¿Cuál es la naturaleza de la habilitación que realiza un colegio de abogados para ejercer la profesión? ¿Es función pública o privada? ¿Qué consecuencias tiene la respuesta a cada a una de estas interrogantes? Estos asuntos han sido analizados en una reciente resolución (la “Resolución”) del Tribunal del Indecopi (el “Indecopi”), que confirmó que el importe de los cobros y la exigencia de llevar un curso de práctica forense que el Colegio de Abogados de Lima (el “CAL”) venía pidiendo para incorporar a nuevos agremiados constituyen barreras burocráticas ilegales.[1] Sin embargo, el CAL anunció que presentó una demanda de amparo contra la Resolución y ha suspendido “hasta nuevo aviso” las incorporaciones de nuevos agremiados.[2]
Los colegios de abogados, según se desprende del ordenamiento jurídico vigente, son instituciones autónomas con personería de derecho público,[3] forman parte de la administración pública[4] y están inafectos al Impuesto a la Renta (IR) al ser parte del Sector Público Nacional.[5]
El fundamento para caracterizar a los colegios de abogados como entidades públicas (y, por tanto, que también estén inafectos al IR) es que tienen como función el control del ejercicio ético de la abogacía. Además, ésa sería la única razón que justificaría desde un punto de vista constitucional que en el Perú la colegiación se exija como requisito para ejercer la profesión,[6] ya que esta condiciona el derecho al libre ejercicio de la profesión[7] y el de acceso al mercado.[8]
Desde nuestro punto de vista, tanto la colegiación como la inafectación al IR de la cual gozan los colegios de abogados, dejarían de tener sentido si se constata que, en la práctica: (i) la colegiación es una barrera burocrática ilegal; y, (ii) los colegios de abogados no cumplen su función principal: controlar el ejercicio ético de la abogacía.[9] Por lo anterior, pensamos que en última instancia lo que está en juego en la controversia que tienen el CAL y el Indecopi es el rol de los colegios de abogados en la sociedad actual .
En un ensayo previo hemos analizado la naturaleza de los cobros de los colegios de abogados.[10] En este, en cambio, vamos a analizar si el CAL actúa como administración pública cuando habilita a los abogados para ejercer la abogacía patrocinando casos ante el Poder Judicial, aspecto que ha sido cuestionado por el CAL en su defensa.[11] No está de más advertir que la controversia entre el CAL y el Indecopi tiene otras aristas que ameritarían un análisis detallado por los miembros de la profesión.[12]
1. Argumentos que sustentan que los colegios de abogados en el Perú son administración pública
Bajo la idea de que la abogacía es una función social,[13] es razonable que sus “reglas de juego” no sean establecidas solo por los abogados, sino que se contemple una regulación con origen en los poderes del Estado (como reglamentos disciplinarios emitidos por entidades públicas), promovida por el Estado o reconocida por éste (como códigos de ética emitidos por gremios profesionales en un marco de autorregulación).[14]
La mencionada regulación emana, en algunos casos, de los colegios de abogados, en otros de algún poder del Estado. A s vez, los Estados pueden encargar las funciones antes mencionadas a una entidad pública dependiente del Poder Ejecutivo o Judicial, como ocurre en algunos lugares o depositarlas en los colegios de abogados.[15]
Las características de los colegios de abogados generan desde hace tiempo discusiones en la doctrina con relación a cuál es su naturaleza jurídica y si estos actúan como un organismo de autorregulación o como administración pública.[16] En el Perú este asunto ha sido relevante para la resolución de algunas controversias anteriores a la que motiva la reflexión que hacemos en este ensayo y, probablemente, siga siendo un asunto controvertido.[17]
En el caso específico de la Resolución, observamos que el Indecopi concluyó que el CAL es administración pública porque: (i) es un “organismo al que la Constitución Política del Perú le confiere autonomía”, supuesto expresamente contemplado como tal por la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG);[18] y, (ii) ejercería función administrativa de policía, lo cual se evidenciar en que habilitaría a los abogados para el patrocinio judicial de causas con miras a que dicho servicio esté orientado a un mayor bienestar de la población.
Compartimos la opinión del Indecopi al respecto y de ello dimos cuenta ya en un ensayo anterior en el que sugerimos a las autoridades del CAL reevaluar su posición con relación al particular.[19] En dicha ocasión, llegamos a la misma conclusión, a partir de una interpretación de distintas normas del ordenamiento jurídico y apoyados en doctrina nacional y extranjera que vemos que fue considerada también por el Indecopi. Cabría agregar, esta vez, una perspectiva histórica que observamos no ha sido mencionada aún.
Si algo queda claro en el Perú en cuanto al régimen jurídico de los colegios de abogados es que es distinto al de las asociaciones civiles.[20] No podría ser de otra manera, ya que en 1910 mediante la Ley 1367, se les otorgó a los colegios de abogados carácter “oficial”, se les asignó rentas[21] y se les delegó facultades disciplinarias sobre sus miembros. Además, luego, las Constituciones de 1979 y 1993 los reconocieron como instituciones autónomas con personería de derecho público.[22]
Desde nuestro punto de vista, la Ley de 1910 mencionada marca un verdadero antes y después en el régimen jurídico de los colegios de abogados, puesto que, permitió que estos pasen a ejercer potestades derivadas del ius imperium del Estado.[23]
Entonces, pensamos que de lo anterior puede concluirse que el Estado instrumentalizó a los colegios de abogados para canalizar, a través de estos, su potestad sancionadora. Nótese que otra alternativa que tenía era dotar simplemente de eficacia jurídica a las sanciones de los colegios de abogados sin otorgarles carácter oficial. De haber sido esa la intención, no hubiera sido necesario otorgarles un estatuto jurídico de entidades de derecho público.[24]
Si bien la perspectiva histórica antes mencionada no ha sido advertida por el Indecopi, pensamos que la fundamentación técnica que hizo es suficiente para justificar su decisión respecto a que el CAL es administración pública. Ahora bien, un aspecto que pensamos que el Indecopi podría haber fundamentado con mayor claridad –sin que eso signifique que su motivación en general sea insuficiente- es por qué el CAL no es un organismo de autorregulación. De esto nos ocupamos a continuación.
2. Argumentos que sustentan que los colegios de abogados en el Perú no son organismos de autorregulación
Darnaculleta y Gardella siguiendo el esquema planteado por Esteve Pardo,[25] señala que las principales características de la autorregulación son: (i) carácter privado de los sujetos y las estructuras de autorregulación (origen social de la autorregulación); (ii) carácter normativo, declarativo o resolutivo de los instrumentos de autorregulación; y, (iii) consecución de un fin cuya responsabilidad se atribuye, en primera instancia, a la propia sociedad y no, de manera directa al Estado o a la administración pública.
Tal es el caso, por ejemplo, de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión (la “SNRT”) a la cual las emisoras de radio y televisión se asocian en forma voluntaria; funciona sobre la base de un pacto de autorregulación obligatorio para quienes decidan autosometerse; y sus fines (como promover el crecimiento y consolidación de los servicios de radiodifusión comercial y la producción televisiva y radial en el Perú o actuar en permanente defensa y protección de la libertad de expresión) no son, en principio, atribuibles al Estado o a la administración pública. En ese entendido, la SNRT funcionaría en un régimen de autorregulación en sentido estricto.[26]
En cambio, cuando las siguientes características concurren en una organización, ésta se aleja del concepto de autorregulación en tanto permitirían su reconducción a la noción de Estado: (i) el carácter público de los fines perseguidos; (ii) la atribución de potestades públicas (ius imperium); (iii) el ejercicio de funciones públicas de autoridad; (iv) la forma jurídico-pública de personificación; (v) financiación con fondos públicos; y, (vi) sumisión al derecho administrativo y a la jurisdicción contencioso administrativa.
Siguiendo el marco conceptual propuesto por Darnaculleta y Gardella[27], en el Perú existirían sólidas razones para concluir que el control del ejercicio de la abogacía se efectúa en un marco de derecho administrativo[28] lo cual se evidencia también en lo siguiente:
- Los colegios de abogados cuentan con poderes públicos para sancionar a los abogados que derivan de la propia Constitución.
- Las sanciones que imponen los colegios de abogados están sujetas a control judicial en sede contencioso administrativa, lo cual ha sido reconocido por el TC.[29]
- Los colegios de abogados califican para fines tributarios como instituciones públicas que conforman el Sector Público Nacional y, por tanto, inafectas al Impuesto a la Renta[30] al tener como función principal el control del ejercicio profesional.
- El TC ha reconocido que, en tanto organismos dotados de autonomía según la Constitución, están sujetos a la Ley de Acceso a la Información Pública.[31]
- Los colegios de abogados califican como organismos de supervisión y control en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.[32]
- Según ha reconocido el TC, los colegios de abogados serían administración pública al tratarse de organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía, supuesto contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General.[33]
- Fuera de las funciones asignadas a los colegios profesionales en general,[34]la Constitución encarga a los de abogados la de nombrar a autoridades en entidades trascendentes para el mantenimiento del Estado constitucional de derecho como son el Consejo Nacional de la Magistratura y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.[35]
- La ley exige la afiliación de los abogados a un colegio dispuesta por la Ley Orgánica del Poder Judicial para patrocinar y tipifica como delito (ejercicio ilegal de la profesión) el ejercerla sin cumplir los requisitos legales.
Por todo lo anterior, y aunque admitimos que este asunto puede generar más de una interpretación,[36] pensamos que el control del ejercicio de la abogacía no se desarrollaría en un régimen de autorregulación en el sentido estricto del término.[37]
3. Argumentos que sustentan que la habilitación de abogados para patrocinar ante el Poder Judicial es función pública
El CAL sostuvo que el TC ha reconocido que “ejerce función administrativa únicamente en el ámbito de su potestad disciplinaria y sancionadora”. Desde nuestro punto de vista, los argumentos que usó el CAL para sostener ello no abordaron el aspecto de fondo el cual explicamos en las siguientes líneas.[38]
En el Perú, para ejercer la abogacía, al menos para hacerlo patrocinando asuntos ante el Poder Judicial, se requiere estar colegiado.[39] Dicho requisito, por tanto, condiciona el “libre ejercicio de la profesión” (derecho a ejercer libremente la profesión para la cual uno se ha formado)[40] y la libertad de empresa, particularmente, la libertad de acceso al mercado.[41]
La única razón que justifica que se condicionen tales derechos a la colegiación obedece al objetivo de garantizar un control ético en la abogacía. Existen una razón de interés público para ello: la sociedad confía en los abogados el uso de conocimientos técnicos sobre el ordenamiento jurídico en un contexto en el que el resto de ciudadanos, como regla general, lo desconoce (se trata de un mercado donde existe asimetría informativa).[42]
Además, la actuación que los abogados realizan en favor de sus clientes en el día a día, en el agregado, permite la vigencia de valores trascendentes en el Estado Constitucional de Derecho.[43] Ello, sumado al hecho de que el desempeño de diversos cargos y el ejercicio de actividades trascendentes están reservados a su favor,[44] convierte a los abogados en verdaderos garantes del ordenamiento jurídico y, por tanto, la sociedad requiere que ejerzan la abogacía en forma responsable.
Cabría agregar que cuando el CAL habilita a una persona a ejercer la abogacía patrocinando causas ante el Poder Judicial no está decidiendo en virtud de disposiciones contractuales o en un mero ámbito de autorregulación, sino que lo está haciendo en ejercicio de una potestad pública atribuida por el Estado, el cual le ha confiado dicha labor en tanto persona jurídica de derecho público premunida de autonomía constitucional.
Entonces, desde nuestro punto de vista, es claro que la habilitación que otorga el CAL no hace sino remover un obstáculo (el requisito de la colegiación), contemplado por razones de interés público (garantizar el ejercicio ético de la abogacía), para ejercer un derecho preexistente (el libre ejercicio de la profesión) para llevar a cabo una actividad profesional y económica.
Como se observa, la habilitación que realizan los colegios de abogados cumple con las características con las que la doctrina identifica a los títulos habilitantes del tipo autorización.[45] Aunque el Indecopi no utiliza los términos mencionados, también lo habría entendido así, ya que compara la habilitación que hace el CAL con la licencia de funcionamiento que otorga una municipalidad.[46]
Cabría agregar que la normativa sugiere que en el Perú los colegios de abogados no tendrían facultades para establecer sus propios requisitos para la incorporación de agremiados (se trataría de una autorización reglada y no discrecional) y no tendrían un espacio para decidir en forma discrecional a quién aceptar como miembro (affectio societatis).[47] Por ello, la libertad de asociación del abogado se vulneraría, por ejemplo, si se le negara la incorporación a un colegio de abogados, pese a cumplir con los requisitos exigidos por las leyes vigentes.
Ahora bien, en la Resolución se indica que el CAL señaló lo siguiente: “Si se considera que la incorporación de los agremiados es función pública, debería formar parte del sistema presupuestario público, a efectos de estar vinculados a las normas de simplificación administrativa en la determinación del costo de las tasas por los servicios públicos que brindan”.
Desde nuestro punto de vista, la provisión o no de recursos a una entidad no determina la naturaleza de sus actividades, particularmente, si estas son o no función pública. Así, por ejemplo, el hecho de que el Estado no asigne un presupuesto a los privados a quienes delega el ejercicio de funciones públicas (por ejemplo, a los notarios), no desvirtúa que estos ejerzan funciones públicas.
Además, nótese que, si bien el Estado peruano no le asigna de manera directa del presupuesto público recursos al CAL, es también cierto que el Estado ha dotado a los gremios profesionales de un status económico privilegiado al considerarlos entidades inafectas al IR por formar parte del Sector Público Nacional y no como si se tratara de una asociación civil.
Entonces, el hecho de que el CAL no reciba partida alguna del Estado, y se sostenga sobre la base de su autonomía económica, no desvirtúa que la habilitación para el ejercicio de la abogacía sea una función pública. Es más, como ya hemos dejado entrever en un ensayo previo,[48] ni siquiera sería un obstáculo para sostener que los cobros por incorporación de nuevos agremiados tengan la naturaleza de tributo del tipo tasa y, por tanto, que su importe deba ascender al costo del trámite respectivo.[49]
Además, según se indica en la Resolución, el CAL habría sostenido lo siguiente: “el Tribunal Constitucional ha señalado que el CAL ejerce función administrativa únicamente en el ámbito de su potestad disciplinaria y sancionadora”.[50] Al respecto, el Indecopi identificó adecuadamente que la razón por la cual el TC sostuvo que el CAL es administración pública es que se trata de una entidad pública premunida de autonomía constitucional.[51]
Obsérvese que, más allá de si el TC ha reconocido o no si el CAL actúa como administración pública al incorporar nuevos miembros y habilitarlos para ejercer la profesión, lo cierto es que ello es el presupuesto necesario para que este pueda luego ejercer su potestad disciplinaria.[52] Entonces, si la incorporación de nuevos agremiados es paso indispensable para que un abogado este sujeto a la potestad sancionadora de los colegios de abogados (lo cual puede conllevar la suspensión y hasta la expulsión del abogado), ¿bajo qué argumento podría alegarse que no constituye función administrativa? No identificamos alguno.
A manera de conclusión
De acuerdo con lo expuesto, pensamos que existen sólidas razones, que hemos desarrollado en este ensayo, para concluir que los colegios de abogados actúan como administración pública cuando habilitan nuevos miembros para ejercer la abogacía.
El CAL, en lugar de adecuar sus requerimientos de ingreso para nuevos miembros según lo exigido por el Indecopi, está discutiendo la naturaleza de sus funciones (evidentemente públicas, según hemos expuesto) y ha suspendido las incorporaciones “hasta nuevo aviso”. Pensamos que ello solo le resta prestigio a tan emblemática institución cuya participación fue importante en momentos clave de la historia de nuestro país.
En la controversia entre el CAL y el Indecopi plasmada en la Resolución subyace una cuestión de fondo que amerita un análisis cuidadoso y que trasciende la cuantía de los costos que los abogados deben incurrir para incorporarse a la orden. Esa cuestión de fondo tiene que ver con la forma en la que se controla el ejercicio de la abogacía en el Perú, aspecto en el que, como hemos expuesto anteriormente, involucra un espacio bastante descuidado y con muchas oportunidades de mejora.[53]
Lo antes mencionado nos lleva a preguntarnos si las investigaciones por casos de corrupción están poniendo en evidencia un ejercicio profesional de la abogacía al margen de la misión de la abogacía. ¿Cuál es el impacto que puede generar en nuestra sociedad un ejercicio de la abogacía desligado de su finalidad última?
Desde nuestro punto de vista, ha llegado el momento en el que la sociedad peruana en general (abogados, autoridades, academia y ciudadanos en conjunto) analicemos si el régimen disciplinario de la abogacía está a la altura de las demandas que nuestra sociedad impone y, de ser el caso, llevar a cabo una verdadera reforma.
* El autor agradece los valiosísimos comentarios de la profesora Beatriz Boza, coordinadora del curso de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Además, deja constancia de que las opiniones expresadas en este ensayo, así como cualquier error u omisión, son de su exclusiva responsabilidad y que, de ninguna manera, comprometen la opinión de las organizaciones que conforma. Cualquier crítica, sugerencia o comentario con relación al contenido del presente ensayo puede ser dirigido al correo electrónico [email protected].
[1] Esta fue una conclusión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual en la Resolución 0116-2018/SEL-INDECOPI recaída en el Expediente 0321-2016/CEB. Disponible aquí. Revisado al: 11.06.2018.
[2] Legis.pe. Comunicado: Suspenden procesos de incorporación al CAL hasta nuevo aviso. 19 de mayo de 2018. Disponible aquí. Revisado al: 11.06.2018.
[3] El artículo 20 de la Constitución Política del Perú señala que los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.
[4] En un artículo anterior hemos brindado una aproximación a uno de los aspectos determinantes objeto de controversia entre el CAL e Indecopi. En dicha oportunidad sostuvimos que existen sólidas razones para sostener que este actúa como administración pública y sugerimos a las autoridades reevaluar su posición al respecto de cara a dicho procedimiento. Ver: Luján, Alexis. El Colegio de Abogados de Lima como Administración Pública: A propósito de la Comisión Odebrecht y la resolución de la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI. Portal jurídico Enfoque-Derecho. 14 julio, 2017. Disponible aquí.
[5] El Tribunal Fiscal concluyó que son instituciones públicas que conforman el Sector Público Nacional y, en razón a ello, los tratan como entidades inafectas al Impuesto a la Renta (y no exoneradas de este, como tendrían, en caso fueran únicamente asociaciones con fines gremiales). Cfr. Resolución No. 07394-1-2004 de Observancia Obligatoria y Oficio No. 250-2006-SUNAT/200000.
[6] Al respecto, Christian Chocano sostiene que aunque la constitucionalidad de la colegiación obligatoria es discutible al afectar, principalmente, la libertad de asociación y de ejercicio profesional, sería una medida adecuada (por permitir un régimen disciplinario uniforme a todos los abogados) para la finalidad constitucionalmente legítima que persigue (controlar el ejercicio de la profesión, aspecto necesario para garantizar la adecuada defensa de los derechos de las personas y el funcionamiento del sistema de justicia), necesaria (al estar los colegios de profesionales en mejores condiciones para definir las reglas de conducta, y juzgar su incumplimiento, además de ser conveniente por el interés de éstos por conservar una imagen positiva de la profesión) y proporcional, es decir, que no restringiría más allá de lo estrictamente necesario la libertad de asociación, la libertad profesional (que tiene sustento constitucional en el derecho al libre desarrollo, la libertad de empresa o la libertad de trabajo) y la libertad empresarial. Cfr. CHOCANO, Christian. La colegiación obligatoria: ¿mayor control o descontrol del ejercicio profesional? Tesis de licenciatura en Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho. 2007. P. 119-143.
[7] Derecho a ejercer libremente la profesión para la cual uno se ha formado. Cfr.: Fundamentos 4 y 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC.
[8] En el fundamento 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 04466-2007-PA/TC de 18 de marzo de 2009 el TC señala: “[…] se ha establecido que el contenido del derecho a la libertad de empresa está integrado a su vez por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho; éstas son:
– La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado […].
– La libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.
– La libertad de competencia.
– La libertad para cesar las actividades, que se expresa en la libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno”.
[9] En el Fundamentos 8 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC el TC señala con relación a los colegios profesionales que son “entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros”. (Énfasis agregado)
[10] Luján, Alexis. ¿Cuál es la naturaleza de los cobros por incorporación a los colegios de abogados? A propósito de la «suspensión» de incorporaciones al CAL. Portal jurídico Legis.pe. 21 de mayo de 2018. Disponible aquí.
[11] Nótese que, si se parte de la premisa de que el CAL es, en efecto, administración pública la resolución del asunto controvertido resulta evidente, puesto que según ha observado el Indecopi: (i) los cobros por incorporación no habrían constado en el Estatuto del CAL como deberían según dispone el artículo 11 de la Ley 1367; y, (ii) la ley no exigiría la copia del certificado de práctica forense como un requisito para la incorporación a la orden.
A mayor abundamiento, con relación a lo primero, obsérvese que el Indecopi concluyó que este requisito constituye una barrera burocrática ilegal, además, porque el CAL no pudo sustentar que el importe cobrado se haya determinado considerando los costos incurridos en el procedimiento de incorporación. El CAL cuestionó este aspecto sosteniendo que los cobros del CAL no pueden ser tratados como tasas, ya que estas son tributos pagados por la prestación de un servicio administrativo que se fijan por Decreto Supremo. Este asunto amerita un análisis más detallado que escapa el alcance de este ensayo.
Con relación a lo segundo, como bien se explica en la Resolución, el artículo 4 de la Ley 1367 señala que, para la inscripción en el Colegio de Abogados del distrito judicial correspondiente, el profesional en Derecho solo deberá presentar el oficio de la respectiva Corte en que se señale el aviso de la inscripción y pagar los derechos respectivos. Dicha norma no establece, como requisito para la incorporación al CAL, la presentación de la copia del certificado del curso de práctica forense.
Es de observar que la defensa del CAL incluyó diversos argumentos que fueron desestimados por Indecopi. Así, por ejemplo, sostuvo que:
(i) el hecho de que el CAL esté habilitado para crear y conducir una academia para la enseñanza de la práctica forense, no lo faculta a exigir la acreditación de haber llevado el curso de práctica forense como requisito para obtener la colegiatura.
(ii) el hecho de que la obligatoriedad de la colegiatura no esté dada en el caso de la abogacía para el ejercicio de la profesión de abogado de manera general, no impide considerar que, los requisitos cuestionados puedan afectar el ejercicio de la abogacía a través del patrocinio de causas judiciales.
(iii) el hecho de que los abogados puedan incorporarse a otros colegios de abogados no desvirtúa que los cobros para la incorporación al CAL no guarden correlación con los costos de tramitación del procedimiento respectivo, siendo en todo caso que los montos que cobren los distintos colegios de abogados no necesariamente serán los mismos porque sus costos no son iguales.
[12] Así, por ejemplo, obsérvense los siguientes:
- El CAL sostuvo que la colegiación no es obligatoria para ejercer la profesión de abogado, pero reconoció que sí lo es para defender procesos judiciales, ¿significa ello que la consultoría legal y otras actividades distintas al patrocinio judicial que se realizan en todo el país están exentas de control disciplinario de los colegios de abogados? ¿Es eso consistente con la protección del ejercicio ético de la abogacía?
- Siendo que, en tanto administración pública, el CAL impone sanciones en ejercicio del ius imperium del Estado, ¿no debería estar el Código de Ética del Abogado publicado en el Diario Oficial El Peruano?
- El CAL defendió el curso que brinda indicando que busca “asegurar un estándar mínimo” a todos los abogados; sin embargo, hasta donde hemos podido averiguar en el curso no necesariamente se enseñan las instituciones del Código de Ética del Abogado (como secreto profesional o conflicto de intereses), ¿en este aspecto basta la escasa formación que se brinda actualmente en diversas universidades del país? Obsérvese que la tesis de Alonso Acosta y Adriana Tapia confirma con fuentes objetivas que en el Perú algunas importantes facultades de Derecho no contemplan un curso obligatorio de ética y responsabilidad del abogado, que otras ofrecen un curso electivo (léase voluntario), y que, entre las que lo hacen, algunas no enseñan las instituciones del Código de Ética como son el secreto profesional, la lealtad con el cliente, el patrocinio debido, el cuidado de los bienes del cliente o la responsabilidad profesional. Cfr. Acosta, Otto y Tapia, Adriana. La enseñanza del Código de Ética en las facultades del derecho del Perú. Tesis de licenciatura en Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho. 2016.
[13] Con relación a la función social de la abogacía y la misión del abogado, puede verse un artículo anterior nuestro. Luján, Alexis. La misión del abogado en el Estado constitucional de derecho. Legis.pe. 23 de febrero de 2018. Disponible aquí.
[14] El debate con relación a si es mejor adoptar un régimen de autorregulación pura, autorregulación reglada o regulación estatal en el mercado de servicios profesionales es prolijo y de antigua data. No es propósito de este ensayo sentar una posición con relación a dicho aspecto lo cual requeriría una investigación específica, sin embargo, partiremos de la premisa que la intervención del Estado a través de cierta regulación resulta inevitable.
[15] Tendemos a pensar que esto ocurrió no solo para que sean los propios abogados quienes establezcan los parámetros disciplinarios apropiados para la abogacía sino también por una razón práctica: estos tenían agrupados ya a los abogados lo cual disminuía claramente los costos de su control al Estado.
[16] Si algo queda claro a partir de lo expuesto sobre el particular por el Tribunal Constitucional es que su régimen legal es distinto al de las asociaciones civiles. Cfr. Fundamento 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC.
[17] Por ejemplo, se detalla la Resolución un caso resuelto por el Poder Judicial, en el marco de la impugnación presentada por el Colegio de Arquitectos del Perú contra la Resolución 1800-2010/SC1 del 8 de junio de 2010 en la que se concluyó que los montos de los derechos exigidos por la tramitación de los Certificados de Habilitación Profesional Tipo I, II, III y IV constituían la imposición de barreras burocráticas ilegales, al contravenir lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. El Poder Judicial en dicha oportunidad concluyó que el Colegio de Arquitectos del Perú ejerce funciones públicas.
[18] Obsérvese que el Indecopi no fundamenta su conclusión en el solo hecho de que el CAL es un organismo al cual la Constitución le reconoce autonomía. Menciona, apoyándose en cierta doctrina, que los colegios de abogados serían un ejemplo de “personas jurídicas no estatales de derecho público interno” (corporaciones de derecho público) que sin pertenecer al Estado cumplirían funciones propias de este.
Teniendo en cuenta lo anterior, señala que “para determinar si una persona actúa o no como una entidad de la Administración Pública, se debe partir por determinar si la actividad en discusión es desarrollada en ejercicio del poder coercitivo del Estado, es decir, con carácter de obligatoriedad. Si sus decisiones son vinculantes para los particulares que actúan en una industria u oficio determinado, no por disposiciones contractuales sino por el poder de imperio propio del Estado que ejerce dicha entidad, entonces estaremos frente al ejercicio de funciones públicas”.
Bajo esos considerandos, para resolver el caso analiza el Indecopi analizó las funciones del CAL.
[19] En un artículo anterior hemos brindado una aproximación a uno de los aspectos determinantes objeto de controversia. Ver: Luján, Alexis. El Colegio de Abogados de Lima como Administración Pública: A propósito de la Comisión Odebrecht y la resolución de la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI. Portal jurídico Enfoque-Derecho. 14 julio, 2017. Disponible aquí.
[20] El TC ha señalado esto en el fundamento 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC, indicando lo siguiente: “Desde que nuestra Constitución otorga una cobertura constitucional a estas entidades, su naturaleza jurídica adquiere una peculiaridad que la diferencia de otras instituciones que pueden tener cierta afinidad, tales como las asociaciones y fundaciones, por ejemplo. En efecto, a partir de la definición establecida en el artículo 20º, su creación está sujeta a la decisión del legislador a través de una ley. Así lo ha establecido también este Colegiado al señalar que “las personas de derecho público nacen por mandato expreso de la ley y no por voluntad de las partes (…) mediante ley formal, crea personas jurídicas de derecho interno”.
[21] Se les asignó el 50% de los recursos provenientes de las multas judiciales impuestas por la Corte Suprema además de la posibilidad de cobrar derechos de examen de sus aspirantes y cobros por incorporación de abogados. Ver: Artículo 11 de la Ley 1367.
[22] Estos elementos permiten concluir que en el Perú el control del ejercicio de la abogacía se ha publificado (es decir, ha pasado de provenir únicamente del derecho privado para fundarse también en el derecho público).
[23] Esta Ley está aún vigente ahora, aunque solo en forma parcial, ya que, por ejemplo, el Estado ya no les asigna rentas. El Decreto Ley No. 26092 de diciembre de 1992 dispuso que los colegios profesionales se autofinancien de tal suerte que no recaiga en terceros ajenos a dichas entidades el peso económico de su financiamiento, ni en el Estado la responsabilidad de recaudar sus recursos. Por ello, se dispuso que los estatutos de los Colegios Profesionales normen el régimen de las aportaciones que corresponda efectuar a sus asociados para el logro de sus objetivos.
Así, los colegios de abogados dejaron de percibir cobros por conceptos como el de la Boleta Única del Litigante y el destinado al Fondo Mutual del Abogado. Nótese que mediante el Proyecto de Ley No. 1214/2000-CR se propuso restituir ambos cobros. No obstante, en su Informe No. 006-2001/INDECOPI-CAM el Indecopi opinó que mientras el primero encarecería el servicio de administración de justicia, el segundo haría lo mismo con los costos de constituir sociedades mercantiles y efectuar aumentos de capital. Por ello, a juicio de dicha entidad, la medida trasladaría los costos del mantenimiento de los colegios profesionales a terceros ajenos a los servicios que brinda.
[24] Un régimen jurídico en el que el Estado reconoce las sanciones de entidades privadas y las hace respetar sería mucho más cercano, por cierto, a un modelo autorregulatorio.
[25] Cfr.: Darnaculleta y Gardella, Ma Merce. Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales. Madrid. 2005. P. 272-273.
[26] Haciendo referencia al régimen legal español, Darnaculleta y Gardella explica que “[…] incumbe a los Colegios Profesionales la determinación que regula la actividad de sus colegiados. En este campo sí que se ha producido, debido a la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público, una juridificación de la ética profesional. Los códigos de conducta profesional son aprobados en forma de reglamentos y las sanciones disciplinarias que se imponen por su incumplimiento son, a pesar de su contenido, sanciones administrativas. En principio, pues, la ética profesional es fruto de la regulación pública y no, como ocurre en otros modelos de derecho comparado, de la autorregulación. […] Esta afirmación es predicable, obviamente, de las profesiones colegiadas”. Darnaculleta y Gardella. Op. Cit. P. 272-273.
[27] Darnaculleta y Gardella. Op. Cit. P. 342-366.
[28] Se trataría de una suerte de autoadministración, es decir, administración pública sin injerencia directa del Poder Ejecutivo.
[29] En ese sentido se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente No. 5691-2008-AA/TC, en un caso en el que se alegó que el CAL no constituye parte de la administración pública, explicando que “en tanto el Art. 20º de la Constitución a los Colegios Profesionales la categoría de instituciones autónomas con personalidad de derecho público, los procedimientos administrativos disciplinarios desarrollados en su seno se rigen supletoriamente por las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444; y, consiguientemente, sus actuaciones corresponden ser impugnadas en la vía contencioso administrativa”. En similar sentido la Sentencia recaída en el Expediente No. 772-2013-PA/TC en la que se señaló que el proceso contencioso administrativo sería una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para cuestionar la decisión del CAL.
[30] A dicha conclusión llegó el Tribunal Fiscal en su Resolución No. 07394-1-2004 de Observancia Obligatoria en la que concluyó que son instituciones públicas que conforman el Sector Público Nacional.
[31] En la Sentencia recaída en el Expediente No. 01352-2011-PHD/TC el TC concluyó que el Colegio de Abogados de Arequipa se encontraba en la obligación de brindar información acerca de si determinado número de abogados votaron en sus elecciones internas; si se encontraban en el padrón electoral; y, si estaban o no colegiados. Para tal efecto, el TC señaló en el fundamento tercero de la Sentencia lo siguiente: “El Tribunal Constitucional ha establecido a través de su jurisprudencia que, como regla general, todo órgano del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público se encuentra obligada a proveer la información requerida, siendo excepcional la negación de acceso a la misma por razones de seguridad nacional, afectación a la intimidad personal o supuestos establecidos por ley. En el caso de autos, al ser el Colegio de Abogados de Arequipa una institución autónoma con personalidad de derecho público (artículo 20º de la Constitución), se encuentra obligada a proveer la información requerida, salvo supuestos excepcionales”. (Énfasis agregado)
[32] Los colegios de abogados y los colegios de contadores (o cualquier otro que sustituya en sus funciones a las instituciones antes señaladas) tienen tal calidad, de acuerdo con lo señalado en el Decreto Legislativo No. 1249.
[33] Cfr. Sentencia del TC recaída en el Expediente No. 5691-2008-PA/TC-Lima. En el caso sobre el cual recae la resolución se alegó que el CAL no constituye parte de la administración pública. Sin embargo, el TC hizo referencia al numeral 6 del artículo I del Título Preliminar de la Ley 27444 que define como entidades de la administración pública a “Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes le confieren autonomía” y luego señaló que el CAL es un Colegio Profesional autónomo por mandato constitucional y consiguientemente, sus actuaciones corresponden ser impugnadas en la vía contencioso administrativa.
[34] La Constitución les otorga facultad de iniciativa legislativa en las materias que les son propias, legitimidad activa para interponer directamente acción de inconstitucionalidad en las materias de su especialidad y la función de elegir a un miembro del Consejo Nacional de la Magistratura.
[35] Los colegios de abogados nombran a un miembro del CNM y el Colegio de Abogados de Lima a uno del pleno del JNE, según el inciso 3 del Artículo 155 y el Inciso 3 del Artículo 179 de la Constitución, respectivamente.
[36] Una opinión contraria ha sido desarrollada en un portal de información jurídica. Cfr: Francia, Laura. ¿El fin justifica los medios?: Mitos y verdades sobre el reciente pronunciamiento del Indecopi sobre los cobros de colegiación del CAL. La Ley – El ángulo legal de la noticia. Publicación: 14.03.2017. Consulta: 14 de junio de 2017. Disponible aquí.
[37] Haciendo referencia al régimen legal español, Darnaculleta y Gardella explica que “[…] incumbe a los Colegios Profesionales la determinación que regula la actividad de sus colegiados. En este campo sí que se ha producido, debido a la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público, una juridificación de la ética profesional. Los códigos de conducta profesional son aprobados en forma de reglamentos y las sanciones disciplinarias que se imponen por su incumplimiento son, a pesar de su contenido, sanciones administrativas. En principio, pues, la ética profesional es fruto de la regulación pública y no, como ocurre en otros modelos de derecho comparado, de la autorregulación. […] Esta afirmación es predicable, obviamente, de las profesiones colegiadas”. Darnaculleta y Gardella. Op. Cit. P. 272-273.
[38] Así, por ejemplo, sostiene que, si la colegiatura sería un acto administrativo, “es imposible que sobre esta se pueda presentar algún tipo de recurso previsto en la Ley 27444 o que el propio CAL pueda declarar la nulidad de oficio de una colegiatura. En cualquier caso, el mecanismo a seguir por el colegio sería la desafiliación, como si se tratara de un club o gremio privado”. Al respecto, Indecopi sostuvo que de la definición de acto administrativo contenido en el artículo 1 del TUO de la Ley 27444, no se advierte que la impugnabilidad o no de un acto administrativo sea un elemento que determine su naturaleza.
También alegó que el Tribunal Constitucional ha señalado que la indicada corporación ejerce función administrativa únicamente en el ámbito disciplinario y sancionador. Sin embargo, según puso en evidencia el Indecopi de la revisión de la resolución se desprende que lo relevante para el caso analizado fue que el CAL actúa como administración pública en tanto es un ente “autónomo”.
[39] El CAL sostuvo que la colegiación no es obligatoria para ejercer la profesión de abogado, pero reconoció que sí lo es para defender procesos judiciales. ¿Significa ello que la consultoría legal y otras actividades distintas al patrocinio judicial que se realizan en todo el país están exentas de control disciplinario de los colegios de abogados? Sería adecuado que el CAL se pronuncie oficialmente al respecto para conocimiento de los nuevos profesionales del derecho.
[40] Cfr.: Fundamentos 4 y 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC.
[41] En el fundamento 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 04466-2007-PA/TC de 18 de marzo de 2009 el TC señala: “[…] se ha establecido que el contenido del derecho a la libertad de empresa está integrado a su vez por cuatro tipos de libertades, las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho; éstas son:
– La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que significa libertad para emprender actividades económicas en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado […].
– La libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros.
– La libertad de competencia.
– La libertad para cesar las actividades, que se expresa en la libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno”.
[42] En el mercado de servicios legales, los proveedores conocen cuándo dichos servicios son de calidad, pero los usuarios no. Ello, puede llevar a situaciones en las que los primeros obtengan ganancias a expensas de los consumidores (sobre todo personas naturales o pequeñas empresas). Por ejemplo, que los proveedores cobren precios altos por servicios de baja calidad, presten servicios de mayor calidad a la necesaria cobrando precios elevados (por ejemplo, por encargarse de aspectos que bien podrían subdelegarse a un personal menos técnico) o incluso que presten servicios que no eran necesarios para los consumidores (por ejemplo, al sugerir iniciar un proceso que no tiene suficientes probabilidades de ganarse). Además, los servicios legales de baja calidad pueden tener efectos negativos irreversibles, por ejemplo, en asuntos penales o migratorios. Cfr.: Legal Service Institute. The regulation of legal services: what is the case for reservation? Strategic discussion paper. Inglaterra. Julio 2011. P. 53-54.
[43] Como la correcta administración de justicia, la confianza en el tráfico jurídico, la participación ciudadana en la vida política o la seguridad jurídica.
[44] En cuanto a cargos, solo a manera de ejemplo, cabría mencionar los siguientes: (i) magistrado o asesor del TC; (ii) magistrado (salvo juez de paz) o auxiliar jurisdiccional (salvo oficial auxiliar de justicia) del Poder Judicial; (iii) fiscal titular o fiscal adjunto; (iv) miembro del Consejo Nacional de la Magistratura; (v) integrante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones; (vi) miembro del Consejo Directivo de la Procuraduría General del Estado, procurador público o procurador público adjunto; (vii) notario; y, (viii) defensor del pueblo.Por otro lado, las actividades reservadas a su favor incluyen aquellas que de ser realizadas por no abogados configuran el delito de ejercicio ilegal de la profesión tipificado en el Artículo 363 del CP, aspecto que amerita la elaboración de otro ensayo. Sin embargo, habría que mencionar, a manera de ejemplo, que únicamente los abogados pueden patrocinar ciertos procesos judiciales (aquellos en los que rige la denominada defensa cautiva), autorizar la realización de algunos negocios jurídicos (puesto que la autorización por parte de un abogado es indispensable para cumplir un requisito para su validez o eficacia); verificar la legalidad de acuerdos de conciliación extrajudicial.
[45] Un resumen con relación a las características de los títulos habilitantes (incluyendo la autorización) puede verse en: Forno Castro, Xenia. El Título Minero como Acto Administrativo Habilitante. Circulo de Derecho Administrativo. PUCP. No. 8. Año. 4. 2009. P. 47-62.
[46] De allí que el símil que usa el Indecopi en su Resolución es ilustrativo: “el CAL resulta ser un “habilitador” para que los abogados puedan ejercer el patrocinio ante el Poder Judicial […], de la misma manera en la que una municipalidad “autoriza” a un agente económico a operar en un determinado local, a través de la licencia de funcionamiento”. Ver el fundamento 136 de la Resolución.
[47] En otro ensayo hemos explicado con un poco más de detalle ambos asuntos. Luján, Alexis. ¿Cuándo cabe restringir el ejercicio de la abogacía en el Perú? Reflexiones a raíz de la investigación del CAL a Martha Huatay. Legis.pe. Octubre 23, 2017. Disponible aquí.
[48] Luján, Alexis. ¿Cuál es la naturaleza de los cobros por incorporación a los colegios de abogados? A propósito de la «suspensión» de incorporaciones al CAL. Portal jurídico Legis.pe. 21 de mayo de 2018. Disponible aquí.
[49] Por tanto, los cobros para incorporación de nuevos agremiados únicamente deberían ascender a lo que cuesta otorgar tal colegiatura de conformidad con lo previsto en los artículos 51.1 y 52.1 del TUO de la Ley 27444.
[50] Resolución 0116-2018/SEL-INDECOPI recaída en el Expediente 0321-2016/CEB. P. 13.
[51] Numeral 4 de la Sentencia recaída en el Expediente 05691-2008-PA/TC.
[52] Tanto así, que, el reglamento del procedimiento disciplinario de los Órganos de control Deontológico de los colegios de abogados del Perú señala que es improcedente la denuncia cuando el abogado no corresponde a la orden (Ver Artículo 15 de dicha norma).
[53] Al respecto, puede verse: Luján, Alexis. ¿Es realmente obligatorio el Código de Ética del Abogado en el Perú? Portal jurídico Enfoque-Derecho.com. 15 de marzo de 2018. Disponible aquí. Revisado al: 11.06.2018. Luján, Alexis. ¿Cuándo cabe restringir el ejercicio de la abogacía en el Perú? Reflexiones a raíz de la investigación del CAL a Martha Huatay. Portal Jurídico Legis.pe. 23 de octubre de 2017. Disponible aquí. Revisado al: 11.06.2018.
