, esto es, que lleva en sí la virtud de hacer conocer, esta virtud se debe a su contenido representativo, por eso, documento es una cosa que sirve para representar otra. Por otro parte, siendo la representación siempre obra del hombre, el documento, más que una cosa, es un opus (resultado de un trabajo)». Carnelutti, Francesco. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Oxford University Press, México 2003. D.F., p. 340.

15 Mar de 2018 @ 10:12