En la sentencia del Expediente 01157-2019-PA/TC, el Tribunal Constitucional aclaró que no es nulo del despido de una mujer embarazada, si no existe ningún medio de prueba que demuestre de modo fehaciente que la trabajadora haya puesto en conocimiento de su estado al empleador.
Por tanto, no puede concluirse indubitablemente que la recurrente haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo y que la decisión de no renovarle el contrato haya estado vinculada con su estado de gravidez.
En el caso específico, una trabajador interpuso demanda de amparo contra Technology Outsourcing SAC y el Banco Financiero del Perú, con el objeto de que se deje sin efecto el despido nulo del que fue objeto debido a su estado de gestación; y que, en consecuencia, se la reincorpore en el cargo que ocupaba dentro del banco demandando.
Al respecto, el Tribunal precisó que si bien la demandante afirma que las emplazadas ya tenían conocimiento de su estado de gestación, debe precisarse que no obró documentación alguna que acredite que el empleador, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante, conocían de ello, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre de modo fehaciente que la recurrente haya puesto en conocimiento del empleador el certificado.
En ese sentido, para los magistrados no puede concluirse indubitablemente que la recurrente haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo y que la decisión de no renovarle el contrato haya estado vinculada con su estado de gravidez, más aún si, como sostiene la codemandada Technology Outsourcing S.A.C., la actora venía siendo objeto de llamadas de atención en el ejercicio de sus funciones, para lo cual adjunta los correos electrónicos.
Fundamento destacado: 16. De las normas glosadas en los fundamentos supra, se advierte que, en los contratos de tercerización, la subordinación laboral -que constituye un elemento esencial de la tercerización- queda establecida de manera exclusiva entre el trabajador y la empresa tercerizadora, ya sea mediante un contrato de trabajo a plazo indeterminado o un contrato de trabajo sujeto a modalidad. Asimismo, la desnaturalización de un contrato de trabajo modal no está considerada como causal de desnaturalización de la tercerización, pues en sí constituye una desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad celebrado entre la empresa tercerizadora y el trabajador, por lo que, de ser el caso, el trabajador desplazado podría demandar en la vía correspondiente su reposición laboral en la empresa tercerizadora.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Pleno Sentencia 494/2021
Expediente N° 01157-2019-PA/TC, PIURA
GREISY LISETTE CUEVA HUAMAN
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 25 de marzo de 2021, los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Blume Fortini y Ramos Núñez han emitido, por mayoría, la siguiente sentencia que resuelve declarar INFUNDADA la demanda de amparo que dio origen al Expediente 01157-2019-PA/TC.
Asimismo, el magistrado Ramos Núñez formuló un fundamento de voto.
Los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada y EspinosaSaldaña Barrera emitieron votos singulares, coincidiendo en declarar improcedente la demanda.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Expediente N° 01157-2019-PA/TC, PIURA
En Lima, a los 25 días del mes de marzo de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Ramos Núñez y los votos singulares de los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Greisy Lisette Cueva Huamán contra la resolución de fojas 409, de fecha 26 de diciembre de 2018, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que declaró infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de febrero de 2018, la recurrente interpone demanda de amparo contra Technology Outsourcing S.A.C. y el Banco Financiero del Perú, con el objeto de que se deje sin efecto el despido nulo del que fue objeto debido a su estado de gestación; y que, en consecuencia, se la reincorpore en el cargo que ocupaba dentro del banco demandando, y se ordene el pago de las costas y costas del proceso. La accionante argumenta que ingresó a prestar servicios en las instalaciones del banco demandado el 24 de junio de 2016, como process associate (representante financiero), por intermedio de la empresa tercerizadora Technology Outsourcing S.A.C., pero que, en los hechos, y en virtud del principio de primacía de la realidad, laboró directamente para el banco demandado, bajo subordinación y dependencia, pues efectuaba una labor de carácter permanente, por lo que se configuró entre ambos un vínculo laboral a tiempo indeterminado. Asimismo, manifiesta que el contrato de tercerización entre el Banco Financiero del Perú y Technology Outsourcing S.A.C. se desnaturalizó, y que, por ende, también, se desnaturalizaron los contratos de trabajo sujetos a la modalidad por inicio de actividad que suscribió con esta última empresa. Sostiene que fue despedida luego de que comunicara su estado de gravidez, lo que evidencia que en su caso existió un despido discriminatorio. Alega la violación de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la protección contra el despido arbitrario.
La representante del Banco Financiero del Perú formula la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva, y contesta la demanda aseverando que en ningún momento mantuvo un vínculo laboral con la demandante, pues esta era trabajadora de Technology Outsourcing S.A.C.. Agrega que no existe prueba alguna de la desnaturalización de la tercerización laboral, y que si la demandante prestaba servicios dentro de sus instalaciones como recibidor-pagador, era en virtud del contrato de tercerización válidamente suscrito entre su representada y Technology Outsourcing S.A.C. desde el año 2015, por lo que no puede pretender que se ordene su reincorporación en el banco, al no haber sido su empleador. Afirma que tampoco corresponde afirmar que fue víctima de discriminación por razón de su estado de gravidez, toda vez que el banco, al no mantener un vínculo laboral con la actora, no tenía injerencia sobre la contratación de la demandante, ni mucho menos tuvo conocimiento de la referida situación. Finalmente indica que la controversia debe ser dilucidada en un proceso que cuente con etapa probatoria.
La representante de Technology Outsourcing S.A.C. formula denuncia civil y contesta la demanda. Argumenta que la demandante no fue despedida por encontrarse embarazada sino por vencimiento del plazo de su contrato de trabajo sujeto a la modalidad por inicio de actividad, en diciembre de 2017. Refiere que no se continuó renovando el contrato de trabajo temporal de la recurrente por cuanto se produjo una reestructuración empresarial, y, además, porque la demandante no estaba cumpliendo adecuadamente con sus funciones, conforme a los numerosos correos electrónicos que ofrece como medio probatorio. Señala también que la contratación de la demandante se produjo en el marco del contrato de tercerización celebrado con el Banco Financiero del Perú, y niega que la actora haya comunicado sobre su estado de gravidez. La codemandada manifiesta que en su nómina de trabajadores existen mujeres que laboran estando embarazadas, lo cual evidencia que la empresa no tiene como política cesar a sus trabajadoras por dicho motivo.
El Tercer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, con fecha 22 de mayo de 2018, declara improcedente la denuncia civil, y mediante resolución 6 declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado Banco Financiero del Perú. Posteriormente, con fecha 6 de setiembre de 2018, declara fundada la demanda y ordena la reincorporación de la actora en el Banco Financiero del Perú, por considerar que se ha acreditado la desnaturalización de la tercerización laboral, debido a que la recurrente prestó servicios a favor del banco demandado, quien en los hechos se comportó como su empleador, pues la actora debía obedecer a sus instrucciones y ejercía su poder de dirección.
La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda, por estimar que en autos no está probada la desnaturalización del contrato de tercerización, toda vez que no se acredita que la accionante hubiera estada subordinada al banco demandado ni se observa la ausencia de recursos financieros, técnicos y materiales de la empresa Technology Outsourcing S.A.C., entre otros elementos característicos de la tercerización.
El ad quem considera que no existe prueba que acredite que los codemandados tuvieron conocimiento del estado de gravidez de la recurrente.
La demandante interpone recurso de agravio constitucional. Alega que no se ha tomado en consideración que su estado de gestación era evidente, por lo que las codemandadas no pueden sostener que desconocían tal situación.
FUNDAMENTOS
Análisis del caso concreto
Argumentos de la parte demandante
1. La demandante refiere que ingresó a laborar al Banco Financiero del Perú por intermedio de la empresa de tercerización Technology Outsourcing S.A.C. el 24 de junio de 2016, en el cargo de process associate (representante financiero), y que dicha relación fue aparente, toda vez que ha laborado en forma efectiva para el banco demandado. Alega que en la prestación de sus servicios han concurrido los elementos esenciales del contrato de trabajo, y que en virtud del principio de primacía de la realidad tiene vínculo laboral con contrato a plazo indeterminado con el banco demandado, por lo que solamente podía ser cesada por ella invocando una causa justa de despido prevista en la ley. Aduce que fue víctima de un despido nulo por razón de su estado de gravidez, con lo cual se vulnera sus derechos al trabajo, a la igualdad y a la protección adecuada contra el despido arbitrario.
Argumentos de la parte demandada
2. La representante del Banco Financiero del Perú alega que no ha tenido relación laboral alguna con la accionante, y que no existe ningún medio probatorio que acredite la desnaturalización de la relación laboral mantenida por la recurrente con Technology Outsourcing S.A.C., ni mucho menos que se haya desnaturalizado el contrato de tercerización entre esta empresa y su representada.
3. La representante de Technology Outsourcing S.A.C. argumenta que la actora fue cesada porque venció el plazo establecido en su último contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad, y que este, a su vez, tuvo sustento en el contrato de tercerización que suscribió en el año 2015 con el Banco Financiero del Perú, en virtud del cual fue desplazada a sus instalaciones para prestar los servicios para los cuales fue contratada. Afirma que la demandante no comunicó que se encontraba gestando, por lo que no existen pruebas de que su cese haya obedecido a dicha situación.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
4. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras que su artículo 27 preceptúa que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Respecto al despido nulo alegado por la parte demandante
5. En el presente caso, la demandante solicita que se ordene su reposición laboral en el Banco Financiero del Perú por haber sido objeto de un despido nulo, toda vez que alega que su cese respondería a su estado de gestación. En ese sentido, corresponde a este Tribunal analizar en primer lugar si, efectivamente, el despido de la demandante tuvo como causa su embarazo.
6. Sobre el tema de la discriminación laboral por motivos de gravidez, se ha establecido en la Sentencia 05652-2007-PA/TC que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, por afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indubitablemente, una discriminación directa por razón de sexo, proscrita en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución.
7. Para declarar nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, lesivo del derecho a la no discriminación por razón de sexo, es menester la acreditación del previo conocimiento del estado de gestación por parte del empleador que despide o el requisito de la previa notificación documentada de dicho estado por la trabajadora al empleador.
En este sentido, el inciso “e” del artículo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al nacimiento, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.
8. Al respecto, se debe también precisar lo estipulado en la Ley 30709, ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres, en cuyo artículo 6 se establece lo siguiente:
Artículo 6. Prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia
Queda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia en el marco de lo previsto en el Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad.
9. Conforme se expone en la demanda, la recurrente prestó servicios como process associate (representante financiero) desde el 24 de junio de 2016 hasta el 29 de diciembre de 2017, periodo en el cual suscribió contratos de trabajo sujetos a modalidad por inicio de actividad con la empresa Technology Outsourcing S.A.C. (f. 3, 9, 13 a 15, 19 y 180), ello en mérito al contrato de tercerización celebrado entre esta última y el Banco Financiero del Perú, el cual, según afirma la demandante, se había desnaturalizado, por lo que en los hechos era un trabajadora del banco demandado.
10. De autos se advierte que el estado de gestación de la demandante se habría iniciado cuando ya se encontraba vigente el último contrato de trabajo a plazo fijo suscrito entre ella y la codemandada Technology Outsourcing S.A.C., el mismo que inició en julio de 2017 y cuyo plazo de vencimiento era el 29 de diciembre de 2017. Asimismo, si bien la demandante afirma que las emplazadas ya tenían conocimiento de su estado de gestación, debe precisarse que en autos no obra documentación alguna que acredite que las emplazadas, antes de la extinción de la relación laboral de la demandante, conocían de ello, pues no existe ningún medio de prueba que demuestre de modo fehaciente que la recurrente haya puesto en conocimiento de las demandadas el certificado de fecha 28 de octubre de 2017, que obra a fojas 16. Por tanto, no puede concluirse indubitablemente que la recurrente haya sido objeto de un despido discriminatorio por razón de sexo y que la decisión de no renovarle el contrato haya estado vinculada con su estado de gravidez, más aún si, como sostiene la codemandada Technology Outsourcing S.A.C., la actora venía siendo objeto de llamadas de atención en el ejercicio de sus funciones, para lo cual adjunta los correos electrónicos que obran de fojas 193 a 217.
Respecto a la desnaturalización de la contratación temporal de la parte demandante y su pedido de reincorporación como trabajadora a plazo indeterminado 11. A fojas 63 de autos obra el Contrato marco de tercerización de áreas de operaciones y tecnología, celebrado en el año 2015 entre el Banco Financiero del Perú y Technology Outsourcing S.A.C., cuya cláusula cuarta establece:
Las Partes han acordado conformar una alianza estratégica a efectos de conseguir a través de la tercerización de los Servicios la transformación de los procesos y servicios del BANCO buscando que los mismos sean más eficientes, de menores costos y de mayor calidad en el menor tiempo. Por ello, las Partes acuerdan que en los Anexos del Contrato se establecerán metas concretas y medibles para obtener dicha transformación […], Es así que, el BANCO contrata a TCS para que ésta, con sus propios recursos humanos y bajo su exclusiva cuenta, responsabilidad y riesgo, preste los servicios, bajo las condiciones de este Contrato y siguiendo los propósitos mencionado en los párrafos anteriores, empleando para ello la Plataforma tecnológica bajo los lineamientos acordados con el BANCO […].
12. Además, a fojas 180 obra el contrato de trabajo bajo la modalidad por inicio de actividad celebrado en junio de 2016, entre la actora y Technology Outsourcing S.A.C., que en su cláusula primera y segunda expresa lo siguiente:
PRIMERO: Antecedentes y Causa objetiva.-
EL EMPLEADOR es una persona jurídica constituida en el Perú cuyo objeto social consiste en dedicase a la prestación de servicios de tecnología de la información, tales como la consultoría, mantención, soporte, outsourcing o tercerización, entre otros.
EL EMPLEADOR requiere contratar temporalmente los servicios de una persona con conocimientos y experiencia en las actividades que desarrolla, para que ocupe el puesto de Process Associate, a fin de cubrir las necesidades coyunturales de recursos humanos originadas por el inicio de actividad de EL EMPLEADOR, la misma que se inició con fecha 20 de octubre de 2015.
SEGUNDO: Objeto
Por el presente documento y en virtud de la causa objetiva descrita en la cláusula precedente, EL EMPLEADOR contrata temporalmente y bajo la modalidad antes descrita a EL TRABAJADOR y este acepta su contratación, para que se desempeñe como Process Associate, de acuerdo a los términos y condiciones señalados en el presente contrato y bajo los lineamientos y las directivas a ser impartidas durante la relación laboral.
13. Ley 29245 regula los servicios de tercerización en los siguientes términos:
Artículo 2.- Definición
Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
[…]
Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios
Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Artículo 4.- Desplazamiento de personal a la empresa principal
Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o
ámbitos de la empresa principal se realiza.
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes. (Énfasis agregado).
14. Por su parte, el artículo 5 del Reglamento de la Ley 29245, aprobado mediante el Decreto Supremo 006-2008-TR, establece:
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2 y 3 de la Ley y 4 del presente reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.
15. Asimismo, el artículo 4 del Decreto Supremo 003-2002-TR -que establece disposiciones para la aplicación de la Ley 27626, que regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores-, prescribe, con las incorporaciones dispuestas por el Decreto Supremo 020-2007-TR, lo siguiente:
Artículo 4.- De la tercerización de servicios
No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
[…]
Artículo 4-B.- Desnaturalización
La contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo 4 del presente decreto supremo, o que implique una simple provisión de personal, origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal.
Artículo 4-C.- Garantía de derechos laborales
Los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, conforme al artículo 79 de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo 003-97-TR, tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, que estén bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su
empleador.
Los trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, cualquiera fuere la modalidad de contratación laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o bajo modalidad, tienen respecto de su empleador derecho a la libre sindicación, negociación colectiva y huelga; a la indemnización por despido arbitrario, a la indemnización por resolución arbitraria del contrato sujeto a modalidad, reposición por despido nulo y el pago de remuneraciones devengadas, cuando corresponda.
[…]
16. De las normas glosadas en los fundamentos supra, se advierte que, en los contratos de tercerización, la subordinación laboral -que constituye un elemento esencial de la tercerización- queda establecida de manera exclusiva entre el trabajador y la empresa tercerizadora, ya sea mediante un contrato de trabajo a plazo indeterminado o un contrato de trabajo sujeto a modalidad. Asimismo, la desnaturalización de un contrato de trabajo modal no está considerada como causal de desnaturalización de la tercerización, pues en sí constituye una desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad celebrado entre la empresa tercerizadora y el trabajador, por la que, de ser el caso, el trabajador desplazado podría demandar en la vía correspondiente su reposición laboral en la empresa tercerizadora.
[Continúa…]
