Faltas disciplinarias reguladas por la Ley del Servicio Civil

Estimada comunidad jurídica LP, compartimos con ustedes un fragmento del libro Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil de autoría del docente Gustavo Rico Iberico, donde explica de manera didáctica sobre las faltas disciplinarias reguladas por la Ley del Servicio Civil.

Aprovechamos en hacer de su conocimiento que nuestro Diplomado Derecho laboral y gestión legal de recursos humanos inicia el 7 de febrero de 2024.

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4. Faltas disciplinarias reguladas por la LSC

Conforme ya lo habíamos anticipado el art. 85 de la LSC establece que son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución previo PAD. Así, se tiene lo siguiente:

a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento

Esta falta disciplinaria, es una norma de remisión, la cual hace referencia al incumplimiento de las normas establecidas en dicha LSC y su reglamento general. Sobre el particular, corresponde realizar 2 comentarios. Así, se tiene que:

• Las faltas que se pueden imputar a Título del del art. 85 de la LSC son aquellas establecidas en los nums. 98.2 y 98.3. del art. 98 del Reglamento General de la LSC:
  • Usar indebidamente las licencias cuyo otorgamiento por parte de la entidad es obligatorio conforme a las normas de la No están comprendidas las licencias concedidas por razones personales personales.
  • Incurrir en actos que atenten contra la libertad sindical conforme art. 51 del Reglamento General de la LSC.
  • Incurrir en actos de nepotismo conforme a lo previsto en la ley y su reglamento.

• • Agredir verbal o físicamente al ciudadano usuario de los servicios a cargo de la entidad.

• • Acosar moral o sexualmente.
  • Usar la función con fines de lucro personal, constituyéndose en agravante el cobro por los servicios gratuitos que brinde el Estado a poblaciones vulnerables.
  • No observar el deber de guardar confidencialidad en la información conforme al 156 del Reglamento General de la LSC.
  • Impedir el acceso al centro de trabajo del servidor civil que decida no ejercer su derecho a la huelga.
  • Incurrir en actos de negligencia en el manejo y mantenimiento de equipos y tecnología que impliquen la afectación de los servicios que brinda la entidad.
  • Las demás que señale la ley.
  • La falta por omisión consiste en la ausencia de una acción que el servidor o ex servidor civil tenía como obligación de realizar y que estaba en condiciones de hacerlo (num. 98.3. del Reglamento General de la LSC).

• No es factible imputar, a título del lit. a) del art. 85 de la LSC, el incumplimiento de obligaciones señalado en el 156 del Reglamento General de la LSC y las prohibiciones señaladas en el art. 157 del mismo cuerpo normativo; toda vez que dichos artículos están ubicados en el Libro II del Reglamento General de la LSC, el cual resulta aplicable únicamente a aquellas entidades que cuenten con resolución de culminación del proceso de implementación del régimen del servicio civil, conforme lo dispuesto en el lit. b) de la segunda disposición complementaria final del Reglamento General de la LSC[1].

Del mismo modo, teniendo en cuenta el lit. a) de la novena disposición complementaria final de la LSC, solo es aplicable el Título V de la LSC a partir de 14 de setiembre de 2014, el cual no contempla deberes u obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades. Por lo tanto, no pueden ser consideradas para imputar una falta a título del lit. a) del art. 85 de la LSC, puesto que dichos artículos no se encuentran vigentes para aquellos servidores que aún no transitaron al régimen del servicio civil.

b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores

Esta falta disciplinaria tiene plena vinculación con el deber de obediencia y se presenta como una garantía para la ejecución y el cumplimiento del servicio público[2]. Para su configuración es precisa la concurrencia de 2 elementos: el primero es la acción concretamente, es decir, la resistencia al cumplimiento de las órdenes que se vinculen con el desarrollo de sus funciones; el segundo está constituido por la persona que emite la orden resistida que, en este caso, debe ser el superior del presunto infractor.

Además, no basta una única resistencia a la orden que emana el empleador —entiéndase los superiores del servidor— para que se configure la falta imputada, sino que es exigible que tal inconducta sea reiterada, es decir, que el presunto infractor se niegue al cumplimiento de las órdenes en más de una ocasión. De no acreditarse estos 2 elementos, no es factible imputar responsabilidad administrativa disciplinaria en virtud de este tipo infractor, dado que no supera el juicio de subsunción.

c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor

Se parte de la premisa de que el respeto es uno de los valores implícitos en el marco de toda relación laboral, tanto de los servidores hacia el empleador y viceversa, como entre los mismos servidores sin importar la jerarquía de estos.

Es por ello que el lit. c) del art. 85 de la LSC consideran como falta algunas conductas que constituyen una afectación a esta obligación de respeto mutuo con las cuales cabe la sanción de suspensión o destitución. Al respecto, sobre la falta en mención, en la citada disposición se establece un elemento objetivo vinculado con la conducta del presunto infractor, el cual es cometer alguno de los siguientes actos no copulativos o concurrentes[3]:

• Acto de violencia: implica cualquier tipo de agresión física ejecutada por el presunto infractor (violencia física).
• Grave indisciplina: supone la falta de disciplina, es decir, aquellas conductas que van en contra de la buena convivencia social. Cabe indicar que no cualquier indisciplina configura esta falta, sino que debe ser aquella que califique como grave, es decir, que merece un análisis minucioso de la entidad para determinar si el acto califica como leve o grave y para analizar las circunstancia que rodean el acto para así determinar si se incurre en la falta descrita.

• Faltamiento de palabra: implica cualquier tipo de agresión verbal[4] o escrita del presunto infractor y que presupone una afectación de carácter moral (violencia moral), tales como los insultos[5], las injurias o las faltas de respeto.

Respecto al uso de términos irrespetuosos, insultantes o agraviantes para dirigirse a sus superiores jerárquicos y otros servidores civiles, Blancas Bustamante señala que:

[…] tratándose de palabras o expresiones que pueden reputarse soeces o groseras si éstas no afectan al honor o la dignidad del empleador o sus representantes o de los compañeros de trabajo de quien las profirió, no cabría considerarlas como una lesión irreversible a la relación laboral.[6]

Por su lado, la falta también exige la concurrencia de un elemento subjetivo que hace referencia a los sujetos agraviados con alguna de las conductas del imputado y son: i) el superior; ii) el personal jerárquico; y, iii) los compañeros de labor.

Se entiende que, cuando la norma hace referencia al personal jerárquico, no se refiere al superior directo del servidor imputado, sino a aquellos servidores que ocupan un cargo de mayor jerarquía[7] que el presunto infractor, pero que no se encuentra en una línea jerárquica inmediatamente ascendente, es decir, pueden ser, incluso los directivos públicos o funcionarios que laboran en otra área de la entidad distinta a la del presunto infractor.

d) La negligencia en el desempeño de las funciones

Sobre el particular, a título de anécdota corresponde mencionar que la gran mayoría de las autoridades del PAD y las Secretarías Técnicas – PAD, durante muchos años (setiembre de 2014 al mes de abril de 2019) imputaban de manera errada la falta establecida en el lit. d) del art. 85 de la LSC, generando contingencias administrativas (es decir, nulidades de todo el PAD), situación que justificó que la Sala Plena del TSC decidiera emitir el precedente de observancia obligatoria recaído en la Resolución de Sala Plena 001-2019-SER- VIR/TSC, a fin de brindar pautas para imputar adecuadamente dicha falta.

Sobre la negligencia en el desempeño de las funciones, la LSC precisa que el objeto de la calificación disciplinaria es el desempeño del servidor público al efectuar las funciones que le son exigibles en el contexto del puesto de trabajo que ocupa en una entidad pública y se le atribuye responsabilidad cuando se evidencia y luego se comprueba que existe negligencia en su conducta laboral.

Al respecto, el destacado Morgado Valenzuela, al tratar aspectos relacionados al deber de diligencia, manifiesta lo siguiente:

El deber de diligencia comprende el cuidado y actividad en ejecutar el trabajo en la oportunidad, calidad y cantidad convenidas […]. El incumplimiento se manifiesta, por ejemplo, en el desinterés y descuido en el cumplimiento de las obligaciones; en la desidia, pereza, falta de exactitud e indolencia en la ejecución de las tareas y en el mal desempeño voluntario de las funciones; en el trabajo tardío, defectuoso o insuficiente; en la ausencia reiterada o en la insuficiente dedicación del aprendiz a las prácticas de aprendizaje.[8]

En la misma línea, se aprecia un significado jurídico de diligencia en la siguiente idea: «La diligencia debe entenderse como cuidado, solicitud, celo, esmero, desvelo en la ejecución de alguna cosa, en el desempeño de la función, en la relación con otra persona, etcétera»[9]. En contraposición a esta conducta, el Diccionario de la Real Academia Española define la negligencia como «descuido, falta de cuidado»[10].

En consecuencia, si bien el término diligencia es un concepto indeterminado que se determina con la ejecución correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e idónea en que un servidor civil realiza las actividades propias de su función, se puede colegir que, cuando se hace referencia a la negligencia en el desempeño de las funciones, la norma se refiere a la manera descuidada, inoportuna, defectuosa, insuficiente, sin dedicación, sin interés, con ausencia de esmero y de dedicación en que un servidor civil realiza las funciones que le corresponden realizar en el marco de las normas internas de la entidad en la prestación de servicios, las cuales tienen como fin último colaborar con el logro de los objetivos de la institución[11].

Por otra parte, respecto a la indeterminación de las funciones que les son exigibles a los servidores y a los funcionarios, es conveniente recordar que el TSC, mediante el precedente de observancia obligatoria recaído en la Resolución de Sala Plena 001-2019-SERVIR/ TSC, establece que en los casos en los que las entidades estatales imputen la falta disciplinaria sustentada en la negligencia en el desempeño de las funciones, se debe especificar con claridad y con precisión las normas complementarias a las que se remiten, cuidando que se contemplen las funciones que las normas de organización interna de la entidad establece para sus servidores y sus funcionarios, las cuales obviamente deben ser de previo conocimiento de su personal (fundamento 31).

Asimismo, el referido precedente establece que las entidades deben tener en cuenta que la palabra función es definida como una «[t]area que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas»[12]. Así se puede entender que funciones son aquellas tareas, actividades o labores vinculadas estrechamente al cargo en el que ha sido asignado al servidor sometido a procedimiento disciplinario descrita usualmente en algún instrumento de gestión u otro documento (fundamento 32). De modo que, no se puede imputar negligencia en el desempeño de funciones por el incumplimiento de obligaciones generales o por la configuración de prohibiciones.

De modo que, la negligencia en el desempeño de funciones debe ser utilizada en la medida que el supuesto de hecho objeto de imputación se relacione directamente con las funciones del puesto y/o cargo del presunto infractor, lo cual se puede encontrar en los documentos de gestión (MOF, ROF, MPP, clasificador de cargos, entre otros).

Es evidente que si el presunto infractor no es titular de un órgano o unidad orgánica, no es factible aplicar el ROF. Lo mismo sucede con aquellos servidores bajo el régimen regulado por el Decreto Legislativo 1057-CAS, cuyos puestos no se encuentran comprendidos en los instrumentos de gestión. De presentarse este supuesto, corresponde verificar sus funciones en su perfil de puesto, su aviso de convocatoria, su término de referencia, su contrato y/o documento con fecha cierta donde se advierta la función objeto de imputación.

Finalmente, es pertinente mencionar que no resulta factible imputar la falta establecida en el lit. d) del art. 85 de la LSC bajo la configuración de prohibiciones u obligaciones generales, dado que el presupuesto sine qua non es que la negligencia tiene que ser en el desempeño de funciones, siendo necesario verificar si existe nexo causal entre los hechos objeto de imputación y las funciones para las cuales ha sido contratado el presunto infractor.

e) El impedir el funcionamiento del servicio público

Esta falta disciplinaria requiere, como elementos objetivos, que el presunto infractor por acción u omisión impida el funcionamiento del servicio público.

Por ejemplo, si 2 servidores que laboran en el área de mesa de partes empiezan a discutir y se agreden física y verbalmente, su conducta puede subsumirse en la falta prevista en el lit. c) del art. 85 de la LSC: «incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor». Pero, al mismo tiempo, también puede ser subsumida en la falta prevista en el lit. e) del mismo artículo referida a «impedir el funcionamiento del servicio público», dado que están dejando de atender a las personas que esperan presentar sus documentos. Este supuesto en el cual una misma conducta da lugar a 2 faltas amerita que se agrave la sanción[13].

f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio o de terceros

Esta falta disciplinaria prevé las siguientes conductas: «La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio o de terceros», por lo que es posible determinar la existencia de los siguientes tipos infractores:

• La utilización de los bienes de la entidad pública en beneficio propio.

• La utilización de los bienes de la entidad pública en beneficio de terceros.

• La disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio.

• La disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio de terceros.

Al respecto, cabe mencionar que si bien la falta disciplinaria a priori da la impresión de que se trata de un único supuesto de hecho, ello no es así; toda vez que, estos tipos infractores no son copulativos o concurrentes y cada uno de ellos es autónomo en cuanto a su imputación.

En este orden, es importante delimitar los verbos rectores de los tipos infractores, así como sus elementos configurativos para realizar un juicio de subsunción coherente. Así, se tiene lo siguiente:

• Utilización: son acciones de uso y disfrute temporal de los bienes estatales.
• Disposición: son acciones que implican desplazamiento del dominio de los bienes estatales[14].
• Bienes: se circunscribe a los bienes muebles e inmuebles que tienen como titular a la entidad pública.

Asimismo, en el proceso de subsunción, es imperativo verificar que los bienes objeto de la imputación formen parte de la esfera patrimonial de la entidad pública, para tales fines es necesario contar con un informe o pronunciamiento por parte del órgano o unidad orgánica responsable de la administración y del control patrimonial de la entidad[15].

g) La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes

Esta falta disciplinaria comprende 3 supuestos de hecho que son susceptibles a reproche disciplinario. Así, se tiene i) la concurrencia al trabajo en estado de embriaguez, ii) la concurrencia al trabajo bajo la influencia de drogas y iii) la concurrencia al trabajo bajo la influencia de estupefacientes.

La justificación para que esta falta disciplinaria sea sancionable obedece al hecho de que prestar servicios bajo estado de embriaguez, la influencia de drogas o sustancias estupefacientes afecta a la psique y al comportamiento de la persona que lo consume, y, sobre todo, atenta contra los valores que impone el servicio público[16].

En el nivel doctrinario, Antonio Vodanovic asegura que la embriaguez es «el conjunto de alteraciones tóxicas con perturbaciones fundamentalmente neuropsíquicas que se producen en el organismo como consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas»[17]. Por su lado, Villalobos Ríos precisa que este constituye «un estado psíquico caracterizado por una turbación o alteración pasajera de las potencias a causa del exceso con que se ha ingerido una bebida alcohólica»[18].

Por otro lado, en atención a los supuestos antes mencionados, es posible identificar los siguientes elementos del tipo infractor:

• La concurrencia al trabajo: significa que, para la configuración de este elemento, basta con la sola asistencia al centro de trabajo por parte del presunto
• Estado de embriaguez: el presunto infractor debe encontrarse en estado de ebriedad, lo cual puede ser constatado de los siguientes modos:

— Una primera forma para poder acreditar este estado es mediante un dosaje etílico o algún otro análisis que mida el nivel de alcohol en la sangre. De manera referencial, el TSC[19] considera que resulta aplicable que la evaluación antes mencionada sea medida según la tabla de alcoholemia prevista en el anexo de la Ley 27753, la cual establece lo siguiente:

De este modo, este elemento de tipo infractor (estado de embriaguez) se logra acreditar si es que se demuestra que el presunto infractor concurre a su centro de trabajo bajo efectos del alcohol a partir de 0.5 g/l en la sangre.

— De otro lado, ante la imposibilidad de la realización de un dosaje o análisis, según lo señalado en el punto anterior para poder acreditar este elemento del tipo infractor, se debe considerar la existencia de indicios razonables vinculados al comportamiento del presunto infractor y/o durante el ejercicio de sus actividades que demuestre que se encontraría en estado de embriaguez. Bajo este contexto, es válido que la Secretaría Técnica – PAD o el jefe de ORH redacte un acta de constatación sobre tal hecho, porque el estado de embriaguez puede ser evidente según las máximas de la experiencia y se permite el empleo de otras pruebas para determinar dicha condición[20].

• Influencia de drogas y de estupefacientes: este elemento del tipo infractor también puede ser acreditado mediante los análisis respectivos o ante constatación policial o verificación por parte de autoridades de la

h) El abuso de autoridad y el uso de la función con fines de lucro[21]

Esta falta disciplinaria prevé las siguientes conductas: «El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro», lo que hace posible dilucidar la existencia de 2 tipos infractores dentro de la citada falta: el abuso de autoridad y el uso de la función con fines de lucro[22].

 

i) El causar deliberadamente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de esta

Esta falta disciplinaria requiere, para su configuración, la concurrencia de los siguientes elementos:

• Causar deliberadamente: se requiere indefectiblemente conocimiento y En esta falta disciplinaria no se acepta que la acción u omisión desplegada por el presunto infractor sea a título de culpa.
• Daños materiales: el daño como unidad conceptual puede ser analizado desde su naturaleza como perjuicio y lesión a un interés jurídicamente tutelado (daño evento) o desde sus consecuencias o efectos negativos, ya sean estos patrimoniales o no (daño consecuencia)[23].

• Locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de esta: corresponde verificar que sea bienes que se encuentren dentro de la esfera patrimonial de la entidad, a título de propiedad o de posesión.

j) Las ausencias injustificadas por más de 3 días consecutivos o por más de 5 días no consecutivos en un periodo de 30 días calendario o más de 15 días no consecutivos en un periodo de 180 días calendario

Esta falta disciplinaria contempla 3 supuestos relacionados con el cumplimiento del horario y la jornada de trabajo. Estos son:

• Ausencias injustificadas por más de 3 días consecutivos
• Ausencias injustificadas por más de 5 días no consecutivos en un periodo de 30 días calendario
• Ausencias injustificadas por más de 15 días no consecutivos en un periodo de 180 días calendario.

Ahora bien, las inasistencias pasibles de sanción son aquellas que denotan una conducta por parte del servidor tendiente a incumplir las obligaciones laborales, es decir, para que la falta en mención se configure, se requiere que el servidor, por su propia voluntad, determine ausentarse de su centro de labores sin justificación alguna[24].

k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública o cuando la víctima sea un beneficiario de modalidad formativa, preste servicios independientes a la entidad pública, sea un usuario de esta o, en general, cuando el hostigamiento se haya dado en el marco o a raíz de la función que desempeña el servidor independientemente de la categoría de la víctima[25]

Al respecto, el lit. k) del art. 85 de la LSC establece como una falta de carácter disciplinario, que, según gravedad, puede ser sancionado con suspensión temporal o con destitución previo proceso administrativo, al hostigamiento sexual cometido por el presunto infractor cualquiera sea la ubicación de la víctima en la estructura jerárquica de la entidad y/o fuera de ella.

Cabe señalar que ante denuncias de casos de hostigamiento o de acoso sexual cometida por servidores civiles cualquiera sea su régimen de vinculación labo- ral, las entidades públicas deben observar las disposiciones contenidas en la Ley 27942 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo 014-2019-MIMP y por los lineamientos aprobados por Servir[26], así como también la Guía Práctica para la Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual en el lugar de Trabajo en el sector privado y público, aprobada por Resolución Ministerial 223-2019-TR.

l)   Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo o a través del uso de sus funciones o de recursos de la entidad pública

En esta falta disciplinaria se contemplan los siguientes tipos: i) realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, ii) realizar actividades de proselitismo político a través del uso de sus funciones y iii) realizar actividades de proselitismo político a través del uso de recursos de la entidad pública.

Ahora bien, por actividades de proselitismo político se debe entender a toda actividad realizada por una persona afiliada o no a un partido político con la finalidad de captar seguidores para determinada causa política, ya sea mediante el diálogo con otras personas o a través de la publicidad o propaganda electoral de determinados candidatos a un cargo de elección popular[27].

Adicionalmente, corresponde mencionar que dentro de las oficinas de las entidades de la administración pública se prohíbe la realización de toda actividad política como los actos de propaganda electoral. Esta prohibición se encuentra recogida en el art. 184 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones, y entre otras normas.

m) Discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica

En esta falta disciplinaria se comprenden los siguientes tipos infractores sancionables: i) discriminación por razón de origen, ii) discriminación por razón de raza, iii) discriminación por razón de sexo, iv) discriminación por razón de idioma, v) discriminación por razón de religión, vi) discriminación por razón de opinión y vii) discriminación por razón de condición económica.

Ahora bien, se parte de la premisa de que en el num. 2 del art. 2 de la Constitución peruana se establece que toda persona tiene derecho: «A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole».

Respecto a la igualdad consagrada en el texto constitucional, el Tribunal Constituciona[28] precisa que detenta la doble condición de principio y derecho fundamental y señala lo siguiente:

En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes. En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo derivado de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad. (Énfasis agregado).

Por otro lado, es importante mencionar que no todo trato desigual constituye necesariamente un acto de discriminación. Al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC[29], precisa que la igualdad solamente es vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. En ese sentido, en aplicación del principio de igualdad, no se excluye el trato desigual, por lo que no se vulnera el referido principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre y cuando se realice sobre bases objetivas y razonables.

Adicionalmente, es pertinente discernir entre las categorías de diferenciación y de discriminación, cuya precisión fue realizada por el Tribunal Constitucional en la misma sentencia. Se señala que la diferenciación está constitucionalmente admitida y se atiende a que no todo trato desigual es discriminatorio, es decir, es una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. A contrario sensu, cuando esa desigualdad de trato no es ni razonable ni proporcional, entonces es discriminación y, por tanto, una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.

Del mismo modo, se debe considerar, además del trato diferenciado, la existencia de un motivo o razón prohibida, por lo que, para que dicho trato diferenciado pueda ser considerado como un acto de discriminación, se requiere que se base en un motivo prohibido en el ordenamiento jurídico, tal como en el caso peruano se describe en el num. 2 del art. 2 de la Constitución peruana[30]. Sin embargo, el propio texto constitucional prevé una cláusula abierta de motivos de discriminación al incorporar cualquier otra índole a fin de proscribir cualquier otra práctica discriminatoria que pueda surgir.

En este contexto, si bien los motivos de discriminación establecidos en el num. 2 del art. 2 de la Constitución peruana se encuentran dentro de un tipo abierto (falta contenido que vulnera el principio de tipicidad), de la redacción de la falta establecida en el lit. m) del art. 85 de la LSC se advierte que la referida norma únicamente prevé conductas sancionables en el marco del PAD cuando la discriminación se genera por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica; por lo que en virtud al principio de legalidad y tipicidad, solo son estrictamente sancionables dichas conductas; en consecuencia, ya que están debidamente determinadas.

Como colofón, en el marco de una política de mejora regulatoria resulta imperante emitir una norma con rango de ley con el objeto de modificar la falta administrativa bajo análisis y adecuarla a la cláusula constitucional antes citada, conforme lo sugerido por el TSC mediante la Resolución 000888-2020-SERVIR/ TSC-Segunda Sala (fudamento 38).

n) El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo

En principio, corresponde recurrir a la doctrina para comprender la diferencia entre la jornada y el horario de trabajo. Se precisa que la primera:

puede entenderse como el tiempo —diario, semanal, mensual y, en algunos casos, anual— que debe estimar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral. En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del empleador para brindar su prestación de servicio.[31] (Énfasis agregado).

También se precisa sobre el segundo:

el horario de trabajo representa el periodo «temporal» durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador para la prestación de sus servicios y, evidentemente, este lapso no podrá ser mayor a la jornada legal. De esta manera, el horario comprende desde el ingreso hasta la salida del trabajador del puesto o centro de trabajo.[32] (Énfasis agregado).

Por lo expuesto, con la falta objeto de análisis se sanciona la impuntualidad del servidor, quien de manera injustificada incumple su obligación de prestar servicios dentro de un horario o dentro de una jornada de trabajo previamente establecida mediante un documento formal (directiva, lineamientos, RIT/RISC, entre otros). Asimismo, se configura esta falta cuando el servidor se ausenta de su centro de trabajo sin autorización alguna durante el horario o jornada de trabajo conforme lo señalado por el TSC mediante la Resolución 001040-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala (fundamento 27).

ñ) La afectación del principio de mérito en el acceso y la progresión en el servicio civil

En principio, es necesario traer a colación el lit. d) del art. 3 del título preliminar de la LSC, en el cual se establece el principio del mérito y se señala:

El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles.

Ahora bien, es oportuno mencionar que el TSC en reiterada jurisprudencia[33] señala que, para la consumación de la falta bajo análisis, la afectación del principio de mérito en el acceso únicamente puede ser realizada por un servidor, un directivo o un funcionario con la función o el poder de dirección para llevar a cabo procesos de selección o concursos públicos de méritos, esto es, aquellos servidores integrantes de una ORH o de un comité evaluador o de selección, dado que se afectaría el principio de mérito cuando uno de los agentes adopta una decisión al seleccionar irregularmente a un postulante y declararlo ganador.

En ese sentido, la referida falta no puede ser imputada a un postulante dentro de un proceso de selección o de concurso público de méritos, puesto que este no es quien adopta la decisión de seleccionar y de elegir al postulante ganador y no puede ser subsumida la falta en su actuar.

Por lo tanto, cuando un servidor ejerce funciones a sabiendas de un documento falso o adulterado, dicha conducta no es subsumible como afectación al principio de mérito, dado que este no adopta la decisión de su contratación sin perjuicio de que tal servidor infrinja principios y deberes de carácter ético regulados en la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, LCEFP).

o)  Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio para terceros

En esta falta disciplinaria se establece la siguiente conducta: «Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio para terceros», lo que permite advertir la existencia de cuatro tipos infractores: i) actuar en otros servidores para obtener un beneficio propio, ii) actuar en otros servidores para obtener un beneficio para terceros, iii) influir en otros servidores para obtener un beneficio propio y iv) influir en otros servidores para obtener un beneficio para terceros.

Ahora bien, esta falta contiene 2 verbos rectores:

• Actuar: según la Real Academia Española[34], existen las siguientes acepciones: ejercer actos propios de su naturaleza; ejercer funciones propias de su cargo u oficio; obrar, realizar actos libres y conscientes.
• Influir: ejercer predominio o fuerza moral. Para ser más precisos, cuando se refiere a influencia, la Real Academia Española[35] señala lo siguiente: acción y efecto de influir; poder, valimiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio; persona con poder o autoridad con cuya intervención se puede obtener una ventaja, favor o beneficio.

En ese sentido, es factible afirmar que el primer supuesto (actuar para obtener un beneficio propio o beneficio de terceros) se refiere únicamente a los actos que pueda realizar el presunto infractor de manera directa para obtener un beneficio para sí mismo o para terceros; mientras que el segundo (influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio de terceros) se refiere a los actos que pueda desplegar el presunto infractor sobre otros servidores para valerse de estos y así obtener un resultado que le favorezca a él mismo o a un tercero, es decir, cuando ejerza su influencia[36].

p) La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los casos de dietas y función docente

Para que se configure el tipo infractor, la ley requiere que el servidor civil perciba[37] 2 compensaciones económicas, es decir, que reciba o cobre dichas compensaciones. Ahora bien, teniendo cuenta que el objeto sobre el que necesariamente recae la conducta sancionable son las compensaciones económicas, es necesario definir qué comprende el ordenamiento jurídico peruano cuando se refiere al término compensaciones económicas.

En tal sentido, conforme se aprecia en el marco constitucional, el poder constituyente faculta al legislador en el art. 40 de la Constitución peruana[38] para que regule, a través de la ley, el ingreso a la carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades de la carrera administrativa. De ahí, con base en la norma suprema del ordenamiento jurídico nacional, el legislador emite las leyes sobre las carreras públicas que existen en el Estado.

El Tribunal Constitucional, al resolver el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 28175 en 2005, señala respecto a la carrera administrativa que es un bien jurídico constitucional garantizado por la Constitución y expresa lo siguiente:

[…] el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador.[39]

De acuerdo con lo dicho por el Tribunal Constitucional, queda claro que la ley se encarga de regular los aspectos concernientes a la carrera administrativa como un bien jurídico protegido constitucionalmente. En esta línea de análisis, se advierte que en la Constitución peruana, en la parte final del primer párrafo del art. 40, se establece una prohibición con rango constitucional que vincula a todos los funcionarios o servidores públicos y se determina lo siguiente: «Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente».

Sobre esta prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados, el Tribunal Constitucional señala:

El artículo 40 de la Constitución de 1993 establece que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Igual regulación se encontraba contenida en el artículo 58 de la Constitución de 1979 y en el artículo 18 de la Constitución de 1933, y tuvo su origen en el artículo 12 de la Constitución de 1920. Esta disposición constitucional prohíbe la acumulación de empleos y cargos públicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos públicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos públicos (artículo 2, inciso 17 de la Constitución); y en el deber de dedicación exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente.[40]

De ahí, es posible destacar que el fundamento de la prohibición constitucional, entre otras razones, se sustenta en el deber de dedicación exclusiva al cargo como una exigencia que se justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan de forma adecuada.

Por otra parte, sobre los alcances del concepto remuneración del art. 40 de la Constitución, el Tribunal Constitucional, al resolver el proceso de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1153[41] en 2018, expresa lo siguiente:

Así pues, los términos compensaciones y entregas económicas están referidos al conjunto de ingresos y beneficios que la entidad destina al personal de la salud como retribución por la prestación de sus servicios. En ese sentido, el Tribunal considera que el uso de los términos «compensaciones» y «entregas económicas» para identificar la retribución por la prestación de los servicios resulta compatible con el concepto de remuneración establecido en la Constitución.

Conviene precisar que la denominación usada en el Decreto Legislativo 1153, aquí impugnado, se deriva de la nomenclatura utilizada en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013 en el diario oficial El Peruano. Precisamente, el término compensación utilizado en tal ley ha sido confirmado en su constitucionalidad por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 0025-2013- PI/TC y acumulados (fundamentos 292 al 300).

En dicho caso, este Tribunal Constitucional sostuvo que el término compensación para identificar la retribución por la prestación de los servicios resulta compatible con el concepto de remuneración establecido en la Constitución. Y afirmó, además, que ambos conceptos se refieren a un mismo contenido, esto es, al conjunto de ingresos y beneficios que la entidad destina al trabajador como retribución por la presentación de los servicios y que no desnaturalizan su carácter equitativo y suficiente.[42] (Fundamento 298).

Según lo señalado en el párrafo precedente, a la luz de lo señalado por el Tribunal Constitucional, al resolverse el proceso de inconstitucionalidad contra la LSC[43], se precisa, sobre el concepto de la compensación contemplada en la LSC, lo siguiente:

Este Tribunal Constitucional considera que el uso de la expresión «compensación» económica o no económica para identificar a la retribución por la prestación de los servicios resulta compatible con el concepto de remuneración establecido en la Constitución. En efecto, ambos conceptos se refieren a un mismo contenido, esto es, al conjunto de ingresos y beneficios que la entidad destina al trabajador como retribución por la prestación de los servicios, y que no desnaturaliza su carácter equitativo y suficiente.

De otro lado, conviene precisar que se trata de una expresión nueva que se utiliza en la política remunerativa, cuyo uso actual solo responde al criterio unificador de términos adoptados por un Estado. Por ejemplo, la Carta Iberoamericana establece que todo sistema de gestión del empleo y las personas necesita una estrategia de compensación. La equidad de este concepto se expresa tanto hacia el interior como hacia el exterior de la entidad pública, es decir, la compensación no solo debe ser una cualidad de la que goza la estructura retributiva, sino que también debe reunir las notas de competitividad y eficiencia salarial (artículos 30 y 31 de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado. Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26-27 de junio de 2003).

Por los motivos expuestos, conforme a lo sostenido por el Tribunal Constitucional, se debe considerar como compensación económica a retribución económica que le corresponde al funcionario o servidor público por la prestación de sus servicios. Por lo tanto, la expresión compensación económica resulta ser compatible con el concepto de remuneración al que hace referencia la prohibición constitucional del primer párrafo del art. 40 de la Constitución Política del Perú, en tanto que esta también alude a la retribución económica por la prestación de servicios al Estado[44].

q) Las demás que señale la ley

Este apartado no prevé propiamente una conducta típica, sino que constituye una cláusula de remisión a través de la cual se puede subsumir, como falta pasible de suspensión o destitución en el régimen del procedimiento administrativo disciplinario de la LSC, aquella conducta prevista como tal en otros cuerpos normativos con rango de ley[45]. Así, por ejemplo, a través del mencionado literal, se puede remitir a la infracción de la LCEFP, las faltas del TUO de la LPAG y entre otras normas con rango de ley que califiquen como falta una determinada conducta (revisar el num. 9 del presente capítulo).

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[1] El TSC ha aclarado en reiteradas ocasiones que los deberes, las obligaciones y las prohibiciones de la LSC y su reglamento general son aplicables únicamente a quienes se encuentren dentro del nuevo régimen laboral de la LSC, verbigracia, Resoluciones 00076-2018-SERVIR/TSC-Primera Sala, 02703-2018-SERVIR/TSC-Primera Sala, 01539-2017-SERVIR/TSC-Primera Sala y 00084-2017-SERVIR/TSC-Primera Sala.

[2] Conforme lo señalado en las Resoluciones 002003-2019-SERVIR/ TSC-Segunda Sala, 002027-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, entre otros.

[3] De modo que es suficiente la configuración de uno de los supuestos de hecho del tipo (entiéndase: falta disciplinaria) para imputar responsabilidad administrativa disciplinaria.

[4] Por ejemplo, el TSC, mediante la Resolución 923-2021-SERVIR/ TSC-Primera Sala, señala que la expresión incapaz no es un término apropiado por el cual un servidor subordinado pueda referirse hacia sus superiores en consideración de que entre las relaciones laborales debe primar el respeto mutuo entre todos los integrantes de la comunidad laboral.

[5] Por ejemplo, mediante la Resolución 1883-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, se precisa que el impugnante incurre en faltamiento de palabra en agravio del titular de la entidad (alcalde) al realizar un comentario ofensivo sobre este en una red social (Facebook) respecto a una publicación realizada por un compañero de trabajo. Concretamente, expresó:

«Es una mierda tu alcalde que elegiste tu alca…».

[6] Blancas Bustamante, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 2.ª edición. Lima: ARA Editores, 2006, p. 202.

[7] Conforme lo señalado en la Resolución 001672-2020-SERVIR/TSC- Primera Sala.

[8] Morgado Valenzuela, Emilio. «El despido disciplinario» En Buen Lozano, Néstor y Morgado Valenzuela, Emilio (coords.). Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1997, p. 574.

[9] Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual [tomo III]. Buenos Aires: Heliasta, 1989, p. 253.

[10] Disponible en: <bit.ly/2vAC2ly>

[11] Conforme lo señalado por la Resolución de Sala Plena 001-2019-SER- VIR/TSC (fundamento 29).

[12] Disponible en: <bit.ly/3R0EgTx>

[13] Ejemplo extraído de la Resolución de Sala Plena 001-2021-SERVIR/ TSC (fundamento 51).

[14] Definición propuesta en virtud de lo establecido en el lit. c) del art. 4 del Texto Único Ordenado de la Ley 29151, Ley general del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado mediante D. S. 019-2019-VIVIENDA.

[15] Ejemplo real: un servidor público, en su calidad de coordinador general del Centro de Atención al Ciudadano de Madre de Dios, hizo uso de las instalaciones de la entidad para su propio beneficio al llevar sus bienes personales domésticos a dichos ambientes, a saber, cama, televisor, refrigeradora, juego de comedor, muebles de sala, cómoda, utensilios de cocina, entre otros y se evidenció que el ambiente se acondicionó como habitación con comedor, cocina y se configuró la falta disciplinaria prevista en el lit. f) del art. 85 de la LSC. Referencia: Resolución 001815-2021-SER- VIR/TSC-Primera Sala.

[16] Resolución 000300-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala (fundamento 22).

[17] Vodanovic Haklicka, Antonio. Derecho y jurisprudencia del tránsito y de los vehículos motorizados. Santiago: Editorial Jurídica ConoSur, 1994, p. 6.

[18] Villalobos Ríos, Sergio y otros. El delito de manejar en estado de ebriedad. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 48.

[19] Conforme lo señalado en la Resolución 002503-2018-SERVIR/ TSC-Segunda Sala.

[20] Conforme lo señalado en la Resolución 000300-2020-SERVIR/ TSC-Primera Sala.

[21] Se recuerda que el texto original sobre esta falta disciplinaria estaba redactado de la siguiente manera: «h) El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro». Sin embargo, el extremo (la prevaricación) fue declarado inconstitucional por el lit. j) del Resolutivo 1 del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional de los Expedientes 0025-2013-PI-TC, 0003-2014-PI-TC, 0008-2014-PI-TC y 0017-2014-PI-TC, publicado el 4 de mayo de 2016 en el diario oficial El Peruano.

[22] Sobre el particular, se presentan como casuística las Resoluciones 1452-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 1404-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, entre otros.

[23] Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 7.ª edición. Lima: Rhodas, 2013, p. 252.

[24] Según lo señalado en la Resolución 1705-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala (fundamento 25).

[25] Se recuerda que en el texto original sobre esta falta disciplinaria estaba redactado de la siguiente manera: «k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública». Sin embargo, se modificó por la segunda disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo 1410, publicado el 12 setiembre de 2018.

[26] Lineamientos para la prevención, denuncia, atención, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas, conforme a lo establecido en la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y su reglamento aprobado mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva 144-2019-SERVIR-PE.

[27] Conforme lo señalado en la Resolución 001517-2017-SERVIR/ TSC-Segunda Sala (fundamento 60).

[28] Sentencia recaída en el Expediente 0045-2004-PI/TC (fundamento 20).

[29] Sentencia recaída en el Expediente 0048-2004-PI/TC (fundamento 61).

[30] Constitución Política del Perú

«Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:

[…] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole».

[31] ToyaMa MIyagusuku, Jorge. Derecho individual del trabajo. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 323.

[32] Ibid., p. 338.

[33] V. gr.: Resolución 002675-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala.

[34] Real Academia Española (RAE). «Diccionario de la lengua española». En RAE [en línea]: Disponible en: <bit.ly/2OlGEYC>

[35] Idem.

[36] Resolución 000649-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala (fundamento 24).

[37] Definición de percibir según la Real Academia Española (RAE):

«Percibir. Del lat. percipĕre. 1. tr. Recibir algo y encargarse de ello.

Percibir el dinero, la renta […]». Disponible en: <bit.ly/2lP7AlQ>

[38] Constitución Política Del Perú

«Artículo 40.- Carrera Administrativa

La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos».

[39] Sentencia recaída en el Expediente 008-2005-PI/TC (parte final del fundamento 44).

[40] Sentencia recaída en el Expediente 03480-2007-PA/TC (fundamento 5).

[41] Decreto Legislativo 1153, que regula la política integral de compensaciones y entregas económicas del personal de salud al servicio del Estado.

[42] Sentencia recaída en el Expediente 0022- 2013-PI/TC (fundamentos 19, 20 y 21).

[43] Sentencias recaídas en los Expedientes 0025-2013-PI/TC, 0003- 2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC y 0017-2014-PI/TC (fundamentos 298 y 299).

[44] Resolución 001455-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala (fundamento 40).

[45] Se entiende como ley a aquellas normas que ocupan un rango inmediatamente inferior a la Constitución Política del Perú y dependiente de esta en virtud del principio de jerarquía normativa.

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Fuente: Rico Iberico, Gustavo.(2022). Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil. LP: Lima, pp. 161-196.