SUMARIO: 1. Introducción, 2. Penas por debajo del mínimo legal fijadas por la jurisprudencia, 2.1. Desproporcionalidad en la cadena perpetua, 2.2. Desproporcionalidad en el delito de robo con agravantes, 2.3. Desproporcionalidad en el delito de tenencia ilegal de armas o municiones, 2.4. Desproporcionalidad y compensación de culpabilidad destructiva, 2.5. Responsabilidad restringida relativa, 2.6. Enfermedad del imputado, 2.7. Confesión sincera relativa, 2.8. Interés superior del niño, 2.9. Dilaciones indebidas o extraordinarias, 3. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Nuestro Código Penal prevé los márgenes punitivos que le corresponden a cada delito. Algunos regulan penas abstractas entre un mínimo y máximo, por ejemplo, el delito de homicidio del artículo 106 castiga dicha conducta una pena no menor de 6 ni mayor de 20 años. En otros casos, solo se hace mención al extremo mínimo, por ejemplo, el delito de homicidio calificado (art. 108) cuya sanción no puede ser menor a 15 años. En este último supuesto, al tratarse de una pena temporal, su extremo máximo lo impone el artículo 29.
Para romper el extremo mínimo de la pena y alegar una sanción por debajo de ese quantum debemos recurrir a las denominadas causales de disminución de la punibilidad, como son: la tentativa, complicidad secundaria, el error de prohibición vencible, la responsabilidad restringida por la edad o las eximentes incompletas. Estas son causales previstas en nuestra ley penal; sin embargo, existen otras causas o factores que generan el mismo efecto, aunque no han sido establecidos por la ley, sino por la jurisprudencia desarrollando más causales, sea por aplicación del principio de proporcionalidad, sea por el cumplimiento de algún instrumento internacional o por aplicación del control difuso.
2. PENAS POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL FIJADAS POR LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia peruana, sobre todo en los últimos años, se ha encargado de ampliar el listado de casos en los que se puede fijar una pena por debajo del mínimo legal establecido por el delito (pena abstracta o conminada). Como se podrá observar, varios pronunciamientos amparan su decisión en el principio de proporcionalidad y otros en cuestiones de convencionalidad.
2.1 Desproporcionalidad en la cadena perpetua
El Tribunal Constitucional analiza un caso de motivación en la determinación de la pena del delito violación sexual tipificada en el artículo 173.1 del Código Penal, que sanciona dicha conducta con cadena perpetua, donde la justicia ordinaria le impuso 30 años al procesado, sobre el cual —así se entiende— el Tribunal estuvo de acuerdo, no obstante, señaló cuestionó que el quantum que, a su juicio, debió ser menor.
El Tribunal concluyó, entonces, que mientras más gravosa sea la pena, mayor es el deber del juez de motivarla (motivación reforzada o cualificada), y si se inaplica la pena tasada de cadena perpetua por una temporal (como de 30 años, en este caso), el órgano jurisdiccional debe cuidar de no imponer una que sea igual de lesiva, cayendo en motivación aparente. Es decir, si en términos prácticos, la sanción es igual de degradante que la cadena perpetua, entonces estaremos ante un mero acto simbólico y no frente a una real disminución punitiva.
Se trata de una sentencia del Tribunal Constitucional, recaído en el Exp. 8439-2013-PHC/TC (20/11/2014). Para mayor detalle, transcribimos los siguientes fundamentos:
29) Aunque una primera impresión de la citada sentencia, sería la de haberse merituado el carácter radical de la cadena perpetua y haberse preferido en su lugar una condena menor a la prevista en el Código Penal, examinada con más detenimiento la citada fórmula, resulta bastante opinable, por decir lo menos, que habiéndose hecho uso de una alternativa tan discrecional (que inclusive podría ser debatible desde el punto de vista del principio de legalidad) se haya optado por una pena que si bien resulta relativamente menor, deviene en la práctica y por sus propios efectos, en igual de gravosa por su aflicción radical sobre la libertad individual.
30) Si la idea era aplicar el principio de proporcionalidad a la luz de factores de contexto personal, como los que se exponen en la sentencia, y que en el fondo lo que han buscado es priorizar en la resocialización de la imputada, lo justo o razonable no podía ser sino una pena mucho menos gravosa, bastante distinta de aquella por la que finalmente se ha optado. La proporcionalidad, en otros términos, no podía ser apreciada de manera tan nominal o poco efectiva, como ha sucedido en el caso de autos.
31) Este Tribunal por supuesto, y es oportuno aclararlo, no es en sede penal, donde se puedan proporcionar recetas sancionadoras de ningún tipo, pero si es un órgano que debe enfatizar la necesidad de un adecuado manejo del principio antes señalado. Proporcionalidad en tal sentido, no es pues la sustitución de una pena por otra en esencia similar, la proporcionalidad en el ámbito penal invita al uso sensato de la capacidad punitiva, distinguiendo contextos a la luz de los factores que la propia jurisdicción penal se encarga de merituar.
Es cierto que el propio TC ya nos ha dicho que la cadena perpetua no es inconstitucional. En la misma línea, varias sentencias de la Corte Suprema se han esforzado por precisar que la cadena perpetua es una suerte de pena tasada que, de aparecer alguna causal de disminución de la punibilidad solo sería posible convertirla en temporal, pero por el máximo de pena que establece nuestro Código Penal en su artículo 29, esto es, por 35 años, no menos.
En la sentencia antes citada, la justicia ordinaria redujo hasta 30 años, pero el TC advirtió que esta disminución no sería suficiente, que sería “simbólica”, ya que no habría mucha diferencia en el plano práctico.
2.2 Desproporcionalidad en el delito de robo con agravantes
El Tribunal Constitucional analizó un caso de robo con agravantes (art. 189 CP) en el extremo de la pena conminada, que en la actualidad sanciona dicha conducta con una pena no menor de 12 ni mayor de 20 años. Sin embargo, desde su texto original este marco punitivo tenía un mínimo de 3 y un máximo de 8 años, sufriendo varias modificaciones desde ese entonces, dando un gran salto hasta la pena actual.
Finalmente, el Tribunal concluyó que la situación actual de este marco punitivo es desproporcional e irrazonable comparado con otros delitos graves como el homicidio, correspondiendo inaplicar el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal por establecer una pena mínima “exhorbitante”. Además, termina proponiendo como nuevo margen punitivo el correspondiente al tipo base del referido delito.
Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional, recaído en el Exp. 00413-2021-PHC/TC (26/09/2021). Para mayor detalle, transcribimos los siguientes fundamentos:
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- Actualmente, la pena mínima, para el delito de robo agravado, es cuatro veces más que la establecida en el texto original del Código Penal. Al comparar esta pena con las fijadas para delitos que afectan bienes jurídicos como la vida o la libertad, es claro que no guardan proporción.
- El robo agravado tiene una sanción significativamente mayor que la prevista para el homicidio simple, el aborto sin consentimiento, la trata de personas y el trabajo forzoso.
- Por ello, la pena privativa de la libertad de doce años que le fue impuesta al favorecido resulta contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, más aún si, conforme se señala en la sentencia de vista (f. 363), el favorecido no registra antecedentes penales.
- Por ello, corresponde inaplicar el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, pues establece una pena mínima exhorbitante para la sanción del delito de robo agravado. Así, si el juez penal considera que la sentencia a emitir es una de naturaleza condenatoria, no debe considerar este mínimo, pudiendo imponer una pena no menor a la mínima prevista para el tipo base robo.
Aquí se pone al descubierto la incoherencia y desproporcionalidad del legislador por su irrazonable tendencia a aumentar penas, creyéndose el cuento de la famosa disuasión. Desde luego, ninguna pena, por más graves que esta sea, es lo suficientemente grave como lograr, en el eventual delincuente, un impacto psicológico relevante que lo lleve a retroceder en sus fines criminales. Es por ello que el Tribunal concluye que la pena abstracta actual resulta exorbitante, justificándose inaplicarla.
2.3 Desproporcionalidad en el delito de tenencia ilegal de armas o municiones
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, evalúa un caso de tenencia ilegal de municiones (art. 279-G CP), donde el imputado fue hallado con una sola munición y sin armas. La Suprema concluyó que, si bien la pena conminada para este delito es de 6 a 10 años; no obstante, el delito de lesiones leves con uso de arma (art. 122.3 CP) es sancionado con una pena de 3 a 6 años, existiendo una desproporción e incoherencia punitiva.
Siendo así, bajo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y culpabilidad, se decidió inaplicar el marco punitivo del art. 279-G, aplicando uno menor, correspondiente al delito de lesiones (art. 122.3 CP) por tratarse de una sola munición.
Se trata de la Casación 2073-2019, Lambayeque (07/12/2021). Para mayor detalle, transcribimos los siguientes fundamentos:
6.7. Por otro lado, en relación a la pena impuesta a Alex Velásquez Carrasco, atendiendo al principio de proporcionalidad aplicado a la pena abstracta y la individualización de la pena concreta, se advierte un desequilibrio irracional —criterio de la proporcional en sentido escrito conforme al fundamento 5.4. de la presente— al haberse impuesto, seis años de pena privativa de libertad efectiva ante la comisión del delito imputado con la posesión de una sola munición.
Esta evidente desproporcionalidad se advierte por una notoria incoherencia sistemática que se refleja en el hecho que la pena básica en el delito de tenencia ilegal de municiones —delito de fabricación, comercialización, uso o porte de armas previsto en el artículo 279-G del Código Penal— tiene una pena privativa de libertad conminada no menor de seis ni mayor de diez años. Sin embargo, —resintiendo el propio principio de culpabilidad por el hecho—, se puede constatar que dicha pena es mucho mayor a la que podría imponerse cuando se cause lesiones leves con la utilización de un arma —literal g del numeral 3 del artículo 122 del Código Penal—, sancionado con privación de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, lo que constituye un inexplicable contrasentido. Así, seguir formalista e irreflexivamente solo el criterio legalista en este caso para la imposición de la pena, nos llevaría insoslayablemente a una situación de carencia de tutela efectiva e inexistencia de justicia material por error obvio del legislador.
En efecto, ello conllevaría a otorgar mayor significado al desvalor del peligro ante la posesión de una sola munición, que cuando ese peligro se convierta en resultado afectando la salud —lesiones leves— y además se posea un arma.
2.4 Desproporcionalidad y compensación de culpabilidad (destructiva)
La desaparecida Segunda Sala Penal Transitoria, resolvió un caso de promoción al tráfico ilícito de drogas en el que la parte imputada fue descubierta a raíz de una explosión en el laboratorio clandestino donde elaboraban el producto ilegal y que resultaron con graves quemaduras en el cuerpo. Situación que fue considerada por la Sala en razón de la denominada compensación de culpabilidad destructiva, al haber resultado dañado por su propio accionar delictivo, surtiendo un efecto favorable en la reducción de la pena.
El a quo le había impuesto el extremo mínimo legal, esto es, 15 años de pena privativa de la libertad. No obstante, la Corte Suprema al considerar su estado de salud por las graves quemaduras, le redujo 3 años por debajo del mínimo legal, quedando como pena final 12 años.
Se trata del Recurso de Nulidad 1033-2015, Junín (19/01/2017). Para mayor detalle transcribimos los siguientes fundamentos:
DÉCIMO CUARTO: (…) Las consecuencias prejudiciales por ejecutar una acción contraria a la ley, como es el caso del recurrente, quien se causó graves lesiones por cometer el delito de tráfico ilícito de drogas, dan lugar a la aplicación de una sanción por debajo del mínimo legal (menos de quince años): ello a fin de no afectar gravemente la dignidad de la persona humana. Al respecto es preciso recurrir a lo que la doctrina ha definido como una compensación de culpabilidad. Esta compensación de culpabilidad puede tener lugar en dos sentidos adversos: de un lado, una compensación constructiva, esto es cuando el autor del delito reconoce la vigencia de la norma vulnerada, y de otro lado, una compensación destructiva, es decir, cuando el agente delictivo recibe como consecuencia del delito, un mal que compensa total o parcialmente su culpabilidad.
En lo referente al segundo tipo de compensación, cabe señalar que en este caso el autor sufrió, como consecuencia de la comisión de un delito, un mal grave que debe abonar en el cumplimiento de la pena. Tradicionalmente, ello se disgrega en dos sentidos, sean jurídicos o naturales; en este último supuesto, converge la figura de la pena natural (verbigracia: el ladrón que al huir del tejado queda tetrapléjico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su hijo).
La descripción de esta última circunstancia, justifica en el caso concreto, la rebaja de la pena impuesta, hasta por debajo del mínimo legal, siendo razonable fijarla en doce años de pena privativa de la libertad. Esta decisión, se ha determinado atendiendo básicamente a la extrema gravedad de las lesiones producidas al procesado, conforme se desarrolló precedentemente.
2.5 Responsabilidad restringida relativa
La Sala Penal Permanente analiza un caso de robo con agravantes (pena de 12 a 20 años), donde el procesado se acogió a una terminación anticipada reduciendo su pena a 8 años. Sin embargo, la Suprema aprecia que el imputado tenía 21 años y mes al momento del hecho y que esto no lo excluye automáticamente de los alcances del artículo 22 del Código Penal (responsabilidad restringida por la edad). Concluyó que la diferencia de un mes no se considera una diferencia cualitativa, por tanto, sí corresponde aplicarle una reducción adicional (se entiende por debajo del mínimo legal), aunque menor a aquellos que sí están dentro del rango etáreo del artículo 22.
Se trata del Recurso de Nulidad 1926-2018, Lima (19/03/2019) que, para mayor detalle, transcribimos los siguientes fundamentos:
2.5. Arévalo Espinal nació el cinco de octubre de mil novecientos noventa y uno –conforme a la información de la ficha del Reniec–. Los hechos datan del once de noviembre de dos mil doce. En aquel entonces, el ahora recurrente tenía veintiún años, un mes y seis días, aproximadamente –el error de cálculo que denuncia no es trascendente, a partir de la obtención del dato objetivo–. Este último periodo no implica que mecánicamente se le excluya de la posibilidad de alguna consideración razonable para disminuir la pena en razón de la edad, dado que el mes y los seis días adicionales no determinan una transformación cualitativa ni diferencia de aquellas personas que se ubican antes de los veintiún años. Por ende, en virtud del principio de razonabilidad en la fijación de sanciones, corresponderá efectuar una reducción adicional mínima, no en la dimensión en que se debería conceder a aquellas personas menores de veintiún años, sino una que justifique la escala diferenciada entre personas mayores de edad y su proximidad a los veintiún años, que se materializa en dos años adicionales a la ya fijada por conclusión anticipada. Así, la pena resulta en seis años de privación de la libertad.
2.6 Enfermedad del imputado
La Sala Penal Permanente revisó un caso de violación sexual de menor de edad, donde el procesado había sido diagnosticado con esquizofrenia paranoide. Con ese dato y considerando el principio de proporcionalidad la Corte estimó considerar el estado de salud del imputado como una causal más para reducir la pena por debajo del mínimo legal, imponiéndole como pena final 6 años.
El caso se tramitó mediante el Recurso de Nulidad 267-2021, Cajamarca (25/10/2021), con los siguientes fundamentos más relevantes:
4.13. Esta circunstancia no lo exonera de responsabilidad penal, por cuanto no se encuentra acreditado que a la fecha de comisión de los hechos (dos mil cinco) que haya sufrido esta enfermedad. De acuerdo con la evaluación psicológica realizada por la División Médico Legal del Penal en aquel primer juicio (fojas 342-347), esta enfermedad no lo priva de discernimiento de sus actos, pero se recomienda interconsulta con psiquiatría para que siga con su tratamiento para su sintomatología de psicosis, y así no sufra una recaída, y pueda mantenerse estable.
4.14. Esta es una condición médica particular del procesado que, en el caso concreto, debe ser considerada para efectuar una reducción de la pena en atención al principio de proporcionalidad, en tales condiciones psicológicas no es conveniente para los fines de la pena imponer una de larga duración, Por aplicación relativa de una regla de bonificación procesal que lejos de cumplir sus fines puede agravar la condición psiquiátrica del procesado, aunque en la actualidad se encuentre estable.
4.15. Por ello, debe reducirse la pena de diez años, tres meses y doce días de privación de la libertad que se le impuso y fijar una pena de seis años de privación de la libertad, que resulta más acorde con los fines de esta.
2.7 Confesión sincera relativa
La entonces llamada Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, analizó un caso de secuestro en el que uno de los imputados tenía condición de reo ausente, pero se presentó al juzgamiento y se acogió a la conclusión anticipada, aceptando todos los cargos. Esta situación fue considerada por la Corte a efectos de una reducción de la pena, bajo el amparo del Acuerdo Plenario 5-2009/CIJ-116, por el cual se dejó establecido que dicha conducta se calificará como una confesión sincera relativa; es decir, como un factor adicional a la bonificación por conclusión anticipada y que permite al juzgador realizar una disminución por debajo del mínimo legal.
El caso fue tramitado a través del Recurso de Nulidad 1596-2015, La Libertad (14/02/2017):
DÉCIMO PRIMERO. En el caso concreto, el acusado Santos Justo Olivares Meza tenía la calidad de reo ausente y se presentó al juicio oral, donde se acogió a la conclusión anticipada del juicio oral y aceptó los cargos imputados por el Ministerio Público. En ese sentido, esa conducta procesal del citado inculpado permite apreciar una confesión sincera relativa, en cuanto solo evitó el juicio oral pero no facilitó el esclarecimiento de los hechos delictivos, ni brindó información esencial y oportuna en sede de investigación (características del instituto procesal de confesión sincera).
DÉCIMO SEGUNDO. En el fundamento jurídico número veinte del Acuerdo Plenario número 5-2009/CIJ-116, emitido por las Sala Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se indicó que se apreciará una confesión sincera relativa cuando el reo ausente asista al juicio y acepte los cargos incriminados; no obstante, se relativizará su entidad atenuatoria, pues solo aligera el trámite del plenario.
2.8 El interés superior del niño
La Corte Suprema, a través de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018/CIJ-433 (18/12/2018) dejó sin efecto el carácter vinculante de la Casación 335-2015 Del Santa, en el extremo que determinó “factores para la determinación del control de proporcionalidad” en casos de violación sexual de menores. La Suprema concluyó, entre otros aspectos que existen dos causales de disminución de punibilidad supralegales, como el interés superior del niño cuando el imputado y la agraviada forman una unidad familiar y la existencia de dilaciones indebidas o extraordinarias del proceso, motivos por los que se puede imponer una pena por debajo del mínimo legal.
Sobre esta causal supralegal basada en el interés superior del niño, la Corte Suprema la viene desarrollando en distintos pronunciamientos a efectos de dotarla de contenido. Por ejemplo, el RN 761-2018, Apurímac (28/05/2018):
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- El superior interés del niño, en tanto la pena privativa de libertad efectiva afecta la unidad familiar y reprime a quien lo mantiene y protege –este hecho se ha probado más allá de toda duda razonable, que es lo que debe cumplirse en estos casos en aras de su viabilidad legal– se erige, por consiguiente, en una causal de disminución de la punibilidad supra-legal. En efecto, en la medida en que el Código Penal no la incorporó como tal, el ordenamiento contempló la necesidad de tomar en cuenta el interés superior del niño, de suerte que esta exigencia convencional no puede obviarse desde el Derecho penal, por lo que debe ser aplicada precisamente en este ámbito de medición de la pena.
La culpabilidad por el hecho, por consiguiente, se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo que debe tener su proyección en la pena concreta, a tono con pautas del Código Penal en este tipo de instituciones de una disminución siempre discrecional y razonable de la penalidad conminada para el delito, que debe operar por debajo del mínimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su autor. Se trata, desde la perspectiva de la dogmática penal, de una “causal de disminución de la punibilidad”, necesariamente post delictiva, porque es intrínseca al delito desde la exclusión parcial de la categoría culpabilidad, en atención a su relación familiar positiva y, especialmente, al efecto lesivo sobre sus hijos menores de edad –quienes dependen del imputado y han venido sido acogidos y cuidados por él–.
2.9 Las dilaciones indebidas o extraordinarias
La Corte Suprema, a través de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2018/CIJ-433 (18/12/2018) dejó sin efecto el carácter vinculante de la Casación 335-2015, Del Santa, en el extremo que determinó “factores para la determinación del control de proporcionalidad” en casos de violación sexual de menores. La Suprema concluyó, entre otros aspectos, que existen dos causales de disminución de punibilidad supralegales, como el interés superior del niño cuando imputado y agraviada forman una unidad familiar y la existencia de dilaciones indebidas o extraordinarias del proceso, motivos por los que se puede imponer una pena por debajo del mínimo legal.
Sobre las dilaciones indebidas, la Corte Suprema la viene desarrollando en su jurisprudencia más reciente como, por ejemplo, el RN 753-2021 Lima Norte (17/08-2021):
QUINTO. Que corresponderá al nuevo juez no solo apreciar el material probatorio disponible, sino examinar si, además, medió una vulneración del derecho al plazo razonable —siendo de tener presente los tiempos muertos imputables al órgano judicial y la realización de actos procesales inconducentes, así como las posibles maniobras dilatorias y/o de mala fe del imputado y/o su defensa —incluso existe un auto de declaratoria de contumacia— y, en tal virtud, derivar las consecuencias jurídicas correspondientes según ya lo tiene definido este Tribunal Supremo: reducir la pena hasta por debajo del mínimo legal desde el principio de proporcionalidad, en tanto en cuanto el tiempo transcurrido no le impide absolutamente una defensa efectiva.
3. CONCLUSIONES
Como se puede observar, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial —a través de la Corte Suprema— han tenido casos diversos donde se han inaplicado los marcos punitivos abstractos, aquellos impuestos por la norma penal. Existe controversia aún, en el caso de la cadena perpetua, pues la Suprema se resiste a aplicar una pena temporal menor a los 35 años e inaplicar el primer párrafo del artículo 189 del Código Penal.
Es razonable —por no caer en el formalismo radical— la posición que advierte aplicar una suerte de causal relativa de disminución de punibilidad, en aquellos casos de imputados que acaban de cumplir 21 años o –extendiendo dicho razonamiento- de aquellos que están próximos a cumplir los 66 años de edad. De igual manera, cuando se aplica la confesión sincera relativa cuando si bien el aporte del acusado no es determinante, pero de alguna manera significativo al evitar un juicio largo.
Por otro lado, considerar la enfermedad del agente para disminuir la pena resulta proporcional, aunque siempre será bueno descartar que, cuando se trate de una patología mental no sea, más bien, fundamento de una eximente por inimputabilidad, por lo que no cabría una disminución punitiva, sino una medida de seguridad.
Destaca el esfuerzo de interpretación sistemática, y conforme a la razón, de imponer una sanción menor que la pena conminada para el delito de tenencia ilegal de municiones, cuando —por ejemplo— se trate de una sola munición, considerando, además, que hay delitos más graves (lesiones leves con uso de arma) pero imponen una sanción mucho menor.
Finalmente, resulta plausible el reconocimiento de aquellas causales de disminución punitiva supralegales como el interés superior del niño y las dilaciones indebidas, que autorizan a una disminución por debajo del mínimo legal, en tanto no podemos soslayar que hay casos en los que la pena privativa de la libertad puede generar un daño adicional, como la merma dentro del grupo familiar donde existe un tercero menor de edad o, como ocurre en otros casos, donde el mismo sistema de justicia lento produce más dolor.
