Sumario: 1. Los requisitos para ejercer la abogacía en el Perú; 2. Las restricciones para ejercer la abogacía; 3. Reflexiones a raíz de la investigación del CAL a la ciudadana Martha Huatay.
¿Quiénes pueden ejercer la abogacía en el Perú? ¿Qué se requiere para hacerlo? ¿Pueden los colegios de abogados decidir quiénes ejercen la abogacía? ¿En qué casos la Ley restringe el derecho de ejercerla? Estas son las preguntas que desarrollamos en este ensayo a propósito de una investigación disciplinaria iniciada recientemente por la Comisión de Ética del Colegio de Abogados de Lima (el “CAL”).
Como se recordará, hace unos días salió en libertad, luego de 25 años en prisión, la ciudadana Martha Huatay. Martha Huatay fue abogada de personas vinculadas a Sendero Luminoso y fue sentenciada por el delito de terrorismo al haberse demostrado su participación en la agrupación Socorro Popular, responsable de ejecutar diversos atentados terroristas.[1]
Al respecto, se alzaron distintas voces manifestando su indignación frente a un hecho que a primera vista resulta paradójico: que quien atentó anteriormente contra los principios y valores del Estado Constitucional de Derecho esté facultada a ejercer una profesión cuya finalidad última es resguardarlo.
Ante ello, la Comisión de Ética del CAL inició una investigación disciplinaria a dicha ciudadana. La pregunta que surge al respecto es: ¿Puede ejercer la abogacía una persona que, habiendo sido condenada por delito de terrorismo, cumplió la pena que le fue impuesta? Veamos.
1. Los requisitos para ejercer la abogacía en el Perú
En la época medieval el ejercicio de profesiones como la abogacía estaba reservado a una élite que tenía recursos asegurados y trabajaba bajo la superioridad del “motivo de servicio”.[2] En ese entonces, para distinguirse de otros oficios, pero también para protegerse de la competencia era común que los colegios de abogados establecieran ciertas barreras de ingreso a la profesión.
Actualmente, el ejercicio de la abogacía es libre, no exige tener título de caballero de alguna orden, sino formación universitaria y los profesionales que la ejercen no necesariamente tienen recursos asegurados, sino que encuentran en la profesión una fuente de estos.
Cabría resaltar también que a diferencia de lo que ocurría antes, hoy las mujeres pueden ejercer la abogacía. En el Perú dicha reivindicación se logró gracias a personas como Trinidad Enríquez Ladrón de Guevara, quien con firmeza de carácter, discernimiento superior y convicción de principios defendió el derecho de las mujeres peruanas a obtener el título de abogadas renunciando incluso, para ello, al que le fuera ofrecido por el Presidente Piérola.[3]
Como ha sido reconocido por el TC, la Constitución Política del Perú reconoce el derecho que tienen los ciudadanos y ciudadanas a elegir la actividad ocupacional o profesional que deseen y su derecho al “libre ejercicio de la profesión”; es decir, a ejercer libremente la profesión para la cual se han formado.[4] Lo antes mencionado no significa que la ley no pueda establecer requisitos para ejercer dicho derecho. Así, de acuerdo con lo señalado en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ),[5] para patrocinar se requiere:
a. La obtención de un título habilitante (el título profesional)[6]
En el Perú se confía a las universidades el otorgamiento del título de “Abogado”. Estas lo otorgan a quienes habiendo obtenido previamente el grado de bachiller en Derecho (para lo cual requieren la aprobación de los estudios a nivel de pregrado que usualmente toman al menos 5 años[7] y la acreditación de un idioma extranjero) consigan la aprobación de una tesis o de un “trabajo de suficiencia profesional”.[8]
Es preciso mencionar que, bajo las normas vigentes, el título de abogado no tiene un plazo de caducidad ni está sujeto algún tipo de revalidación posterior sobre la base de una formación continua, como ocurre en otros países. En consecuencia, un abogado (o abogada) que deja de ejercer la abogacía por más de 25 años, puede tener por cumplido este requisito no requiriendo alguna certificación posterior sobre su formación o actualización de sus conocimientos sobre el Derecho.
b. La inscripción del título profesional en la respectiva CorteSuperior de Justicia[9]
Este requisito es de antigua data, ya que se exigiría al menos desde 1910 con la Ley 1367 que, por cierto, ha llegado vigente hasta nuestro días.
Pensamos que este requisito estaría quedando como una mera formalidad. Debería reevaluarse teniendo en cuenta la facilidad que existe hoy para verificar con el uso del internet la información sobre grados y títulos de una persona. De hecho, atendiendo a esa situación, mediante el Decreto Legislativo 1246 de 2016 se dispuso que las entidades de la Administración Pública proporcionen a las entidades del Poder Ejecutivo de manera gratuita, entre otra, la información sobre grados y títulos de las personas.
c. La incorporación en un colegio profesional[10]
A diferencia de lo que ocurre en otros países (como, por ejemplo, Chile)[11] en el Perú se exige estar colegiado para ejercer aquellas profesiones expresamente señaladas por ley.[12] En el caso de la abogacía, la ley exige la colegiación en forma obligatoria para “patrocinar”.
Es incuestionable que se exige la colegiación para ejercer la abogacía conduciendo procesos judiciales; no obstante, recientemente el CAL está interpretando que esta no se exige para ejercerla en forma distinta.[13] Esta cuestión, teniendo en cuenta lo amplias que son las definiciones de Patrocinio y de Ejercicio Profesional[14] establecidas en el Código de Ética del Abogado vigente (en adelante, “Código de Ética”)[15] entraña todo un debate cuyo análisis amerita la elaboración de otro ensayo.
Según explica la doctrina más autorizada en el tema, la colegiación obligatoria únicamente se justificaría desde un punto de vista constitucional al permitir el control del ejercicio de la abogacía.[16] Sin embargo, la eficacia del control disciplinario realizado por los colegios de abogados es cuestionada incluso por propios miembros de la orden.[17] Esta cuestión sin duda amerita también un análisis cuya extensión desborda el tema analizado en este ensayo.[18]
Cabría mencionar eso sí que, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones, en el Perú no existen limitaciones con relación a la cantidad de abogados que pueden ejercer la profesión. Los colegios de abogados no realizan evaluaciones a sus postulantes otorgando un número limitado de plazas, como ocurre en otros países.[19] Pensamos que dejar esta cuestión al juego de la oferta y la demanda es apropiado en una economía social de mercado.[20]
Adicionalmente, dos cuestiones relevantes vinculadas al tema que abordamos son: (i) si los colegios de abogados pueden establecer sus propios requisitos para la incorporación de sus agremiados y si tendrían un espacio para decidir en forma discrecional a quién aceptar como miembro (affectio societatis). Ambos aspectos están relacionados con el alcance de la autonomía normativa de los colegios de abogados sobre la cual el TC ha señalado que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos “dentro del marco constitucional y legal establecido”.
Con relación a la primera cuestión mencionada, debe observarse que la propia redacción de las normas de rango legal a las cuales están sujetos los colegios de abogados,[21] sugería que sólo cabe que estos exijan dos requisitos: (i) la inscripción del título en la corte superior de justicia; y, (ii) el pago de los derechos respectivos. Por ello, tendemos a pensar que cualquier requisito adicional debería tener fundamento en alguna norma de rango legal.
Así, ante la ausencia de un registro que permita verificar la existencia de una sentencia mediante la cual se hubiera inhabilitado al abogado para el ejercicio de la profesión (que como explicaremos más adelante, constituye un impedimento para tal ejercicio), resultaría válido que los colegios de abogados exijan la presentación de un certificado de antecedentes penales como requisito para la incorporación de sus agremiados.
En cambio, de conformidad con el marco normativo vigente, un requisito consistente en “no tener antecedentes penales” no parecería justificado. Ello, podría entenderse como una restricción al derecho al trabajo y al libre ejercicio de la profesión no sustentada en una norma de rango legal.
Evidentemente, tampoco estaría justificado cualquier requisito que tuviera un matiz discriminatorio, sea cual fuere la razón aparente que pretendiera otorgársele. Los primeros Estatutos del CAL exigían que el abogado sea “español, hijo legítimo o natural, descendiente de cristianos viejos, libres de toda mala raza de moros judíos, penitenciados o comprendidos en nota de infamia, con expresión de la limpieza de sus padres y abuelos […]”.[22] Evidentemente, este requisito sería impensable hoy en día.
Con relación a la segunda cuestión mencionada, debe advertirse que en otros países se reserva el ejercicio de la abogacía a quienes cumplen ciertas características personales que deben ser verificadas por las autoridades en el caso concreto. Así, por ejemplo, en Estados Unidos en la mayoría de los estados las barras de abogados verifican que el candidato cuente con cierto “carácter y aptitud” lo cual implica, en forma general, una evaluación de antecedentes que podrían denotar la posibilidad de que incumpla las normas disciplinarias.[23]
Solo a manera de ejemplo, estos son algunos antecedentes que descalificarían al postulante: tener múltiples infracciones de tránsito, haber sido sancionado en la universidad por conductas deshonestas como plagio, haber incumplido obligaciones financieras, mentir o no revelar adecuadamente alguna conducta o hecho durante la evaluación.[24]
En el Perú no se contempla algún requisito similar. Nótese que, en la medida que este conllevaría una restricción de un derecho garantizado por la Constitución debería estar recogido expresamente y con claridad en la normativa vigente, lo cual no ocurre.
Además, como hemos explicado en una oportunidad anterior, los colegios de abogados actuarían como Administración Pública al cumplir sus funciones vinculadas al control disciplinario. Así, teniendo en cuenta que su actuación debe estar ceñida al principio de legalidad, en la ausencia de una habilitación normativa expresa para evaluar la conducta del postulante, pensamos que la incorporación de nuevos miembros constituiría un procedimiento reglado y no uno discrecional.
Que la normativa vigente no establezca un requisito como el que hemos comentado relativiza la complejidad de evaluar las características personales de los postulantes al punto de convertirla en un proceso casi mecánico. No obstante, tiene como ventaja evitar el riesgo de que la discrecionalidad otorgada a un evaluador termine en arbitrariedad.
d. El mantenimiento de la condición de miembro hábil
La ley exige mantener la condición de miembro activo para patrocinar. Nótese que, a diferencia de los requisitos antes explicados, este es uno cuyo cumplimiento debe verificarse en forma continua en el tiempo. Para el mantenimiento de la condición de miembro hábil los estatutos de los colegios de abogados exigen estar al día en el cumplimiento de las obligaciones frente a estos, particularmente, en el pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias devengadas a su favor.
Una pregunta que surge llegado a este punto es si los colegios de abogados podrían exigir el cumplimiento de obligaciones distintas al pago de cuotas ordinarias para mantener la condición de miembro hábil. Nos referimos, por ejemplo, a obligaciones como el pago de indemnizaciones a favor del Estado por la comisión de delitos graves como el de terrorismo.
Una medida como esta sería una restricción al derecho al libre ejercicio de la profesión. ¿Serían competentes los colegios de abogados para condicionar el ejercicio de la abogacía al pago de deudas frente al Estado? ¿Sería esta una medida legítima? ¿Conllevaría una restricción del derecho al trabajo y al libre ejercicio de la profesión justificada? Preguntas como estas requerirían ser analizadas con sumo cuidado por las autoridades del CAL de evaluar una medida como esta.
2. Las restricciones para ejercer la abogacía
Es importante señalar también que el derecho a ejercer la abogacía se restringe como consecuencia de la aplicación de ciertas sanciones establecidas por el ordenamiento jurídico (impedimentos), así como por ejercer (o incluso haber ejercido) funciones o cargos públicos (incompatibilidades).[25]
a. Impedimentos
De acuerdo con lo señalado en la LOPJ, son impedimentos para ejercer la abogacía:
- La suspensión por medida disciplinaria del Colegio de Abogados en donde se encuentra inscrito el abogado o por resolución judicial firme. De acuerdo con lo señalado en el Código de Ética, los colegios de abogados pueden imponer la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por 2 años y separación hasta por 5 años.
Es preciso mencionar que en virtud de lo señalado por el reciente Decreto Legislativo No. 1265 de 2016[26] las sanciones que imponen los colegios de abogados[27] son aplicables en todo el territorio nacional.
- La inhabilitación por sentencia judicial firme. Como regla general, de ser principal se extiende de seis meses hasta diez años.[28] Tratándose de ciertos delitos como, por ejemplo, el de cohecho activo específico (cuando el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados) y el delito de tráfico de influencias, la inhabilitación para ejercer la abogacía podría extenderse de cinco a veinte años.
Obsérvese que, a diferencia de la suspensión, que puede ser impuesta por los colegios de abogados, la inhabilitación es una sanción penal que solo puede ser impuesta por un juez, ya sea como principal o accesoria.
- La destitución de cargo judicial o público. En este caso el impedimento para ejercer la abogacía dura los cinco años siguientes a la aplicación de la sanción de destitución.
Cabe mencionar que el TC en la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC ha señalado que esta sanción es procedente cuando los hechos que motivaron la sanción de un abogado afectan su condición de persona formada en Derecho y la juridicidad. Además, otro aspecto que cabe resaltar es que el TC señaló que esta sanción es compatible con otras medidas disciplinarias y cualquier sanción penal que corresponda.[29]
- La condena a pena privativa de la libertad por sentencia judicial firme. Este impedimento se extiende mientras el sentenciado esté sufriendo la restricción de sus derechos.
Debe observarse que los impedimentos antes mencionados tienen naturaleza temporal. La única excepción aparentemente, en nuestro ordenamiento, sería la inhabilitación por los delitos de cohecho activo específico y el delito de tráfico de influencias, cuando el agente actúa como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o por encargo de ella que fue establecida.[30] No se contempla dicha sanción en cambio actualmente para otros delitos de especial gravedad como aquellos que atentan contra la tranquilidad pública, el Estado y la Defensa Nacional o los Poderes del Estado y el Orden Constitucional.
Por otro lado, obsérvese que el Código de Ética contempla también la sanción de “expulsión” la cual se aplica en los casos en que se incurra o promuevan violaciones de los derechos y libertades fundamentales, sea cual fuere el cargo que desempeñe el abogado y en los casos de hechos ilícitos o delictivos.[31]
Adviértase que no fluye con claridad de la normativa vigente si el abogado a quien se le aplica esta sanción podría seguir patrocinando casos ante el Poder Judicial incorporándose a otro colegio de abogados.[32] Ante la falta de claridad de la normativa alguien podría interpretar que la expulsión a la que se refieren las normas es a la expulsión del colegio de abogados en el que está inscrito el abogado y no del ejercicio profesional en forma general.
¿Podría haber sido la intención del Poder Ejecutivo (actuando como legislador al recibir facultades para ello) permitir dicha situación al establecer que las sanciones que imponen los colegios de abogados son aplicables en todo el territorio nacional?
Tendemos a pensar que no, ya que la sanción de expulsión es aplicable a situaciones más graves que aquellas para las cuales se aplica la de suspensión o separación, caso en el cual, sí se desprende con claridad de la norma que el abogado no podrá incorporarse a otro colegio para “sacarle la vuelta a la Ley”; sin embargo, sería adecuado que esto sea precisado con claridad por la normativa.
Por otro lado, nótese que actualmente la Ley no establece como prohibición para ejercer la abogacía el haber sido sancionado por delitos especialmente graves (como el de terrorismo) como sí contempla, por ejemplo, la Ley 29944 – Ley de Reforma Magisterial para participar en el concurso público de acceso a una plaza vacante en el magisterio.
Al respecto, el TC se ha pronunciado en la Sentencia recaída en el Expediente No. 0021-2012-PI-TC confirmando la constitucionalidad de dicha norma luego de ponderar entre el derecho a la educación y la formación ética y cívica que comprenda la enseñanza de la Constitución y los derechos humanos frente a la reincorporación del penado a la sociedad.
En dicha resolución el TC señaló que la medida restrictiva de separar del magisterio al docente que cumplió su pena por el delito de terrorismo no expulsa a la persona de la vida en sociedad. En lugar de ello, solo la excluye de un ámbito determinado sin que ello afecte la posibilidad de que la persona se desarrolle libremente en ámbitos distintos al educativo.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿una medida como esta sería también constitucional en el caso de la abogacía? Para responderla habría que tener en cuenta que entre la abogacía y el magisterio existirían ciertas semejanzas.
En nuestra opinión, no es casual que ambas sean las únicas profesiones mencionadas en forma expresa en la Constitución. Ambas profesiones cumplen fines que trascienden el mero ámbito privado y sirven de soporte para preservar las instituciones de la democracia y el Estado Constitucional de Derecho.[33]
Ahora bien, aunque evidenciamos que habría algunos argumentos para sostener que existe igual razón para exigir un requisito como el mencionado para el ejercicio de la abogacía, esta cuestión definitivamente conllevaría un análisis más profundo.
b. Incompatibilidades
La abogacía implica la defensa de intereses particulares y, por ello, su ejercicio es incompatible con el desempeño de ciertos cargos o funciones. La LOPJ, contempla entre otros,[34] los siguientes supuestos:
- El desempeño de cargos vinculados a la función jurisdiccional (como el magistrado o miembro de tribunal administrativo).
- La función legislativa (congresista, representante a asambleas regionales).
- La representación del Estado (i.e. Presidente, ministro de estado, prefectos y subprefectos).
- La defensa de los intereses del Estado (fiscal, procurador o contralor).
- El resguardo de la fe pública notarial y registral (notario y registrador público).
Además, de los supuestos indicados en la LOPJ, debe observarse que la incompatibilidad para asumir el patrocinio de determinados casos puede derivar también de la prohibición de recaer en conflicto de intereses. Así, por ejemplo, las normas penales prohíben asumir el patrocinio de la parte contraria en un mismo proceso judicial o procedimiento administrativo[35] o, siendo juez o fiscal, conocer un proceso que anteriormente se patrocinó como abogado[36].
Por otro lado, entre otros supuestos, el Código de Ética señala que un abogado no debe patrocinar en aquellas causas en las que esté en capacidad de conocer que: a) No podrá patrocinar al cliente adecuadamente; b) El fin o los medios propuestos para el patrocinio son ilegales; c) Exista conflicto de intereses, salvo que cuente con el consentimiento informado expreso de los involucrados.
3. Reflexiones a raíz de la investigación del CAL a la ciudadana Martha Huatay
A partir de lo indicado por el Decano del CAL[37] se desprende que la ciudadana Martha Huatay:
- Cumpliría todos los requisitos señalados por la LOPJ para patrocinar dado que incluso estaría al día con sus cuotas.
- No tendría sanción vigente de suspensión para el ejercicio de la abogacía impuesta por el CAL o algún juez. E incluso, el plazo de prescripción para ejercer la acción disciplinaria por los hechos por los que fue sancionada (que vienen de hace más de 25 años atrás) habría prescrito.[38]
- No se le habría inhabilitado para ejercer la profesión en la sentencia que la condenó a pena privativa de libertad.
Además, considerando lo expuesto en este ensayo, la revisión de las normas vigentes permitiría evidenciar que:
- Los abogados no requieren certificar la actualización de conocimientos sobre el Derecho en forma posterior a la obtención del título de abogado.
- El ejercicio de la abogacía no está condicionado a la cancelación de deudas por indemnizaciones al Estado derivadas de delitos graves.
- Los colegios de abogados no estarían facultades a evaluar la conducta moral o antecedentes personales de sus aspirantes o miembros activos.
- No se establecería con la claridad que se esperaría que la expulsión de un colegio de abogados es equivalente a una inhabilitación definitiva.
- El Código Penal actualmente no contemplaría la inhabilitación definitiva para el ejercicio de la abogacía tratándose de delitos graves como el de terrorismo.
En consecuencia, considerando el marco normativo vigente, la ciudadana de 74 años, al haber pasado 25 años en la cárcel habría cumplido ya la condena que el Estado le impuso y podría reinsertarse a la sociedad.
Como hemos explicado al iniciar este ensayo, es paradójico que quien atentó contra los principios y valores del Estado Constitucional de Derecho esté facultado (o facultada) a ejercer una profesión cuya finalidad “la consolidación del Estado de Derecho; la justicia y el orden social”.
Sin embargo, el Estado Constitucional de Derecho otorga a los ciudadanos derechos y garantías que no se extinguen aun cuando los delitos que cometieron resultan gravísimos y contempla, además, procedimientos que deben seguirse para que estos sean limitados.
De la revisión de la normativa vigente, se observa que habría algunas medidas que el Estado podría implementar para evitar, en el futuro, que personas sancionadas por delitos especialmente graves ejerzan la abogacía.
El descontento de la población debería canalizarse mediante un análisis y debate serio con relación a dicho tipo de medidas las cuales tendrían que formularse, por su puesto, resguardando todos los derechos y garantías que deben existir en un Estado Constitucional de Derecho.
En nuestra opinión, el CAL y las autoridades del Estado peruano no deberían negarle a ningún ciudadano dichos derechos y garantías. No por el costo de tener que pagar una indemnización en una eventual denuncia ante la CIDH, sino porque su legitimidad deriva justamente del respeto de los principios y valores que vulneraron sistemáticamente quienes intentaron tomar el poder en nuestro país desbaratando la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. El Estado no puede comportarse igual que ellos.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la revisión de las normas que regulan la admisión para el ejercicio de la abogacía, que data en algunos casos de 20 y en otros de 100 años atrás, pone en evidencia la necesidad de su reevaluación. Esta es una tarea que debe hacerse si queremos definir una institucionalidad acorde con las demandas que nuestra sociedad (la de hoy) exige a la abogacía.
[1] Cabecilla de Sendero Luminoso Martha Huatay sale de la cárcel tras 25 años de prisión.
Gestion.pe. Publicación del 16 de octubre de 2017. Consulta al 20 de octubre de 2017. Disponible aquí.
[2] Se seguía, entonces, el principio de “ganar por el trabajo, en lugar de trabajar por la ganancia”. Cfr.: Hart, Susan y Hogg, Gillian, citados por Kotler, Philip, et all. El Marketing de servicios profesionales. 2004, p. 18.
[3] Para conocer el detalle de la historia de esta mujer peruana que luchó contra los prejuicios de su tiempo, véase Ramos Núñez, Carlos y Baigorria Castillo, Martín. Trinidad María Enríquez. Una abogada en los Andes. Lima, Legis.pe, 176 pp.
[4] Cfr.: Fundamentos 4 y 5 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC.
[5] Cuyo TUO fue aprobado por Decreto Supremo No. 017-93-JUS, publicado el 29 de mayo de 1993.
[6] El artículo 44 de la Ley 30220 de 2014 señala lo siguiente: “Las universidades otorgan los grados académicos de Bachiller, Maestro, Doctor y los títulos profesionales que correspondan, a nombre de la Nación”.
[7] Curiosamente el mismo tiempo que Justiniano exigió como preparación para ejercer la abogacía en Roma.
[8] Ello, de acuerdo con lo señalado en la Ley 30220 de 2014. Nótese, sin embargo, que no es extraño que las universidades exijan requisitos adicionales como la realización de prácticas pre-profesionales por un tiempo determinado.
[9] El primer párrafo del artículo 4 de la Ley 1367 de 1919 a tenor señala: “Para ejercer la abogacía en un distrito judicial, se requiere, además de las condiciones puntualizadas en las leyes vigentes, estar inscritos en la matrícula de abogados que llevan las respectivas Cortes Superiores; y para inscribirse en el colegio de abogados del distrito judicial, basta presentar el oficio de la respectiva Corte en la que se dé aviso de la inscripción, y pagar los derechos respectivos”. (Énfasis agregado)
Los requisitos exigidos para realizar la mencionada inscripción pueden encontrarse en la página web del Poder Judicial. A la fecha de cierre de este ensayo pueden encontrarse en el siguiente link.
[10] Los requisitos exigidos para que un abogado se incorpore al CAL pueden encontrarse en su página web. A la fecha de cierre de este ensayo pueden encontrarse aquí.
[11] Entre otras medidas, mediante el Decreto con Fuerza de Ley No. 3.621 de 1981: (i) se dejó en las propias universidades la facultad de conferir la habilitación profesional mediante el otorgamiento de títulos; (ii) se eliminó el rol de habilitación y supervisión profesional de los colegios profesionales otorgándoseles el carácter de asociaciones gremiales; y, (iii) se transfirió las facultades sancionadoras que antes radicaban en los Colegios Profesionales a los Tribunales de Justicia.
[12] Según ha señalado el TC en la Sentencia de recaída en el Expediente 0027-2005-PI-TC, la obligación de la colegiación supone una restricción al del libre ejercicio de la profesión que debe ser justificada atendiendo a fines constitucionales como: a) la ordenación del ejercicio de las profesiones, b) que el ejercicio de las profesiones redunde en beneficio de la sociedad en general, dentro del marco de la deontología profesional, c) la mejor formación y perfeccionamiento de los profesionales colegiados, d) la defensa de los intereses profesionales –no particulares– de los colegiados.
Además, el legislador debe observar al momento de optar por la obligatoriedad o no de la colegiación los criterios de riesgo social (la posibilidad de afectar bienes que son de interés para la sociedad en general) y de especialización (el grado de especialización y conocimientos que requiere el ejercicio de una determinada profesión). Atendiendo a los criterios antes mencionados, en el caso analizado el TC declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Periodistas del Perú contra la Ley 26937, expedida por el Congreso de la República, que establece la no obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional del periodismo (artículo 3º).
Aunque bajo un desarrollo distinto al antes expuesto, en su Sentencia recaída en el Expediente No. 00014-2010-PI/TC el TC señaló que no es inconstitucional permitir que profesionales con título distinto al de Educación, sin la consecuente colegiación en el Colegio de Profesores del Perú y, por tanto, no perteneciendo a la carrera pública magisterial, ejerzan la docencia en áreas afines a su especialidad.
[13] Ello, a pesar de que el Código de Ética del Abogado defina “patrocinio” en una forma tan amplia que comprende cualquier actividad en la que un abogado utiliza sus conocimientos sobre el Derecho.
[14] Patrocinio: Encargo profesional del cliente sea contencioso o no contencioso.
Ejercicio profesional: Actividad en la que el abogado utiliza sus conocimientos jurídicos con independencia de si es remunerado o no. Incluye desempeñarse como litigante, asesor legal, gerente legal, gestor de intereses, árbitro, conciliador, congresista, docente, fiscal, funcionario público, magistrado, investigador, comentarista en asuntos jurídicos y todo aquel otro trabajo profesional o académico donde el abogado utilice dichos conocimientos.
[15] En el año 2012, la Junta de Decanos promulgó el Código de Ética del Abogado. Posteriormente, por Asambleas Generales Extraordinarias de Delegados del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, de fechas 5 de junio de 2013 y 06 de julio de 2013, se aprobaron ambas disposiciones, así como la adecuación a la nueva normativa de los procesos disciplinarios en trámite.
[16] Al respecto, Christian Chocano sostiene que aunque la constitucionalidad de la colegiación obligatoria es discutible al afectar, principalmente, la libertad de asociación y de ejercicio profesional, sería una medida adecuada (por permitir un régimen disciplinario uniforme a todos los abogados) para la finalidad constitucionalmente legítima que persigue (controlar el ejercicio de la profesión, aspecto necesario para garantizar la adecuada defensa de los derechos de las personas y el funcionamiento del sistema de justicia), necesaria (al estar los colegios de profesionales en mejores condiciones para definir las reglas de conducta, y juzgar su incumplimiento, además de ser conveniente por el interés de éstos por conservar una imagen positiva de la profesión) y proporcional, es decir, que no restringiría más allá de lo estrictamente necesario la libertad de asociación, la libertad profesional (que tiene sustento constitucional en el derecho al libre desarrollo, la libertad de empresa o la libertad de trabajo) y la libertad empresarial. Cfr. CHOCANO, Christian. «La colegiación obligatoria: ¿mayor control o descontrol del ejercicio profesional? Tesis de licenciatura en Derecho». Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho. 2007, pp. 119-143.
[17] Se ha llegado a sostener incluso que estos serían una suerte de cartel que adopta medidas que únicamente buscarían favorecer los intereses del gremio y que no deberían existir. Bullard, Alfredo. Macondo. El comercio. Sábado 17 de noviembre de 2012. P. A-33.
[18] Bajo nuestra perspectiva, la pregunta no es si los colegios de abogados deberían existir o no sino si deberíamos confiar en ellos (o únicamente en ellos) la difícil tarea de controlar el ejercicio de la abogacía. En todo caso, cuáles son las reformas necesarias para conseguir que dicho control funcione adecuadamente.
[19] Como ocurriría en Japón y China, por ejemplo. Cfr. Hazard, Geoffrey y Dondi, Angelo. Legal ethics. A comparative study. Standford University Press. California. 2004. P. 46.
[20] Los primeros Estatutos del CAL señalaban que la orden estaba compuesta por un número fijo de 60 miembros. Cfr. AROSEMENA, Geraldo. Op. Cit. Loc. Cit. Limitaciones como esta serían cuestionables hoy a la luz de las normas sobre eliminación de barreras burocráticas y libre competencia.
[21] Nos referimos al primer párrafo del artículo 4 de la Ley 1367 que a tenor señala: “Para ejercer la abogacía en un distrito judicial, se requiere, además de las condiciones puntualizadas en las leyes vigentes, estar inscritos en la matrícula de abogados que llevan las respectivas Cortes Superiores; y para inscribirse en el colegio de abogados del distrito judicial, basta presentar el oficio de la respectiva Corte en la que se dé aviso de la inscripción, y pagar los derechos respectivos”. (Énfasis agregado)
[22] Cfr. AROSEMENA, Geraldo. El Colegio de Abogados de Lima y sus decanos. Colegio de Abogados de Lima. Lima. 1977, pp. 23-27.
[23] En el Estado de Virginia el candidato debe ser una “Persona de conducta honesta y buen carácter moral … y poseer la aptitud requerida para cumplir con las obligaciones y responsabilidades de un abogado en ejercicio”. Cfr. Wendel, W. Bradley. Profesional Responsibility. Examples and Explanations. Wolters Kluwer. Fifth Edition, pp. 491-492.
[24] Cfr. Wendel, W. Bradley. Op. Cit., Loc. Cit.
[25] El artículo 286 de la LOPJ señala que no puede patrocinar el abogado que: 1.- Ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por resolución judicial firme; 2.- Ha sido suspendido en el ejercicio por medida disciplinaria del Colegio de Abogados en donde se encuentra inscrito, o no se halle hábil conforme al estatuto del respectivo colegio; 3.- Ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía por sentencia judicial firme; 4.- Ha sufrido destitución de cargo judicial o público, en los cinco años siguientes a la aplicación de la sanción; y, 5.- Se encuentre sufriendo pena privativa de la libertad impuesta por sentencia judicial condenatoria firme.
[26] Publicado el 16 de diciembre de 2016.
[27] De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Ética las sanciones que pueden imponerse a un abogado son de amonestación escrita, amonestación con multa, suspensión hasta por dos años, separación hasta por 5 años y expulsión definitiva del colegio profesional.
[28] Cfr.: Artículos 36 a 38 del Código Penal.
[29] En la Sentencia recaída en el Expediente No. 03833-2008-PA/TC el TC confirmó la constitucionalidad de la aplicación de esta sanción a un magistrado del Poder Judicial destituido del cargo mediante una resolución del CNM en la que se estableció que favoreció a otro juez investigado por delitos contra la administración pública faltando al deber de imparcialidad.
En dicha sentencia, el TC analizó los siguientes aspectos vinculados a dicha norma:
- Su finalidad: evitar una colusión ilegal, favorecimiento indebido u otros delitos de naturaleza análoga, que pongan en peligro los fines constitucionales del sistema de administración de justicia y la confianza ciudadana en la judicatura
- Su justificación como restricción al libre ejercicio de la profesión: cimentada en que este exige una conducta de los abogados acorde con la finalidad buscada por el derecho fundamental de defensa que contribuye a garantizar; es decir, la correcta administración de justicia.
- Los casos en los que puede aplicarse: al no estar el abogado investido de potestad pública la sanción sólo podría reservarse para los casos que afecten los fines de realización del valor de la justicia, como rebelión contra el sistema democrático, corrupción entre otros.
[30] Cfr.: Artículos 38, 398 y 400 del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo 1243 publicado el 22 de octubre de 2016.
[31] De acuerdo con lo señalado en el Artículo 34 del Reglamento.
[32] Nótese que el Decreto Legislativo No. 1265 no señala –al menos no en forma expresa- si la expulsión de un abogado de un colegio de abogados impide ejercer la profesión inscribiéndose en otro colegio de abogados. Ello, independientemente de que la sanción tenga eficacia territorial, puesto que dicha sanción implica la “expulsión” del colegio que sanciona y actualmente se requiere estar inscrito en algún colegio de abogados para cumplir el requisito de la colegiación obligatoria.
[33] La labor de los maestros coadyuva con la familia, la comunidad y el Estado. Además, los maestros tienen entre sus deberes asegurar que las actividades profesionales se fundamenten en la práctica de los derechos humanos, la Constitución y el desarrollo de una cultura de paz y democrática. Cfr. Artículo 4 y 40.n de la Ley 29944.
Por su parte, “[l]a abogacía es una función social al servicio de la Justicia y el Derecho”, según señala la LOPJ. Además, el Código de Ética señala que el fin último de la actuación del abogado es “la consolidación del Estado de Derecho; la justicia y el orden social”. Cfr. Artículo 284 de la LOPJ y el Artículo 3 del Código de Ética del Abogado. Como explican Boza y Chocano, la redacción que tomó como referencia el Código de Ética no contempla una concepción exclusivamente privatista o publicista de la abogacía sino una intermedia. Cfr.: Exposición de motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional del Derecho. Lima, Thémis/Círculo de Derecho Administrativo/IUS ET VERITAS. 2008, pp. 36-43.
[34] De acuerdo con lo señalado en el Artículo 287 de la LOPJ, existe incompatibilidad, por razones de función para patrocinar, por parte de: 1.- Los Magistrados, Fiscales y Procuradores Públicos; 2.- El Presidente de la República y los Vice- Presidentes, los Ministros de Estado, los representantes al Congreso, los representantes a las Asambleas Regionales, los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor y el Sub-Contralor de la Contraloría General de la República, los Directores del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Instituto Peruano de Seguridad Social, los miembros de los Tribunales Administrativos y los Alcaldes; 3.- Los Prefectos y Subprefectos; 4.- Los Viceministros y Directores Generales de la Administración Pública Central; Regional y Municipal; 5.- Los Notarios Públicos; 6.- Los Registradores Públicos; 7.- Los Auxiliares de Justicia y los funcionarios y empleados del Poder Judicial y del Ministerio Público; y, 8.- Los Ex-Magistrados en los procesos en que han conocido.
[35] Artículo 421.- El Abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
[36] Artículo 420.- El Juez o Fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
[37] ¿Por qué Martha Huatay está habilitada para ejercer como abogada? El Comercio. Edición del 17.10.2017. Consulta: 20 de octubre de 2017. Disponible aquí. No podemos impedirle a Martha Huatay que ejerza como abogada. América Noticias. Publicación del 16 de octubre de 2017. Consulta al 20 de octubre de 2017. Disponible aquí.
[38] El artículo 56 de los Estatutos del CAL señalan que el plazo para interponer la acción disciplinaria caduca a los dos años de producida la infracción y prescribe a los cinco años.
23 Oct de 2017 @ 10:07
