Conclusiones: 3.1 En cuanto a las funciones que realiza el funcionario público como máximo representante de la entidad, conforme a lo desarrollado en los numerales del 2.4 al 2.15 del presente informe técnico, estas se encuentran, principalmente, vinculadas a la organización del Estado, y la dirección y/o intervención directa o indirecta (esta última a través de los directivos públicos) en la conducción de la entidad, como máximo representante de la misma. Por tanto, el funcionario público sí ejerce funciones directivas y, dependiendo del tipo de funcionario, podría tener la condición de confianza.
3.2 En concordancia con lo expuesto en los numerales 2.4 al 2.23 del presente informe técnico, y en atención a la consulta a), se colige que, no existe impedimento legal para que un funcionario público, directivo público o servidor de confianza pueda realizar teletrabajo
parcial, pues, si bien no están sujetos a una jornada de servicio, deben desarrollar sus labores durante el tiempo que resulte necesario para ejecutar a cabalidad las tareas, actividades o funciones propias del cargo que ejercen, debiendo velar por el normal funcionamiento de la entidad. No obstante, para que dichos funcionarios, directivos públicos y servidores de confianza puedan realizar teletrabajo en la modalidad parcial, los puestos que ocupan deben haber sido calificados previamente por la entidad como puestos teletrabajables, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de la Ley N° 31572.
3.3 En relación con la consulta b), debe reiterarse que el teletrabajo (como modalidad especial de prestación de labores que busca la eficiencia y modernidad del trabajo), requiere que se presenten las características y/o condiciones descritas en el numeral 2.31 del presente informe técnico; por tanto, se colige que:
— En el caso de la prisión preventiva, una vez que los internos ingresan a un establecimiento penitenciario se encuentran sujetos a medidas disciplinarias y mecanismos de control regulados por dichos establecimientos, de conformidad con la norma de la materia12; por tanto, resulta fácticamente imposible que la entidad pueda determinar medios para supervisar las actividades laborales del servidor recluido, dotar de medios tecnológicos idóneos o garantizar que el servidor recluido cuente con condiciones necesarias para el desempeño de sus actividades, así como mantener una comunicación permanente con el servidor durante la jornada laboral, y en último punto garantizar que el servidor se presente al centro de labores de manera eventual o constante, de acuerdo a cada modalidad del teletrabajo.
— En el caso de la detención domiciliaria, en la modalidad de teletrabajo total o parcial, resulta fácticamente imposible que la entidad pueda determinar medios para supervisar las actividades laborales del servidor detenido, dotar de medios tecnológicos idóneos o garantizar que el servidor detenido cuente con condiciones necesarias para el desempeño de sus actividades, así como mantener una comunicación permanente con el servidor durante la jornada laboral, y en último punto garantizar que el servidor se presente al centro de labores de manera eventual o constante, según corresponda.
3.4 Finalmente, cabe mencionar que, en el caso de la detención domiciliaria, el juez puede –adicionalmente– imponer medidas alternativas, como son: mecanismos de control electrónico o vigilancia policial, itinerario de desplazamiento dentro de la vivienda, que la detención se establezca en el domicilio del inculpado o de otra persona o incluso en un establecimiento penitenciario, la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que ello no afecte el derecho de defensa, entre otras medidas, lo cual podría restringir aún más la realización de las actividades o funciones del teletrabajo en la modalidad total o parcial.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 001228-2023-Servir-GPGSC
Lima, 01 de setiembre de 2023
A: JUAN BALTAZAR DEDIOS VARGAS
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: CECILIA CAROLA GALLEGOS FERNÁNDEZ
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto: a) Sobre la condición de funcionario público, directivo público y servidor de confianza
b) Sobre la aplicación del teletrabajo a funcionarios públicos, directivos públicos o servidores de confianza
c) Sobre el cumplimiento de mandatos judiciales
d) Sobre la situación laboral de los servidores públicos con mandato judicial de prisión preventiva o detención domiciliaria
Referencia: a) Oficio N° 030-2023-P-CR/GOB.REG.TACNA
b) Oficio N° 050-2023-P-CR/GOB.REG.TACNA
I. Objeto de la consulta
Mediante los documentos de la referencia, el Presidente del Consejo Regional del Gobierno Regional de Tacna realiza las siguientes consultas a SERVIR, en torno al teletrabajo regulado en la Ley N° 31572, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2023-TR:
a) ¿Se puede considerar a los titulares del pliego (gobernadores regionales, alcaldes u otros) dentro de los alcances del numeral 35.3 del artículo 35 del Reglamento de la Ley N° 31572, que está referido a quienes no pueden ser objeto de teletrabajo por realizar funciones directivas?
b) ¿Dentro de las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor previstas en el artículo 41 del reglamento, se pueden enmarcar las medidas de prisión preventiva, detención domiciliaria y otras similares dispuestas por el órgano jurisdiccional dentro de un proceso penal que restrinja el derecho a la libertad deambulatoria de un servidor público (funcionario, director, servidor de carrera, cargo de confianza)?
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus
competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (de conformidad con el literal b) del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1023[1]) y constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias consultadas.
Sobre la condición de funcionario público, directivo público y servidor de confianza
2.4 En principio, en lo referido al funcionario público, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante, LMEP) establece en el numeral 1 de su artículo 4 que “funcionario público” es el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o a un sector de la población, desarrolla políticas de Estado y/o dirige organismos o entidades públicas; pudiendo ser: a) de elección popular directa y universal o confianza política originaria; b) de nombramiento y remoción regulados; o, c) de libre nombramiento y remoción. Como puede advertirse, la condición de funcionario público está reservada para aquellas personas que ocupan los puestos de mayor jerarquía en una entidad.
2.5 Por su parte, el literal a) del artículo 3 y el artículo 51 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), señala que el funcionario público es un representante político o cargo públio representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado, dirige o interviene en la conducción de la entidad. Asimismo, es aquel que ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas. Las dos primeras deben ser entendidas como la facultad de diseñar y aprobar políticas y normas o reglas de carácter general en el ámbito y las materias de su competencia, mientras que la tercera debe comprenderse como la conducción de los actos de dirección y de gestión interna. Como puede observarse, respecto a la clasificación de funcionarios públicos, la LSC es concordante con la LMEP[2].
2.6 En esa misma línea, el artículo 52 de la LSC prevé que los funcionarios públicos se clasifican en:
(i) funcionario público de elección popular, directa y universal; (ii) funcionario público de designación y remoción regulada; y, (iii) funcionario público de libre designación y remoción.
2.7 De otro lado, en relación con los Directivos Públicos, el literal b) del artículo 3 y el artículo 58 de la LSC, señalan que son aquellos servidores civiles que desarrollan funciones relativas a la organización, dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial, así como de los recursos a su cargo; vela por el logro de los objetivos asignados y supervisa el logro de metas de los servidores civiles bajo su responsabilidad.
2.8 De igual modo, el artículo 59 de la LSC ha previsto la existencia de los directivos de confianza en el grupo de Directivos Públicos, siendo que a estos puestos se pueden ingresar sin concurso; no obstante, también deben cumplir con el perfil establecido para el puesto.
2.9 En concordancia con ello, el literal b) del artículo 3 de la Ley N° 31419, Ley que establece disposiciones para garantizar la idoneidad en el acceso y ejercicio de la función pública de funcionarios y directivos de libre designación y remoción (en adelante, Ley N° 31419), ha definido a los Directivos Públicos como aquellos servidores civiles que desarrollan funciones relativas a la planeación, dirección, organización y evaluación de una entidad, órgano, forma de organización, en colaboración directa o indirecta a las funciones ejercidas por un funcionario público. Esta definición incluye a los servidores que ejerzan dichas funciones indistintamente del nivel de gobierno, tipo de entidad y naturaleza del órgano.
2.10 Finalmente, en relación a los servidores que ostentan la condición de confianza, se tiene que el artículo 2 de la LSC, establece que los servidores civiles de las entidades públicas se clasifican en los siguientes grupos: a) Funcionario público; b) Directivo público; c) Servidor Civil de Carrera; y, d) Servidor de actividades complementarias. En cualquiera de estos grupos pueden existir servidores de confianza.
2.11 Además, el literal e) del artículo 3 de la LSC, ha definido al servidor de confianza de la siguiente manera: “Es un servidor civil que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos y cuya permanencia en el Servicio Civil está determinada y supeditada a la confianza por parte de la persona que lo designó. Puede formar parte del grupo de directivos públicos, servidor civil de carrera, o servidor de actividades complementarias. Ingresa sin concurso público de méritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa. (…)”
Respecto a la primera consulta:
2.12 Ahora bien, con relación a la consulta a), en principio debemos indicar que, según el artículo 52 de la LSC, son funcionarios públicos de elección popular, directa y universal, por ejemplo, el Presidente de la República, los Vicepresidentes de la República, los Gobernadores Regionales, los Consejeros Regionales, los Alcaldes, los Tenientes Alcaldes, entre otros.
2.13 De otro lado, cabe enfatizar que la condición de confianza puede existir dentro del grupo de directivos públicos como en el grupo de funcionarios públicos. De ese modo, en el caso del grupo de los directivos públicos, corresponderá a cada entidad identificar a partir de sus instrumentos de gestión cuáles puestos realizan funciones directivas (indistintamente de la denominación del puesto) y si estos tienen la condición de confianza.
2.14 Asimismo, en el caso del grupo de los funcionarios públicos, debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la LSC establece un listado expreso de quiénes son considerados funcionarios públicos; es decir, la condición de funcionario público está determinada por mandato legal; siendo que para ellos la condición de confianza dependerá del tipo de funcionario público.
Así por ejemplo, en el caso de los funcionarios públicos de libre designación y remoción queda claro que su incorporación dependerá de la confianza depositada por la persona que lo designe.
2.15 En consecuencia, en cuanto a las funciones que realiza el funcionario público, conforme a lo desarrollado en los numerales precedentes, estas se encuentran, principalmente, vinculadas a la organización del Estado, y la dirección y/o intervención directa o indirecta (esta última a través de los directivos públicos) en la conducción de la entidad, como máximo representante de la misma. Por tanto, el funcionario público sí ejerce funciones directivas y, dependiendo del tipo de funcionario, podría tener la condición de confianza.
Sobre la aplicación del teletrabajo a funcionarios públicos, directivos públicos o servidores de confianza
2.16 Ahora bien, en relación con la Ley N° 31572, Ley del Teletrabajo (en adelante, Ley N° 31572), esta tiene por objeto la regulación de la modalidad especial del teletrabajo en las entidades de la administración pública, en las instituciones y empresas privadas en el marco del trabajo decente y la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral, promoviendo políticas públicas para garantizar su desarrollo. Asimismo, mediante Decreto Supremo N° 002-2023-TR, se aprobó el Reglamento de la Ley N° 31572 (en adelante, Reglamento), publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de febrero de 2023.
2.17 En cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 2 de la Ley N° 31572 dispone que esta se aplica a todos los servidores civiles de las entidades de la administración pública, independientemente del régimen laboral al que se encuentren adscritos.
2.18 Respecto a la identificación de los puestos teletrabajables, debemos precisar que, las oficinas de recursos humanos[3], en coordinación con los jefes de los órganos y unidades orgánicas de las entidades públicas, se encargan de identificar aquellos puestos, actividades y funciones que pueden desempeñarse en la modalidad de teletrabajo (sin que ello genere una afectación en la prestación de los servicios públicos, así como que se pueda realizar una adecuada supervisión de las labores), así como de identificar a los servidores civiles que lo realizarán (para ello toman en consideración que en caso la entidad no cuente con equipo informático o ergonómico disponible, el servidor civil debe contar con estos para realizar el teletrabajo), los mismos que figurarán en el listado de puestos teletrabajables[4].
2.19 Así también, respecto a la determinación de puestos teletrabajables, el artículo 35 del Reglamento dispone lo siguiente:
Artículo 35.- Determinación del puesto teletrabajable
35.1. Son puestos susceptibles de ser desempeñados en la modalidad de teletrabajo, ya sea total o parcial, aquellos en los que los/as servidores/as civiles puedan realizar las tareas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, a través de medios digitales, siempre que se garantice la comunicación permanente durante la jornada laboral, así como la seguridad y la confidencialidad de la información; cuyo desempeño no requiera ser garantizado con la presencia física del/de la servidor/a civil, o puedan ser supervisados de forma remota o mediante la evaluación del cumplimiento de actividades y/o productos y/o resultados.
(…)
35.3. No pueden ser objeto de teletrabajo bajo la modalidad de teletrabajo total, los puestos que realizan funciones directivas, así como el personal de confianza.
(…)
(Énfasis agregado)
2.20 En cuanto a las modalidades de teletrabajo, el artículo 4 del Reglamento las define de la siguiente manera:
Artículo 4.- Modalidades del teletrabajo
4.1 De acuerdo con el artículo 3 de la Ley, el teletrabajo puede ser de manera total o parcial:
a) Teletrabajo total: Es aquel en el que se acuerda la prestación de labores no presenciales, salvo eventuales actividades o coordinaciones presenciales en la oportunidad en que el/la teletrabajador/a lo estime necesario o en que lo requiera el/la empleador/a público y/o privado.
b) Teletrabajo parcial: Es aquel en el que se acuerda la prestación de actividades presenciales y actividades no presenciales. La distribución de la jornada debe ser especificada en el contrato de trabajo o en el acuerdo de cambio de modalidad de prestación de labores. (Énfasis agregado)
2.21 De esta manera, se advierte que las entidades públicas, para aplicar el teletrabajo, deben identificar[5]: i) las posiciones o puestos que son susceptibles de ser desempeñados en la modalidad de teletrabajo (total o parcial), para lo cual evalúan objetivamente los criterios, subcriterios y condiciones asociados a las funciones del puesto; ii) los mecanismos de control y seguimiento de los productos y/o actividades a cargo del teletrabajador, pudiendo incluir los supuestos de reversibilidad del teletrabajo; y, iii) los medios digitales para el desempeño de las funciones mediante teletrabajo.
2.22 En concordancia con lo expuesto en los numerales 2.4 al 2.21 del presente informe técnico, y en atención a la consulta a), se colige que, no podrán ser objeto de teletrabajo total aquellos puestos y/o cargos que realizan funciones directivas (como los funcionarios y directivos públicos), así como tampoco el personal de confianza.
2.23 Entonces, no existe impedimento legal para que un funcionario público, directivo público o servidor de confianza pueda realizar teletrabajo parcial, pues, si bien no están sujetos a una jornada de servicio, deben desarrollarsuslabores durante eltiempo que resulte necesario para ejecutar a cabalidad las tareas, actividades o funciones propias del cargo que ejercen, debiendo velar por el normal funcionamiento de la entidad. No obstante, para que dichos funcionarios, directivos públicos y servidores de confianza puedan realizar teletrabajo en la modalidad parcial, los puestos que ocupan deben haber sido calificados previamente por la entidad como puestos teletrabajables, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de la Ley N° 31572.
[Continúa…]
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[1] Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil.
[2] Véase el Informe Técnico N° 000360-2023-SERVIR-GPGSC
[3] Ley N° 31572, Ley del Trabajo
Artículo 9. Aplicación del teletrabajo
9.1 Las partes pactan en el contrato de trabajo o en documento anexo a este o en otro medio válido, al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, la prestación de labores bajo la modalidad de teletrabajo, sujetándose a las normas de la presente ley. En ningún caso, el cambio de modalidad de la prestación de labores afecta la naturaleza del vínculo laboral, la categoría, la remuneración ni los beneficios obtenidos por convenio colectivo o los adoptados en conciliación o mediación, y demás condiciones laborales establecidas con anterioridad.
9.2 En la administración pública, se prioriza la implementación del teletrabajo en aquellos puestos y actividades teletrabajables identificadas en el artículo 18.
(…)
[4] Numeral 9.2 del artículo 9 y numeral 18.2 del artículo 18 de la Ley N° 31572 concordante con el artículo 32 y numeral 36.2 del Reglamento de la Ley N° 31572, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2023-TR.
[5] Concordante con el artículo 36 del Reglamento que señala lo siguiente: Reglamento de la Ley N° 31572, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2023-TR
Artículo 36.- Plan de Implementación del Teletrabajo
36.1 A propuesta de la Oficina de Recursos Humanos, o la que haga sus veces, el titular de la entidad o el que haga sus veces, aprueba, mediante resolución, el Plan de Implementación del Teletrabajo.
36.2 El Plan de Teletrabajo se formula de acuerdo a las funciones, necesidades organizativas, desarrollo y equipamiento digital de la entidad pública y contiene, al menos, los siguientes aspectos:
a) Criterios de identificación y listado de los puestos que puedan ser desempeñados en modalidad de teletrabajo y que no genere una afectación en los servicios que presta la entidad, debiendo observar lo establecido en el artículo 35 del presente Reglamento.
b) El mecanismo de control y seguimiento de los productos y/o actividades, pudiendo incluir los supuestos de reversibilidad del teletrabajo.
c) Medios digitales para el desempeño de las funciones mediante teletrabajo.
36.3 Las entidades públicas evalúan semestralmente los objetivos alcanzados en el plan, a fin de actualizar incorporando criterios de mejora continua.
