Sumario: 1. Introducción, 2. Contextualización de las medidas de protección, 3. Consecuencias jurídicas del incumplimiento de las medidas de protección. 4. ¿Existe concurso aparente de leyes entre el delito de agresiones y desobediencia a la autoridad?, 5. Principios sobre el concurso aparente de leyes para la determinación del tipo penal, 6. Conclusiones.
1. Introducción
La violencia contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar merece inmediata atención, por lo que el Estado, garantizando la integridad física, psicológica y sexual de las víctimas, emite medidas de protección a su favor (procesos de tutela frente a la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar).[1]
¿Pero qué sucede cuando los agresores incumplen los mandatos judiciales de medidas de protección en su contra? ¿Se tipifican los hechos como agravante del delito de agresiones contra las mujeres o integrantes del grupo familiar, o como agravante del delito de desobediencia a la autoridad, teniendo en cuenta que ambas normas reprimen la misma conducta delictiva?
Se origina así una yuxtaposición normativa o concurso aparente de leyes[2] que debe resolverse sobre la base de reglas o principios normativos del concurso aparente de leyes, para determinar la aplicación correcta del tipo penal.
2. Contextualización de las medidas de protección
- Las medidas de protección son decisiones o mandatos jurisdiccionales emitidos por los jueces de familia para resguardar la integridad de las víctimas y tienen carácter vinculante[3] para las partes.
- Las medidas de protección pueden ser extendidas a favor de los hijos, padres, hermanos u otros familiares que se consideren víctimas[4] de violencia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar.
- El objeto de las medidas de protección es neutralizar o minimizar los efectos nocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada y permitir a la víctima el normal desarrollo de sus actividades cotidianas; con la finalidad de asegurar su integridad física, psicológica y sexual, o la de su familia y resguardar sus bienes patrimoniales (primer párrafo del art. 32 del Texto Único Ordenado, en adelante TUO, de la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar).
3. Consecuencias jurídicas del incumplimiento de las medidas de protección
El incumplimiento de las medidas de protección se enmarca dentro del segundo párrafo, numeral 6 del artículo 122-B del Código Penal (en delante CP) que reprime la contravención[5] de las medidas de protección con una pena no menor de dos ni mayor de tres años.
Armonizándose esta norma con lo señalado en el artículo 39 del TUO de la Ley 30364 (texto según el artículo 24 de la Ley 30364):
El que desobedece, incumple o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, comete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el Código Penal.
Al mismo tiempo, el segundo párrafo del artículo 368 del CP modificado por el artículo 4 de la Ley 30862 publicado el 25 de octubre del 2028 señala:
Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra los integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Que, conforme lo indicado en el considerando décimo séptimo de la Casación 763-2021, Áncash, del 20 de junio de 2022, no se requiere un “apercibimiento previo”:
(…) De modo tal que el Ministerio Público está expedito para promover la acción penal a todo aquel que quebrante una medida de protección en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o los integrantes del grupo familiar sin que para ello se necesite un apercibimiento previo.
4. ¿Existe concurso aparente de leyes entre el delito de agresiones y desobediencia a la autoridad?
El Código Penal actual no regula el concurso aparente de leyes, como sí lo hacía el Código Penal de 1924, específicamente, en su artículo 106. Sin embargo, la aplicación de esta figura a un hecho de connotación penal se da en función del principio de legalidad, pues solo será sancionable una conducta si, previamente, se encuentra tipificada en nuestro ordenamiento legal (f. 9 de la Casación 1204-2019, Arequipa).
El concurso aparente de leyes o también llamado unidad de ley, se verifica cuando varias disposiciones convergen hacia el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de estas excluye la de las demás. (Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal. Parte general I. Lima: Editorial Grijley, 2005, p. 957).
Al respecto, el fundamento cuarto de la Casación 2085-2021, Arequipa señala:
(…) Entre los artículos 368 y 122-B, parágrafo final, numeral 6, del Código Penal, existe un concurso aparente de leyes, pues de lo contrario se produciría una vulneración del ne bis in idem, que se resuelve a favor del artículo 122-B del Código Penal, más allá de incoherencia del legislador al fijar una pena menos grave a la conducta que importa un mayor injusto.
Y, si bien no existe un pronunciamiento de fondo al respecto, la Corte Suprema va determinando que en todas las conductas de contravención de las medidas de protección debe aplicarse el numeral 6) segundo párrafo del artículo 122-B del Código Penal.
5. Principios sobre el concurso aparente de leyes para la determinación del tipo penal
Sobre el concurso aparente de leyes, el fundamento de derecho décimo segundo de la Casación 1204-2019, Arequipa señala:
Ahora bien, existen criterios y principios para resolver el concurso aparente de leyes, tales como: especialidad, subsidiariedad y consunción. Así, en la especialidad, el tipo desplazado está contenido conceptualmente en el desplazante. En la subsidiariedad, un tipo opera como tipo de recogida o residual para el supuesto de que la conducta del autor no esté abarcada o comprendida ya por un tipo sancionado con pena más grave. Y de consunción se habla, finalmente, cuando el tipo desplazado va acompañando, aunque no de modo conceptualmente necesario, sí típicamente, al delito más grave.
En nuestro escenario, consideramos que en relación al principio de especialidad es aplicable al hecho, la norma especial sobre la general, teniendo en cuenta la estructura del tipo penal del artículo 122-B de CP, que es más específica que la prevista en la parte in fine del artículo 368 del CP, pues no basta evaluar los elementos del tipo penal, sino el contexto de la violencia contra la mujer o en los integrantes del grupo familiar, acudiendo para ello a los acuerdos plenarios sobre el tema para una mejor interpretación.
Asimismo, respecto al principio de subsidiariedad se evidencia que la agravante establecida en el numeral 6) segundo párrafo del artículo 122-B del CP está intrínsecamente relacionada con el tipo base, por lo que debe aplicarse dicha agravante.
Sobre el principio de consunción, debe interpretarse que la agravante del numeral 6) segundo párrafo del artículo 122-B del CP, absorbe a la agravante de la parte in fine del artículo 368 del CP, toda vez que la desarrolla más ampliamente.
Además, debe aplicarse otros principios de interpretación normativa como el principio constitucional del ne bis in idem que prohíbe la persecución múltiple y los principios de la debida diligencia[6] y el derecho a una vida libre de violencia[7] contenidos en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw)[8] y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará).[9]
6. Conclusiones
- Existe concurrencia normativa entre los artículos 368 in fine y 122-B parágrafo final, numeral 6 del Código Penal respecto al incumplimiento de las medidas de protección.
- Cuando se trate de un acto reiterativo sobre un hecho de agresiones físicas o psicológicas en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar debe tipificarse dentro del numeral 6) segundo párrafo del artículo 122-B del CP, cuando se haya tenido conocimiento de la existencia de una medida de protección.
- Complementariamente se debe aplicar el principio constitucional de ne bis in idem y los principios de interpretación normativa del concurso aparente de leyes respecto al incumplimiento de las medidas de protección.
- La doctrina supranacional internacional y nacional han establecido el principio de la debida diligencia y derecho a una vida libre de violencia para la determinación del tipo penal respecto al incumplimiento de las medidas de protección.
[1] 13 del Texto Único Ordenado de la ley 30364. “Las denuncias por actos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se regulan por las normas previstas en la presente Ley (…).
[2] Casación 1204-2019, Arequipa, “El concurso aparente de leyes se verifica cuando varias disposiciones convergen hacia el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de ellas excluye la de las demás. Esto es, el contenido del injusto se encuentra abarcado completamente por un solo tipo penal, de modo tal que los demás tipos quedan suprimidos”
[3] 4 del Texto Único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
[4] 4.1 del Reglamento modificado de la Ley 30364, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2019-MIMP.
[5] Guillermo Cabanellas, la contravención es la falta de acatamiento o cumplimiento de una disposición, de un contrato o de una norma. Se llama contravenciónal acto y el resultado de contravenir: actuar en contra de lo establecido o de lo obligatorio.
[6] 2.3 de la Ley 30364. Señala como principio rector la norma de la debida diligenciaen los casos de violencia contra las mujeres.
[7] 3 de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención Belém do Pará. “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”.
[8] Convención sobre todas las formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW, adoptada el 18 de diciembre de 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas¸ es un instrumento que precisa los detalles de la discriminación contra las mujeres y establece los lineamientos necesarios para erradicarla.
[9] Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – Convención de Belém do Pará, adoptada en 1994, define la violencia contra las mujeres, establece el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y destaca a la violencia como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
