Mediante Resolución Superintendencia 168-2019-Sunafil de fecha 21 de mayo de 2019, se ha aprobado el “Protocolo para la fiscalización de las obligaciones en materia remunerativa previstas en la Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres”.
El protocolo establece que, si al 28 de diciembre de 2017, fecha de entrada en vigencia de la Ley 30709, las empresas contaban con un cuadro de categorías y funciones que no se adecuaba a los requisitos legales, aquellas tenían hasta el 31 de diciembre de 2018 para adecuarlos. Si la empresa no contaba con el mencionado cuadro, el protocolo señala que el plazo para su implementación venció el 25 de junio de 2018.
Al respecto, si bien los plazos indicados estaban incluidos en la Ley 30709 y su Reglamento, el D.S. 002-2018-TR, en tanto las pautas para elaborar los cuadros de categorías y funciones fueron recién aprobados por el Ministerio de Trabajo a fines de setiembre de 2018, no sería razonable sancionar a las empresas por no haber elaborado o adecuado sus cuadros de categorías antes de dicha fecha.
Es más, si la fiscalización se inicia el 1 de julio de 2019, salvo micro y pequeñas empresas pues ello ocurrirá el 1 de diciembre, lo razonable es entender que las empresas pueden adecuarse a las obligaciones dispuestas en la Ley hasta dicha fecha. Sin embargo, del texto del protocolo se desprende que la fiscalización será retroactiva al 2018, lo cual resulta preocupante.
Sobre la programación de las inspecciones, se establece que la autoridad inspectiva verificará que las denuncias laborales en materia de discriminación remunerativa indiquen la relación de hechos, circunstancias de tiempo, lugar y modo para constatarlos, presuntos autores e involucrados, indicando el cargo y puesto del trabajador referente respecto de quien se realiza la comparación por la supuesta discriminación, los beneficios considerados distintos, etc. Asimismo, la denuncia deberá aportar evidencia, en caso se cuente con ella.
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En cuanto a la obligación de contar con un cuadro de categorías y funciones y con una política salarial, instrumentos de gestión que serán materia de fiscalización, el protocolo dispone que el inspector laboral verificará la existencia del cuadro así como su contenido mínimo, específicamente, los puestos de trabajo incluidos en la categoría, la descripción general de las características de los puestos de trabajo que justifican su agrupación en una categoría, y la ordenación y/o jerarquización de las categorías en base a su valoración y a la necesidad de la actividad económica. Entendemos que para la descripción de las características de los puestos de trabajo se recurrirá al manual de funciones o documento que haga sus veces, principal insumo del referido cuadro.
El protocolo señala con acierto que la utilización de la guía aprobada por R.M. 243-2018-TR es referencial, pudiendo el empleador puede utilizar otra metodología que considere pertinente. Entendemos que la guía aprobada por R.M. 145-2019-TR también lo sería. En esa medida, la conformación del equipo de igualdad salarial que se plantea en las guías del Ministerio de Trabajo es opcional.
Respecto a la política salarial, el inspector verificará que la misma, y su información, se haya puesto en conocimiento del personal, sea mediante reuniones individuales, colectivas, comunicaciones escritas o digitales, con detalles de la misma.
La comunicación de la política podría ocurrir por ejemplo, en una reunión informativa, en la cual se deje constancia de la asistencia y del tema tratado.
El protocolo dispone que la comunicación de la política debe ocurrir, al ingreso del trabajador a laborar, cuando se produzca un cambio en su categoría ocupacional, cuando se modifique un cambio del esquema de remuneración que se aplique según la política. Notemos que no se exige comunicar el cuadro, solo la política.
Se indica expresamente que no es requisito indispensable que la política remunerativa comunicada contenga los montos que forman parte de la estructura salarial. A diferencia de lo indicado en la R.M. 243-2018-TR, cuyas pautas pueden no emplearse para elaborar la política, se ratifica que no es requisito indispensable que la política remunerativa comunicada contenga los montos que forman parte de la estructura salarial.
Sobre la fiscalización de la prohibición de discriminación en la determinación de remuneraciones, el protocolo establece que no constituye diferencia objetiva y razonable que justifique trato remunerativo diferenciado el embarazo, maternidad, paternidad, lactancia, responsabilidades familiares, ser víctima de violencia.
Si el inspector detecta diferencias salariales entre el trabajador/a afectado/a y un trabajador referente (comparable, con características objetivas similares, en misma categoría) puede validar los siguientes criterios objetivos:
- Antigüedad
- Desempeño
- Negociación colectiva
- Escasez de mano de obra calificada para un puesto.
- Costo de vida
- Experiencia laboral
- Perfil académico
- Lugar de trabajo
- Jornada reducida, atípica o parcial
- Modificación de estructura salarial, ajuste razonable.
Es fundamental que la comparación se realice con otro trabajador que se encuentre en una situación objetivamente similar.
El protocolo señala que estos no son los únicos criterios objetivos lo cual es acertado, pueden existir adicionales que sean también objetivos, como la exposición del trabajador a actividades riesgosas, trabajo en altura, alta especialización, etc., que dependerán de cada tipo de negocio que se evalúe. Esto sin duda es válido.
Si no el empleador no demuestra la existencia de criterio objetivo que justifique la diferencia salarial, el inspector considerará que existió discriminación salarial directa por razón de sexo.
El inspector también verificará la existencia de discriminación indirecta por sexo, cuando el empleador adopta una medida aparentemente neutra, pero que en su aplicación afecta, de manera desproporcionada, a los miembros de un grupo o colectivo protegido, generando un impacto adverso. El protocolo considera como colectivo afectado a las mujeres que laboran en la empresa. La medida será considera discriminatoria si no existe justificación objetiva para su aplicación, como el estar vinculada a las necesidades del negocio.
Cabe advertir que el protocolo requiere que el inspector detalle de manera clara y expresa las medidas que adoptó el empleador y que constituyan discriminación salarial. Esto último es adecuado pues garantiza el ejercicio del derecho de defensa del empleador.
