Sumario: 1. Introducción, 2. El procedimiento administrativo disciplinario en el régimen disciplinario del servicio civil, 3. Regulación del informe oral en el procedimiento administrativo según el régimen disciplinario del servicio civil, 4. Análisis a la postura interpretativa de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), 5. Conclusiones, 6. Referencias.
1. Introducción
Se espera que todos nosotros nos interrelacionemos con respeto, a fin de permitir el desarrollo ordenado de la sociedad; no obstante, razonablemente recae una mayor exigencia en las personas que forman parte de la Administración Pública, es decir, la expectativa de un actuar ético y cabal respecto al cumplimiento de las funciones de los servidores civiles.
Ahora bien, si la expectativa funcional es desencantada a través de la comisión de una infracción previamente establecida, entonces se habilita la potestad de la Administración Pública para imponer sanciones que incidan en la relación especial por la que se sujeta el servidor. Es decir, las sanciones imponibles deben de buscar modelar la conducta indebida siempre y cuando la relación pueda razonablemente sostenerse pese a la comisión de la infracción. De esta manera, la Ley del Servicio Civil habilita la imposición de sanciones de amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta doce meses y destitución con inhabilitación para el ejercicio de la función pública por cinco años.
En ese sentido, considerando la afectación que podría causar la sanción disciplinaria en el proyecto laboral del servidor público y los efectos negativos que generaría la supresión de su remuneración, es que se colige la proscripción de la arbitrariedad de la entidad pública, y con ello, la garantía de un debido procedimiento a efectos de conducir el análisis para la determinación de responsabilidad y sanción razonable a imponerse según las particularidades de cada caso concreto, bajo el enfoque de una imputación comunicada en respeto del derecho de defensa.
Es por ello que, a través del presente, busco reflejar el análisis del ejercicio de la defensa por medio de un informe oral en un procedimiento administrativo disciplinario bajo la Ley del Servicio Civil, partiendo de los alcances y límites de un debido procedimiento, una exégesis del derecho positivo sobre la materia, para finalmente desentrañar los criterios versados por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) bajo una auténtica postura crítica.
2. El procedimiento administrativo disciplinario en el régimen disciplinario del servicio civil
En vista de la imposibilidad por parte de la Administración Pública de adoptar medidas sancionadoras automáticas, es que resulta necesario conocer las características del procedimiento que necesariamente se debe seguir a efectos de perfilar un convencimiento sincero de la comisión de una infracción debidamente probada, bajo una imputación concreta de una acción u omisión atribuible al servidor a título de negligencia o intencionalidad, sobre la cual gira el análisis y los pronunciamientos de ambas partes (entidad-servidor).
Seguramente en una próxima oportunidad me permitiré expresar a detalle las singularidades del procedimiento, no obstante, en esta ocasión veremos el tema de manera general a fin de un pronto aterrizaje sobre el meollo de interés, es decir, el informe oral.
Como todo procedimiento versado en la imposición de sanciones administrativas, este se divide en dos: la fase instructiva y la fase resolutiva. La instructiva inicia con la comunicación al servidor civil de la imputación de cargos, es decir, el trinomio construido por 1) la descripción de la acción u omisión atribuible al servidor por intencionalidad o negligencia (hechos imputados), 2) los medios que permiten probar estos hechos, y 3) la normativa que establece que dichos hechos son indebidos y cómo es que ello calza en una falta disciplinaria previamente positivizada.
De esta manera, en primer lugar, a través de una lectura de los hechos la entidad puede colegir qué es lo que se necesita probar y cuál sería la falta disciplinaria imputable, en segundo lugar, permite al servidor conocer sobre qué defenderse y, en tercer lugar, centra el análisis en estos tres elementos, siendo que si estos se mantienen a lo largo del procedimiento, entonces se concluye la existencia de responsabilidad disciplinaria, de lo contrario, bastaría con que una arista se derrumbe para determinar la inexistencia de responsabilidad.
En dicho contexto, se entiende la necesidad de la participación de por lo menos dos autoridades independientes, la primera que instruya la imputación y la segunda que verifique si es que la imputación se mantiene aún con el ejercicio del derecho de defensa para que, en torno a ello, resuelva. Así, en un procedimiento administrativo disciplinario, la autoridad instructora comunica al servidor el trinomio de la imputación construido, para que pueda pronunciarse sobre cada arista, luego de ello, habiendo o no realizado acciones de investigación, emite un pronunciamiento sobre la valoración de los argumentos presentados, el cual es trasladado al órgano resolutor para que lo comunique al servidor, quien podrá solicitar informar oralmente ante esta segunda autoridad, a efectos de que pueda resolver. De esta manera, el trinomio de la imputación viaja a lo largo del procedimiento como protagonista y solo si este se mantiene traerá como consecuencia la determinación de responsabilidad.
3. Regulación del informe oral en el procedimiento administrativo según el régimen disciplinario del servicio civil
Expuesto el marco introductorio, es preciso señalar que el numeral 1.2 del artículo IV del TUO de la LPAG señala que una garantía del principio del debido procedimiento es la de “solicitar el uso de la palabra cuando corresponda”. En ese sentido, se advierte que hay procedimientos administrativos donde corresponde solicitar el uso de la palabra, y otros donde no.
Ahora bien, referente al procedimiento administrativo disciplinario, el numeral 93.2 del artículo 93 de la Ley 30057, señala que el servidor civil puede ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, para lo cual se señala fecha y hora única. Asimismo, el artículo 112 del Reglamento General de la LSC, señala que una vez el servidor civil solicite el informe oral, el órgano sancionador deberá pronunciarse sobre esta en un plazo máximo de 2 días hábiles, indicando el lugar, fecha u hora en que se realizará el informe oral. Finalmente, el numeral 17.1 de la Directiva 02-2015-SERVIR/GPGSC señala que, una vez presentada la solicitud de informe oral, el órgano sancionador atiende el pedido señalando lugar, fecha y hora.
En ese sentido, se advierte que la normativa aplicable está redactada en modo indicativo, por ende, si bien se otorga una facultad al servidor para solicitar el informe oral, a la vez se establece un deber al órgano resolutor para la programación del informe oral en caso se haya solicitado. Por lo tanto, este procedimiento administrativo disciplinario no es uno puramente documental, ya que la normativa expresamente ha señalado que corresponde desarrollarse la diligencia de informe oral en la fase resolutiva del procedimiento.
4. Análisis a la postura interpretativa de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir)
No obstante lo expuesto, se advierte que en el año 2016, el Tribunal del Servicio Civil, mediante Resolución 01346-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala, desestimó el argumento del impugnante respecto a que la entidad le había negado la oportunidad de informar oralmente, señalando que «el Tribunal Constitucional ha señalado en constante jurisprudencia, que el derecho a no quedar en estado de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. En ese sentido, no conceder informe oral no constituye una vulneración de este derecho constitucional per se, toda vez que no significa un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, ya que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su posición».
En ese sentido, dicho criterio fue replicado en el año 2017, por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil en el conocido Informe Técnico 111-2017-SERVIR/GPGSC, mediante la cual se señaló lo siguiente: «De lo señalado por el Tribunal Constitucional el no realizar el informe oral en un proceso eminentemente documental no vulnera el derecho al debido procedimiento porque se pueden presentar alegatos. En ese sentido, siendo el procedimiento administrativo disciplinario un procedimiento de esta característica no resultaría la falta de informe oral una afectación al derecho de defensa cuando el servidor haya tenido la oportunidad para presentar sus descargos o alegatos de defensa durante el transcurso del procedimiento sancionador», opinión ratificada mediante Informe Técnico 0575-2021-SERVIR-GPGSC.
Para ello, es pertinente tener en cuenta que los informes técnicos expresan la posición técnico legal de SERVIR, como ente rector del del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, los cuales deben ser consideradas en las actuaciones de los operadores del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos en cada entidad. Así, mediante Informe Técnico 0056-2020-SERVIR/GPGSC, se ha señalado que todos los informes técnicos emitidos por SERVIR deberán ser observados por las oficinas de recursos humanos de las entidades del referido Sistema; asimismo, mediante Informe Técnico 0009-2020-SERVIR/GPGSC se ha señalado que este deber de observación se da por igual a los que tengan la denominación de vinculantes o no.
De esta manera, se han advertido algunas resoluciones del Tribunal del Servicio Civil, en las que se proyectan los criterios antes esgrimidos, negando la categoría de derecho al informe oral en un procedimiento administrativo disciplinario; así tenemos la Resolución 1142-2020-SERVIR/Primera Sala, donde se menciona lo siguiente: «[…] el hecho de no conceder informe oral no constituye una vulneración de este derecho constitucional per se, toda vez que no significa un impedimento para el ejercicio del derecho de defensa de los impugnantes, puesto que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar su recurso impugnativo», y la Resolución 00046-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, en la cual se señaló: «[…] en el Informe Técnico 111-2017-SERVIR/GPGSC, emitido por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, se concluye que: “De acuerdo al principio del debido procedimiento recogido en la Ley 27444, la solicitud de uso de la palabra (denominado informe oral en el PAD), cuando corresponda, es parte del ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el no realizar el informe oral en un proceso eminentemente documental, como lo es el procedimiento sancionador disciplinario de la Ley del Servicio Civil, no vulnera el derecho al debido procedimiento porque se pueden presentar alegatos de defensa denominados en el procedimiento como descargos».
Ahora bien, de la lectura de los informes técnicos y resoluciones precitadas, se aprecia que la alegada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a la que se hace mención, está contenida en las sentencias recaídas en los Expedientes 0582-2006-PA/TC y 5175-2007- HC/TC. Por lo tanto, resulta meritorio conocer cuáles son los alcances del caso concreto para que justifique que el Tribunal Constitucional haya señalado que la denegación del uso de la palabra (informe oral) no implique una afectación al derecho de defensa.
Es así que, a través del Expediente 0582-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: «4. Que en el caso la cuestión que está en discusión no es tanto la omisión de la notificación de la resolución por la cual se admitió el recurso de queja, sino si como consecuencia de dicha omisión se afectó el derecho del recurrente de expresar las razones por las cuales se debió conceder el recurso de apelación que le fue denegado. Y ya en este campo, el Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. En efecto, por su propia naturaleza la admisión del recurso de queja no concede al justiciable otro derecho que el de ser oído en los términos en que se sustente el recurso. En efecto, como dispone el artículo 3 de la Ley 26689, cuando se interponga éste se debe precisar “[…] la infracción constitucional o la grave irregularidad procesal o sustantiva que motiva el recurso citando las piezas pertinentes del proceso y sus folios. La omisión de dicha información determinará que la Sala Penal Suprema declare de plano la inadmisibilidad de la queja”».
De esta manera, se aprecia que el Tribunal Constitucional desestimó la vulneración ante la no concesión de un pedido de informe oral en dicho caso porque no estaba regulado, ya que la recurrente quería expresar razones por las cuales debía de concederse el recurso de apelación denegado más allá de los propios términos de un recurso de queja. De allí se deriva que un procedimiento de queja de la Ley 26689 sí es eminentemente documental porque no está regulada la realización de un informe oral; por el contrario, en un PAD expresamente la normativa vigente señala que en la fase sancionadora el órgano resolutor, ante la petición de informe oral, “debe” programar fecha y hora para la diligencia.
Ahora bien, a través del Expediente 5175-2007- HC/TC, el Tribunal Constitucional se expresó de la siguiente manera: «6. En el caso materia de análisis este Tribunal advierte que según consta de autos el extraditurus ejerció su defensa en el proceso de extradición; así se desprende de la resolución de fojas 340 mediante la cual se declara improcedente su pedido de revocatoria de declaración de extradición activa. Por otro lado, se colige de autos por lo que aparece a fojas 338, que se ha notificado al beneficiario a efectos que se presente en las audiencias del proceso de extradición. Por tanto, se concluye que el beneficiario tuvo conocimiento de las actuaciones del órgano jurisdiccional en el proceso de extradición que le viene instruyendo».
De esta manera, se aprecia que el Tribunal Constitucional desestimó un pedido de informe oral, porque el beneficiario sí había sido notificado para que se presente a las audiencias de extradición; en ese sentido, no se vulnera el derecho a la defensa cuando el interesado no asiste a la diligencia oral programada. En tal sentido, este caso no podría significar que en un procedimiento disciplinario no se programe informe oral por propia decisión de la Entidad, ya que iría en contra de lo establecido por el Tribunal Constitucional.
En consecuencia, se advierte que el Tribunal Constitucional señaló que no se vulnera el derecho de defensa cuando no se ejerce el uso de la palabra: 1) Cuando las normas no habilitan el ejercicio del uso de la palabra; y 2) Cuando la Entidad dio la oportunidad al interesado de ejercer el uso de la palabra, pero este no asistió. De allí, se colige que un proceso eminentemente documental es aquél cuyas normas adjetivas no establecen el ejercicio de una defensa oral sino más bien por escrito. En ese sentido, se vulnera el principio de legalidad si no se permite el ejercicio del uso de la palabra pese a que la propia norma señala la existencia del ejercicio de una defensa oral en el procedimiento. Más aún que los entes administrativos no pueden desconocer el derecho positivo, mucho menos para perjudicar los intereses de los administrados.
Cabe precisar entonces, que mediante el Informe Técnico 111-2017-SERVIR/GPGSC se señala falazmente que puede obviarse el desarrollo del informe oral en un PAD, pese a haberse solicitado; lo cual no se ajusta a lo señalado por el Tribunal Constitucional, ya que las sentencias precitadas se han pronunciado sobre hechos diametralmente distintos, como se ha expuesto previamente.
Ahora bien, gratamente, encontramos la Resolución 02370-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala, donde si bien no desconoce ni menciona el Informe Técnico 111-2017-SERVIR/GPGSC, señala lo siguiente: «40. De otro lado, se advierte que la Entidad pese haberle notificado al impugnante la propuesta de sanción del Órgano Instructor y facultarlo a solicitar informe oral, en la resolución de sanción señaló su decisión de no concederle por considerarlo innecesario, dado que ya había presentado sus descargos. 41. Ahora bien, respecto al informe oral, el artículo 112 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, ha previsto que, una vez que el órgano instructor haya presentado su informe al órgano sancionador, este último debe comunicarlo al servidor civil a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, ya sea personalmente o a través de su abogado. (…) 43. De lo expuesto, a criterio de esta Sala, constituye una inobservancia por parte de la Entidad de las garantías con las cuales se encuentra premunido todo administrado, en tal sentido Resolución Directoral 197-2020-INPE/18, de fecha 7 de setiembre de 2020 y la Resolución Directoral 968-2021-INPE/OGA-URH, del 14 de setiembre de 2021, se encuentran inmersas en la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 10 del TUO de la Ley 27444, por contravenir el numeral 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, y los numerales 1 y 2 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley 27444».
Sin embargo, en un reciente pronunciamiento de la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, mediante Informe Técnico 00059-2022-SERVIR/GPGSC, nuevamente se hace una remisión al Informe Técnico 111-2017-SERVIR/GPGSC, señalándose que «en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el no realizar el informe oral en un proceso eminentemente documental, como lo es el procedimiento sancionador disciplinario de la Ley del Servicio Civil, no vulnera el derecho al debido procedimiento porque se pueden presentar alegatos de defensa denominados en el procedimiento como descargos». Por lo tanto, resulta clara la necesidad del presente análisis a efectos de que no se torne como una verdad insoslayable lo señalado por SERVIR, que, al ser una postura mantenida por años, ha pasado a convertirse en un paradigma.
5. Conclusiones
- El derecho positivo, por un lado, otorga una facultad al servidor para solicitar el informe oral en el marco de un procedimiento disciplinario, y por otro lado, establece un deber al órgano resolutor para la programación del informe oral en caso se haya solicitado; dado que los enunciados normativos están redactados en modo indicativo. Por lo tanto, el procedimiento administrativo disciplinario no es uno puramente documental, ya que la normativa expresamente ha señalado que corresponde desarrollarse la diligencia de informe oral en la fase resolutiva del procedimiento.
- Servir desconoce el derecho al informe oral en un procedimiento administrativo disciplinario, al mencionar que este es un procedimiento eminentemente documental, por lo que el derecho de defensa se agotaría con la presentación de los descargos; sustentando esta postura en lo señalado por el Tribunal Constitucional mediante sus sentencias recaídas en los expedientes 0582-2006-PA/TC y 5175-2007- HC/TC.
- No obstante, se advierte que a través de las sentencias recaídas en los expedientes 0582-2006-PA/TC y 5175-2007- HC/TC, el Tribunal Constitucional desestimó el argumento de la vulneración al derecho de defensa ante el rechazo del uso de la palabra, cuando: 1) la diligencia no se encuentra regulada, lo que implica que el procedimiento sea eminentemente documental, y 2) la diligencia no se lleva a cabo pese a que se otorgó la oportunidad de que el interesado asista, respectivamente.
- De esta manera, contrariamente a lo señalado por SERVIR, se vulnera el principio de legalidad si no se permite el ejercicio del uso de la palabra, considerando que la norma señala la existencia del ejercicio de una defensa oral en el procedimiento disciplinario; máxime que los entes administrativos no pueden desconocer el derecho positivo y mucho menos para perjudicar los intereses de los administrados (servidores).
6. Referencias
- Informe Técnico 00111-2017-SERVIR/GPGSC.
- Informe Técnico 00009-2020-SERVIR/GPGSC.
- Informe Técnico 00056-2020-SERVIR/GPGSC.
- Informe Técnico 00575-2021-SERVIR-GPGSC.
- Informe Técnico 00059-2022-SERVIR/GPGSC.
- Resolución 01346-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala.
- Resolución 01142-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala.
- Resolución 00046-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala.
- Resolución 02370-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala.
- STC 0582-2006-PA/TC.
- STC 5175-2007-HC/TC.
