Del fideicomiso y otros mecanismos que el Estado utiliza para enfrentar la corrupción

Pocas veces en la historia del Perú se ha vivido una coyuntura política y social tan crítica como la que estamos viviendo ahora, y no es para menos, la corrupción es un cáncer que carcome nuestra sociedad en todos sus ámbitos. De acuerdo a cifras recogidas por la Universidad Católica y Proética[1], el Perú pierde S/ 33 800,00 millones al año, monto suficiente para atender 27 veces el presupuesto designado para programas como Pensión 65 o Cuna Más.

Pero, ¿cómo el Estado puede garantizar el pago de reparaciones civiles de empresas condenadas por delitos de corrupción en su favor? En las últimas semanas se ha mencionado reiteradamente en los medios la necesidad de ampliar la vigencia del Decreto de Urgencia 003-2017, que asegura la continuidad de Proyectos de Inversión para la prestación de servicios públicos y cautela el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción.

Dicho decreto establecía como principal medida la constitución de un fideicomiso denominado “Retención y Reparación – FIRR”, que tenía la función de recaudar y servir de pago de las reparaciones civiles a cargo de los condenados o confesos a favor del Estado. En otras palabras, el Decreto ordenaba que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus) constituya un fideicomiso con alguna entidad supervisada por la SBS en donde las entidades que han sido condenadas por delitos de corrupción transfieran el dinero correspondiente a sus reparaciones civiles a las cuentas de dicho fideicomiso en el Banco de la Nación.

Cabría preguntarse en este punto de la lectura, ¿por qué la normativa escogió la figura del fideicomiso para garantizar algo tan importante como lo es el pago de sus acreencias por las reparaciones civiles por parte de sujetos sentenciados por delitos de corrupción? Para entender dicho motivo es importante entender primero qué es lo que se entiende por un fideicomiso y cuáles son sus particularidades.

De acuerdo a Enrique Gaviria[2] es “un acto de extrema confianza en virtud del cual una persona entrega a otra la casi propiedad de uno o más de bienes, con el propósito de que esta última cumpla con ellos algún específico encargo, en beneficio del constituyente (fideicomitente) o de un tercero (fiduciario).” Existen diversas teorías en las que autores tratan de explicar la naturaleza jurídica sobre esta “transferencia de la propiedad”[3] que realiza el propietario de los bienes a esta institución Fiduciaria. Lo cierto es que  la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP en su artículo 241 (en adelante, la Ley General), define al Fideicomiso como:

“(…) Una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes (…).”

Lejos de intentar explicar todos los aspectos que esta compleja figura implica, para fines del presente trabajo es importante que quede claro la idea de que en un Fideicomiso intervienen tres personas: el Fideicomitente (que es la persona que aporta bienes al Fideicomiso), el Fiduciario (que es una persona autorizada por la SBS para administrar los bienes dados en Fideicomiso) y el Fideicomisario (que es la persona que finalmente se va a beneficiar del objetivo del Fideicomiso). Además, es necesario entender que los bienes que el Fideicomitente transfiere en Patrimonio FIdeicometido al Fiduciario, ya no están a disposición de éste, es decir, no puede ejercer los atributos de la propiedad sobre dichos bienes.

Asimismo, y probablemente la razón por la que esta figura cada vez es más usada, es que dichos bienes entregados al Patrimonio Fideicometido son inembargables por los acreedores del Fideicomitente, del Fideicomisario o del Fiduciario; dicho de otro modo, si alguno de estos últimos incumple con el pago de una deuda, sus acreedores se verán jurídicamente impedidos de satisfacer sus acreencias con los bienes que han pasado a conformar Patrimonio Fideicometido.

Un ejemplo real de un fideicomiso podría ser el siguiente: el Ministerio del Ambiente desde el año 2012 viene implementando el Programa de Desarrollo de Sistemas de Gestión de Residuos Sólidos en Zonas Priorizadas[4] mediante el cual las municipalidades contraen una deuda con una entidad externa o interna para la compra de maquinaria, técnicos, materiales de construcción, entre otras cosas, con el objetivo de desarrollar la infraestructura de la región. Los acreedores de las municipalidades disponen como requisito para otorgar los créditos solicitados, que las Municipalidades constituyan un Fideicomiso cediendo como Patrimonio Fideicometido sus ingresos por las recaudaciones municipales correspondientes, entre otros bienes. De esta manera, los acreedores aseguran que los ingresos de las Municipalidades no vayan a ser destinados a otros asuntos diferentes al pago de sus obligaciones, de la misma manera, en caso las Municipalidades mantuvieran alguna deuda con otra entidad y no las cumpla, ésta entidad no les podrá embargar los bienes cedidos en fideicomiso (suponiendo que los bienes de las municipalidades puedan serlo), garantizando así que las Municipalidades no se queden sin bienes con los cuales en un futuro puedan satisfacer las acreencias del acreedor.

En este último caso, El Fideicomitente sería la Municipalidad, la cual va a entregar bienes en calidad de Patrimonio Fideicometido, el Fiduciario sería el Banco que va a administrar dichos bienes entregado en Fideicomiso y el Fideicomisario sería la entidad con la que la Municipalidad solicitó un crédito, puesto que los bienes dados en fideicomiso servirán como garantía de pago a éste último. Asimismo, podría darse la posibilidad que la misma Municipalidad se beneficie de este Fideicomiso, en caso decida rentabilizar los bienes entregados en Fideicomiso, de esta manera la Municipalidad podría ser Fideicomitente y Fideicomisario a la vez.

De otro lado, según Revatta en su obra “Los caminos del fideicomiso”[5] los fideicomisos pueden ser de diversos tipos o finalidades: Testamentario, de Administración, de Financiamiento, de Garantía, de Seguros y de Titulización. De entre los mencionados, la Ley General y el Reglamento del Fideicomisos[6] solo reconocen al Fideicomiso testamentario, de titulización y de garantía, sin embargo, otorgan la posibilidad de constituir nuevos fideicomisos diferentes a los antes mencionados[7].

Ahora bien, habiendo ya explicado lo que se entiende por un Fideicomiso, podremos entender mejor las principales medidas adoptadas por el D.U. 003 y sus normas que le sucedieron.

Con fecha 13 de febrero de 2017 se publicó el Decreto de Urgencia 003-2017 (en adelante el D.U. 003) que tenía como finalidad:

“aprobar medidas que eviten la paralización de la ejecución de obras públicas o asociaciones público privadas y la ruptura de la cadena de pagos que ponen en grave riesgo el desempeño económico del país, como consecuencia de actos de corrupción efectuados por o a través de las empresas concesionarias o contratistas, o de sus socios o partes del consorcio, que hayan sido condenadas o hayan admitido la comisión de delitos contra la administración pública o de lavado de activos, a fin de coadyuvar a la sostenibilidad económica y cautelar los intereses del Estado en el marco de la Constitución y las leyes.”

En otras palabras, las empresas que han sido condenadas, y sus vinculadas, por delitos de corrupción en contra el Estado deberán someterse a ciertas medidas las cuales asegurarán el pago de una reparación civil en favor del Estado, entre estas medidas tenemos las siguientes:

• Constitución de un Fideicomiso en el Banco de la Nación.- De acuerdo al D.U. 003 El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizará o celebrará los actos y contratos que sean necesarios para el establecimiento de un fideicomiso, denominado “Fideicomiso de Retención y Reparación – FIRR”, administrado por el Banco de la Nación, cuya finalidad sea recaudar y servir el pago de las reparaciones civiles que correspondan al Estado. Cabe resaltar que la Ley no indica el tipo de fideicomiso que se constituirá, sin embargo, por la finalidad que la Ley le otorga, podemos concluir que se trata de un fideicomiso de garantía.

Actualmente, son 55 las empresas comprendidas en el listado que el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos – MINJUS ha incorporado respecto a las empresas condenadas por delitos de corrupción, y por tanto sujetos pasivos de las medidas restrictivas indicadas por el D.U 003.

• Suspensión de realizar transferencias al exterior.- Las personas que hayan sido condenadas o sus vinculadas por delitos de corrupción en perjuicio del Estado, de acuerdo al artículo 3 del D.U. 003, están impedidas de transferir el íntegro de sus capitales provenientes de las inversiones en el país y de sus dividendos.

• Procedimiento de adquisición.- En este caso la obligación recae en las personas que desean adquirir bajo cualquier título algún bien o derecho de las personas que han sido condenadas por delitos de corrupción y sus vinculadas. De acuerdo al D.U. 003 los depósitos por la adquisición de dichos bienes o derechos deben de realizarse a las cuentas del Fideicomiso a constituir en el Banco de la Nación previa autorización del MINJUS.

• Retención de Importes a ser pagados por el Estado.- Es esta medida la obligación recae sobre las entidades del Estado las cuales resulten obligadas a efectuar algún pago a favor de las personas condenadas por delitos de corrupción, en este casos dichas entidades del Estado retendrán cierto porcentaje de lo adeudado a las empresas y transferirán los montos a las cuentas del Fideicomiso constituido en el Banco de la Nación.

• Realizar una anotación preventiva.- De acuerdo a la norma, la anotación preventiva debe hacerse en la Partida Registral tanto de los bienes y de los sujetos indicando que en caso adquirir dichos bienes se tendrá que seguir por el procedimiento establecido en la Ley.

La vigencia del D.U. 003-2017 fue ampliada mediante el Decreto de Urgencia N° 003-2018 por un mes adicional. Posteriormente, se promulgó la Ley N° 30737 – Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos– que derogo al D.U. 003; y meses después se promulgo el Decreto Supremo N° 096-2018-EF que reglamentaba la Ley.

¿Cómo suple la Ley y su Reglamento al D.U. 003? Principalmente, la norma recoge lo ya establecido del el D.U. 003 en cuanto a su alcance y cuáles eran las medidas que se debía de tomar contra a dichas empresas condenas por delitos de corrupción, sin embargo, la Ley incorpora nuevas categorías de sujetos y nuevas medidas a ser impuestas dependiendo la categoría del sujeto. Es así que la norma divide a lo sujetos, a los cuales se les aplicará las medidas dispuestas en la Ley, en tres categorías:

1. Sujetos Categoría N° 1: De acuerdo al artículo N° 1 de la Ley, son las personas condenadas o confesas que cuentan con sentencia firme por haber cometido delitos de corrupción en contra del Estado peruano.
2. Sujetos Categoría N° 2: De acuerdo al artículo 9 de la Ley, son las personas jurídicas que en calidad de socios, consorciados o asociados bajo cualquiera de las formas asociativas previstas por la ley, hayan participado en la adjudicación de manera conjunta con los Sujetos Categoría N° 1.
3. Sujetos Categoría N° 3: De acuerdo al artículo 15 de la Ley, esta categoría es aplicada a las personas jurídicas o entes jurídicos contra las que se haya iniciado la investigación fiscal por la presunta comisión de delitos contra la administración pública, lavado de activos o delitos conexos.

En otras palabras, la Ley y su Reglamento han incorporados dos nuevas categorías de personas, Categoría N° 2 y 3 que, a diferencia de las que ya habían sido incorporadas por el caduco D.U. 003, Categoría N° 1, tendrán que cumplir con obligaciones menos restrictivas, sin embargo, la Ley plantea ciertos escenarios en los cuales las Personas de Categoría N° 2 y 3 se les aplicará las medidas de las de Categoría N° 1, es decir, las más restrictivas. Pero antes de desarrollar dicho tema es necesario esclarecer cuáles son las medidas restrictivas que la Ley y su Reglamento ha impuesto a estas dos nuevas Categorías, esto lo podemos graficar en el siguiente cuadro:

Fuente: Elaboración propia.

Como se puede apreciar del cuadro anterior y como ya se había manifestando, las Personas de Categoría 1 tienen que cumplir con las medidas más restrictivas las cuales son: 1) el  Impedimento de transferencias al exterior, 2) Entidades del Estado retienen importe a ser pagado, 3) Adquisición y retención del precio de venta en el Fideicomiso de Retención y Reparación y 4) Realizar una anotación preventiva. Es importante precisar que las Personas de Categoría 1, a diferencia de las Personas de Categoría 2 y 3, no tienen la obligación de constituir un Fideicomiso de garantía, puesto que estas personas ya tienen constituido el Fideicomiso de Retención y Reparación – FIRR en el Banco de la Nación, razón por la que la obligación de constituir un fideicomiso de garantía es solo para las Personas Categoría 2 y 3. Sin embargo debe de quedar claro que tanto el FIRR como los Fideicomisos de garantía a constituirse cumplirán las mismas funciones, es decir, servirán para garantizar el pago de las reparaciones civiles de los sujetos de categoría 1, 2 y 3.

De otro lado, como mencionamos líneas arriba la Ley plantea ciertos escenarios en los cuales las Personas de Categoría 2 y 3 se les aplicarán las medidas de las de Categoría N° 1, en otras palabras, las personas comprendidas en la Ley están sujetos a “perder la categoría” de manera parcial. Así lo manifiesta el numeral 11 del artículo 6 de Ley que indica: “en caso la persona incluida en el artículo 9 no cumpla con la constitución del fideicomiso dentro del plazo establecido ni con el cronograma de cumplimiento de obligaciones establecido (…), se sujeta a la retención prevista en el Título IV, Sección I cuyos montos son depositados en la cuenta del  Fideicomiso de Retención y Reparación – FIRR”, en otras palabras, si las Personas de Categoría N° 2 no cumplen con la constitución del fideicomiso dentro del plazo establecido ni con el cronograma de cumplimiento de obligaciones establecido, estarán sujetas a la retención por parte del Estado por montos pendientes de pago, medida que era aplicada exclusivamente a las Personas Categoría N° 1.

De la misma manera, de acuerdo el numeral 13 del artículo 4 de la Ley, los Sujetos Categoría N° 2 si no cumple con informar al MINJUS respecto al cumplimiento de las obligaciones de la Ley, se les aplicaran las retenciones por parte del Estado anteriormente mencionadas. Por último, de acuerdo al artículo 14 de la Ley, los Sujetos categoría 2, en caso no cumplan con la obligación de revelar información a las autoridades encargadas de la investigación, nuevamente se les aplicará la retención anteriormente mencionada y, adicionalmente, las personas que deseen adquirir, bajo cualquier título, algún bien o derecho de éstas deberán depositar el monto de lo adquirido en las cuentas del FIRR previo solicitud de adquisición ante el MINJUS, medida que resulta de aplicación exclusiva de los Sujetos Categoría N° 1.

Finalmente, la Ley y su Reglamento estipulan que los sujetos comprendidos en las categorías 1, 2 y 3 deberán de contratar a un Veedor, persona que de acuerdo al artículo 22 de la Ley deberá ser una persona idónea y competente que se desempeñe con independencia y criterio de técnico en exclusiva y única condición de observador. Asimismo, la Ley indica que dicho veedor tendrá como principal función de recabar información y verificar el movimiento económico de las personas de categoría 1, 2 y 3 y su situación patrimonial, con el fin de hacer efectivo el seguimiento de la continuidad de la cadena de pagos.

Como se habrá podido apreciar, la Ley utiliza una serie de mecanismos para asegurar el pago de las reparaciones civiles que las empresas que han cometido delitos de corrupción, sus socios y las que se encuentren en investigación tendrán que pagar. De entre todos estos mecanismos sobresale la del Fideicomiso, que es la medida común denominador para las tres categorías de sujetos, figura que fue elegida por la Ley debido a la gran versatilidad que tiene esta para adaptarse a las finalidades que se requiera y debido a la alta fiabilidad que el sistema le otorga.

Bibliografía

• CONGRESO DE LA REPÚBLICA

2017 Decreto de Urgencia N° 003-2017. Decreto de Urgencia que asegura la continuidad de Proyectos de Inversión para la prestación de Servicios Públicos y cautela el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción. Lima, 13 febrero.

• CONGRESO DE LA REPÚBLICA

2018 Ley N° 30737. Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos. Lima, 12 marzo.

• CONGRESO DE LA REPÚBLICA

2018  Decreto Supremo N° 096-2018-EF. Decreto Supremo que reglamenta la Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos. Lima, 9 mayo.

• VENDAÑO ARANA, Francisco

1996 El fideicomiso. Derecho PUCP, Lima, número 50, pp. 160 – 186.

• GAVIRIA, Enrique

1981 Derecho Comercial. Colección Jurídica Bedout, Medellín, pp. 90

Autor: Julio A. Castro Rojas. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente laborando en el área legal de la Sección de Fideicomisos del Banco de la Nación.

Bibliografía: Nací en Lima el 23 de junio de 1990, debido a mi constante interés, en la lectura, la justicia y la actividad empresarial ingresé a la carrera de Derecho en julio del año 2008, siempre me interesaron los cursos relacionados al derecho mercantil en especial el curso de propiedad intelectual, derecho de la competencia, entre otros. Fui miembro de la Asociación del Estudiantes Foro Académico y colaboré con la redacción de artículos jurídicos de la Revista Foro Jurídico y en la elaboración de eventos académicos. Actualmente laboro en el área legal de la sección de fideicomisos del Banco de la Nación.

Correo: [email protected]

Palabras clave: fideicomiso, corrupción, DU 003, SBS, reparación civil, Odebrecht.

[1] Artículo disponible aquí.

[2] GAVIRIA, Enrique. Derecho Comercial. Pág. 99.

[3] De acuerdo a Francisco Avendaño en su obra “El Fideicomiso” la naturaleza del Fideicomiso puede explicarse mediante las teorías de: el mandato, la del patrimonio de afectación, la del desdoblamiento del derecho de propiedad, la del negocio fiduciario y la teoría del contrato.

[4] Puede ver más información vea aquí.

[5] REVATTA, Ángel. Los Caminos del Fideicomiso. Pág. 40.

[6] Resolución SBS N° 1010-99, que aprueba el Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios de fecha 13 de noviembre de 1999.

[7] Artículo 22 del Reglamento de Fideicomiso.