Colegas, compartimos con ustedes este fragmento del libro Detención en flagrancia y proceso inmediato: implementación de unidades de flagrancia en Perú del Dr. Giammpol Taboada Pilco (Editorial LP, 2024), que se ocupa de la exención de responsabilidad penal de policías y militares.

EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

20.1. El DL 982, del 22/7/2007, incorporó, dentro de las causas de exención de responsabilidad penal previstas en el art. 20 CP, una referida expresamente al uso de la fuerza por parte las autoridades militares y policiales, lo cual había sido analizado hasta ese momento dentro de la cláusula general prevista en el inc. 8 para «el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo». Para la situación específica de los policías que actúan en ejercicio de sus funciones constitucionales de prevención y combate a la delincuencia (art. 166 Const.), aplicaría la exención de cumplimiento del deber. El DL 982 incorporó el inc. 11 con el siguiente texto: «El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte». Para la Corte Suprema, la eximente descrita en el inc. 11, art. 20 CP no es más que lo descrito en el inc. 8 de dicho artículo, por tanto, constituye una norma ad hoc particularizada para casos de intervenciones a través del uso de la fuerza de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 38].

20.2. La Ley 30151, del 13/1/2014, modificó por primera vez el art. 20.11 CP con la siguiente redacción: «El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause lesiones o muerte». La Corte Suprema señala que, respecto al cambio de la fórmula normativa «en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria» sustituida por la frase «en cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro medio de defensa», resulta importante que todos los agentes encargados de hacer cumplir la ley tengan en claro los límites del término uso de sus armas y de la referencia «otros medios de defensa» dado que las disposiciones locales y los cambios normativos internos están subordinados al alcance de los compromisos internacionales que protegen derechos fundamentales, teniendo en cuenta que, además de generar en algunos casos daños irremediables y graves responsabilidades personales, pueden derivar en pesadas cargas estatales en el ámbito ético y reparatorio [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 56]. La normativa nacional e internacional vigente para el Perú hace referencia clara y reiterada de la fórmula «empleo de la fuerza en cumplimiento de la ley» por cuanto la ley ya ha limitado tanto el uso de armas letales como de armas no letales. En consecuencia, no hay dilema jurídico para dilucidar[1], sino el cumplimiento responsable y sensato de las leyes sobre la materia [f. j. 58].

20.3. La Ley 31012, del 28/3/2020, Ley de Protección Policial, modificó por segunda vez el art. 20.11 CP, quedando su fórmula actual con el siguiente texto: «Esta exento de responsabilidad penal el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía que, en el cumplimiento de su función constitucional y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma reglamentaria cause, lesiones o muerte». La Ley 31012 precisó que su objeto era otorgar protección legal al personal de la Policía, que, en ejercicio regular de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria causando lesiones o muerte, y brindar el servicio de asesoría y defensa legal gratuita al personal policial, que afronta una investigación fiscal o un proceso penal o civil derivado del cumplimiento de la función policial, señaladas en el DL 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú (PNP), y DL 1186, que regula el uso de la fuerza por parte de la Policía, creando para ello la Procuraduría Pública Especializada en la Defensa Legal de la PNP.

20.4. La Ley 31012 estableció como como regla de interpretación que, al ejercer su derecho a su legítima defensa y de la sociedad establecido en la ley, el principio de razonabilidad de medios será interpretado a favor del personal policial interviniente, estableciendo mecanismos procesales que eviten menoscabar el principio de autoridad policial. Para tal efecto, se incorporó el art. 292-A CPP[2] que prohíbe dictar las medidas coercitivas de detención preliminar judicial y prisión preventiva a efectivos policiales que causen lesiones o muerte cuando en cumplimiento de su función hicieron uso de armas o medios de defensa. Estas normas de protección a la función policial fueron emitidas en el contexto del caso del policía Elvis Miranda, quien persiguió, disparó y mató a un sujeto que había participado en un asalto y había hecho el gesto de extraer un arma[3]. No obstante, la Corte Suprema ha precisado que, al momento de resolver el pedido de prisión preventiva, el juez deberá analizar las circunstancias de cada caso en concreto para tal imposición esencialmente en respeto de los principios de proporcionalidad y excepcionalidad de la medida de la mano con las normas nacionales e internacionales (hard law) y las decisiones jurisdiccionales locales y extranjeras (soft law) que establecen parámetros para el uso de la fuerza por parte del funcionario encargado de hacer cumplir la ley [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 60].

20.5. En la configuración de la particularizada eximente de responsabilidad funcionarial, desde su incorporación originaria (DL 982) hasta la última (Ley 31012), no se aprecian cambios relevantes. Ciertamente generó polémica la segunda modificación por Ley 30151 con la eliminación de la frase «armas reglamentarias» y la adición de la frase «otros medios de defensa» en el texto legal. García Cavero considera que puede resultar cuestionable la incorporación del inc. 11 al art. 20 CP por ser absolutamente innecesaria, pues la existencia de una causa de justificación general por el cumplimiento de un deber hace ociosa la previsión de este supuesto específico referido a los miembros de las Fuerzas Armadas y posterior modificación [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 42]. Tal como señala Villavicencio Terreros, la reforma introducida por la Ley 30151 no es una carta en blanco para el uso de la fuerza por parte del funcionario encargado de hacer cumplir la ley. En consecuencia, el art. 20.11 CP no constituye una licencia para matar o para lesionar, pues, como señala Zugaldía, el principio de necesidad de la fuerza opera en dos momentos diferentes: i) en sentido abstracto o cualitativo: el agente tiene condición orgánica y funcional, es miembro de las fuerzas policiales; y ii) en sentido concreto o cuantitativo: se valora la fuerza empleada para saber si se usó la necesaria para controlar la situación [f. j. 44]. En conclusión, ni la incorporación ni la modificación del inc. 11 del art. 20 del CP —a través de los sucesivos actos legislativos indicados: el DL 982 y la Ley 30151— exoneran al Perú —y a sus funcionarios policiales— a reducir los parámetros del uso de la fuerza que han sido establecidos para todos, a escala mundial, en los instrumentos internacionales que la comunidad de las naciones unidas —en que nuestro país se inserta— se ha comprometido a cumplir; ni se puede interpretar las normas locales de modo que contravengan aquellas [f. j. 53][4].

20.6. La exención de responsabilidad penal prevista en el art. 2.11 CP para el personal militar y policial, cuando en cumplimiento de sus deberes y haciendo uso de sus armas causen lesiones o muerte, bien puede entenderse como una modalidad específica de cumplimiento de deber. Lo relativo al cumplimiento de un deber como causa de justificación está configurado como una norma (permisiva) de remisión a la normativa extrapenal que instituye los deberes que legitiman el comportamiento penalmente típico. Por tanto, los problemas surgen cuando se trata de concretar el momento en que se reduce a cero el margen de discrecionalidad en el actuar durante la intervención policial. Por ello, es importante que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley tengan muy en claro los límites cuando se habla del uso de armas de fuego o el «uso de otros medios de defensa». En consecuencia, la interpretación de las normas sobre la materia no puede realizarse fuera de los límites señalados por las normas internacionales e internas relativas al uso de la fuerza y al uso de armas de fuego en particular [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 6]. La eximente de obrar en cumplimiento de un deber no comprende los tratos inhumanos o degradantes prohibidos en la Constitución e internacionalmente, pues suponen un atentado grave contra la dignidad de la persona, por lo que, para apreciarse esta causa de justificación, el agente además debe actuar con el ánimo o voluntad de cumplir con su deber. Para que sea de aplicación la eximente referida, es preciso que la violencia sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible [f. j. 52].

20.7. Para valorar la eximente de responsabilidad penal en el caso del uso legítimo de la fuerza por la Policía en cumplimiento de su deber, corresponde analizar los hechos —en tanto requisitos especiales— conforme a la normativa especializada sobre la temática en particular, esto es, el DL 1186, Ley que regula el uso de la fuerza por parte de la PNP, el DS 12-2016-IN, Reglamento del DL 1186, la RM 952-2018-IN, Manual de Derechos Humanos aplicados a la Función Policial de 2018, y la Directiva General 3-2018-MP-FN, Directiva que regula el ejercicio de la función fiscal en caso de uso de la fuerza por parte de la PNP [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 7]. El cumplimiento del deber como exención de responsabilidad (art. 20.11 CP) contiene una remisión a la normativa extrapenal [f. j. 8]. García Cavero especifica que, mientras el obligado se mantenga dentro de lo que le impone el deber legalmente configurado, su conducta de cumplimiento del deber quedará justificada [f. j. 9]. Zugaldía expone que una característica común a todos los supuestos contemplados en la causa de justificación «en cumplimiento de un deber» debe ser la continua remisión a normas jurídicas extrapenales a través de las cuales se deberá determinar la presencia o no del deber jurídico de la profesión bajo el que se actúa [f. j. 10]. La CIDH no ha sido ajena a la problemática planteada dado que emitió pronunciamientos en los casos Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Montero Aranguren y otro vs. Honduras y Cruz Sánchez vs. Perú, señalando reiterativamente parámetros respecto al uso de la fuerza, los cuales han sido recogidos por la norma interna peruana en el DL 1186 [f. j. 30].

20.8. Para los autores nacionales Hurtado, Prado y Alcócer, la justificación en el cumplimiento de deberes se presenta cuando la actuación conforme al deber trae consigo la afectación de otros bienes jurídicos. El ejercicio del deber autoriza, en el caso concreto, la afectación a un bien jurídico penalmente protegido, por lo tanto, no debe ubicarse analíticamente a nivel de la tipicidad como permisión general de la conducta, sino en la antijuridicidad como permisión excepcional en una situación de conflicto [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 11]. De otro lado, Caro Jhon no comparte la posición de una causa de justificación en esta materia, sino que se está ante una causa de exclusión de la tipicidad o, más concretamente, ante una causa de exclusión de la imputación objetiva, puesto que la conducta practicada nunca alcanzará un significado típico cuando reúna el sentido de un obrar conforme a ley, a un deber, a un derecho, oficio o cargo. Mientras, Villavicencio Terreros aclara que, cuando haya una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito si no actuara, presentándose una grave contradicción; no actuar sería tan típico como actuar [f. j. 14]. Como se aprecia, Caro y Villavicencio Terreros acotan que el entendimiento mayoritario del cumplimiento del deber como causa de justificación debe ser reconducido a la imputación objetiva (riesgo permitido) como elemento integrante del tipo [f. j. 15]. La Corte Suprema reconoce que se trata de un debate relevante, tomando posición por considerarlo por ahora como una causa de justificación, pero sin ánimo de agotar el tema.

20.9. La legitimación del deber de intervenir usando la fuerza no presupone en modo alguno una agresión ilegítima actual en el sentido de la legítima defensa. La legítima defensa es «la defensa necesaria» ante una agresión ilegítima no provocada suficientemente por el agredido; puede presentarse sobre las personas o sus derechos. Sin embargo, es necesario apreciar la racionalidad del medio empleado[5], mientras que, en el actuar en cumplimiento del deber, la ejecución de una conducta que supone la lesión o menoscabo de un bien jurídico está protegida por la ley [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 35]. El personal de la Policía interviene obrando funcionalmente y en cumplimiento de su deber, es decir, en calidad de autoridad con fuerza pública. Al contar con un eximente expreso de responsabilidad («cumplimiento del deber»), no cabe que se aplique la institución de la legítima defensa. Entonces, no podrán invocar la eximente de legítima defensa si son víctimas de una agresión ilegítima cuando se encuentren en el desempeño de sus funciones o con motivo de las mismas. Por cuanto, en la legítima defensa, el agredido puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir o repeler la agresión (interpretación extensiva del uso de la fuerza), mientras que, en la causa de justificación materia de análisis, ha de ser necesaria, oportuna y proporcionada (interpretación restrictiva del uso de la fuerza) [f. j. 36]. El agente de Policía, en definitiva, no actúa bajo la lógica de la legítima defensa de terceros, sino en cumplimiento de un deber positivo institucional que le obliga a proteger los intereses de los particulares y la seguridad ciudadana cuando se ven amenazados. Por otro lado, la legitimidad de la intervención coactiva policial para conjurar un peligro depende a su vez de que aquella se dirija contra un destinatario adecuado [f. j. 37].

20.10. En relación con el uso de la fuerza policial, el TEDH, en la sentencia del 15/5/2018, caso Toubache vs. Francia, concluyó que existió vulneración del acápite b, num. 2 del art. 2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades, en que se precisa que la muerte no se considerará infligida cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente. En el caso analizado, el último disparo —que causó la muerte del agente que huía— fue cuando el vehículo estaba en marcha y alejado a más de veinte metros de distancia del gendarme, por lo que no le generaba peligro real e inminente a la vida. En consecuencia, se consideró que debió emplear un método menos letal. Los hechos del caso Toubache se resumen en el disparo realizado por un gendarme (policía francés) que causó la muerte al presunto delincuente que huía en un automóvil. Los efectivos policiales dispararon en cinco oportunidades, cuatro de las cuales estaban justificadas debido a que se cumplieron los protocolos con el objetivo de buscar detener la marcha del vehículo; sin embargo, el conductor de aquel intentó atropellar a los gendarmes. El quinto disparo fue innecesario debido a que el vehículo estaba lejos por lo que no resultó lógico según la interpretación del TEDH [AP 5-2019/CJ-116, del 10/9/2019, f. j. 32][6].

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[1] La Defensoría del Pueblo, con fecha 14/1/2014, emitió un pronunciamiento sobre la Ley 30151 señalando que dicha modificación elimina el enunciado de la norma anterior que obligaba al personal policial y militar a usar las armas de acuerdo con sus reglamentos y adiciona la posibilidad de que se utilice no solo las armas reglamentarias sino cualquier otro medio para tal fin. De esta manera, se pone en riesgo la vida de cualquier persona al permitirse el uso de armas, desconociéndose el reglamento y manuales de protección de los derechos fundamentales, como el Manual de Derechos Humanos aplicados a la Función Policial. Además, la modificación de la norma resulta innecesaria, pudiendo generar, además, confusiones en su aplicación, pues los supuestos de exención de responsabilidad penal para estos casos ya están debidamente regulados y contemplados en el art. 20.8 CP.

[2] Art. 292-A CPP: Se impondrán las restricciones previstas en el art. 288 al Policía que, en cumplimiento de su función constitucional, hace uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte, quedando prohibido dictar mandato de Detención Preliminar Judicial y Prisión Preventiva.

[3] La Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Castilla, en la región Piura, presentó el jueves el requerimiento penal por el caso del suboficial PNP Elvis Joel Miranda Rojas ante la Corte Superior de Justicia de Piura. En el documento, la fiscal Lilia Castillo Chirinos solicita una sentencia de veinte años de prisión efectiva para el policía por los presuntos delitos de homicidio simple en agravio de Juan Carlos Ramírez Chocán, quien registraba antecedentes policiales por robo y hurto, y fue abatido el 14/1/2019 durante una persecución policial en la que participó Elvis Miranda. Según el acta de intervención, el occiso había participado en un asalto e hizo caso omiso cuando la Policía lo intervino, por lo que recibió un impacto de bala que le produjo la muerte. La abogada de Miranda señaló que el agente actuó en estricto cumplimiento de su deber y, además, en defensa propia, ya que, durante la persecución, Ramírez Chocán habría hecho un gesto de extraer un arma para disparar. Además de la pena privativa de libertad, la fiscal Castillo también pide que Elvis Miranda, quien actualmente tiene una orden de comparecencia restringida pague la suma de S/80 mil a favor de la madre del agraviado, María Chocán, por concepto de reparación civil. Según el requerimiento fiscal, Miranda Rojas abusó del uso de su arma de reglamento y no respetó el protocolo policial. Incluso se indica que el suboficial abandonó al agraviado después de haberle disparado, por lo que configuraría el delito de homicidio simple. Para Lucy Rojas, madre del policía imputado, este pedido de la Fiscalía es una decepción total y un duro golpe para su familia. «Mejor que el Ministerio del Interior no les dé armas a los policías, porque pueden terminar denunciados como mi hijo», protestó. Elvis Miranda Rojas fue detenido por sus colegas el 15 de enero en la comisaría de Tacalá, donde trabajaba. Al día siguiente, el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Castilla, a cargo del juez David Sosa, ordenó para él siete meses de prisión preventiva al señalar que no tenía arraigo y podía entorpecer las diligencias. Esta orden fue confirmada el 29 de enero por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de Piura. Por este caso, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y el Ministerio Público abrieron sendas investigaciones contra el juez Sosa y la fiscal Castillo, respectivamente. El suboficial estuvo internado 26 días en el penal de Piura (ex Río Seco) hasta que el 13 de febrero fue admitido un hábeas corpus presentado por un abogado de Huancayo en la Corte Superior de Justicia de Junín, que anulaba las resoluciones de prisión preventiva. Con este recurso, que fue confirmado el 4 de abril, la justicia dispuso que el caso vuelva al estado anterior a la orden de encarcelamiento provisional contra Elvis Miranda, quien actualmente trabaja en la Unidad de Servicios Especiales (USE) de la Policía Nacional [Chunga, 26/7/2019].

[4] RN 3096-2015, Puno, del 10/1/2017: En cuanto a la eximente de responsabilidad penal por cumplimiento del deber, prevista en el art. 20.11 CP, se tiene que el ordenamiento jurídico autoriza excepcionalmente una conducta que implica afectar bienes jurídicos de terceros, en razón a la existencia de un interés jurídico predominante; la finalidad del deber y la necesidad de realizar el acto típico, en cuanto parámetro del cumplimiento del deber, deben estar plenamente justificadas. La norma no autoriza el uso indiscriminado de armas; en el caso sub judice, no puede alegarse que el disparo que causó la muerte del menor, se efectúo en cumplimiento del deber, toda vez que, si bien se realizó en circunstancias de un operativo policial, no resultaba necesario a los fines de este, poner en peligro la vida de los ocupantes del camión intervenido, disparándoles directamente con la escopeta lanza gas a tan corta distancia, a sabiendas de que podía causar la muerte de cualquiera de ellos, tal acción no respondía a los fines de cautela y racionalidad que exige el reglamento en el uso de estas armas [f. j. 10]. Siendo así, existen suficientes elementos de juicio que acreditan la responsabilidad penal del encausado en el delito de homicidio simple [f. j. 12].

[5] RN 1740-2019, Lima Este, del 12/2/2020: Tomando en cuenta la especial situación de alerta en que se encontraba la acusada, no se le podía exigir (como antaño) el empleo proporcional del medio para repeler la agresión o amenaza de que era objeto, sino que debe observarse la necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla que en el caso de autos se ve objetivamente corroborada, pues pese al empleo de un arma blanca y las consecuencias a la salud del agraviado, que hasta pusieron en riesgo su vida, no se puede afirmar que la intención de la recurrente fuera privarlo de la vida, dado que, inmediatamente después de cometidos los hechos, acudió ante personal de Serenazgo para pedir apoyo y socorrer a la víctima, quien finalmente pudo ser auxiliada. De este modo, tal conducta consciente dista de la que regularmente podría ser subsumida a la de una persona con un real dolo homicida. Además, de nuevo debe tomarse en cuenta que en el lugar de los hechos se encontraba el menor hijo de la encausada, víctima potencial circunstancial de las agresiones del acusado [f. j. 11].

[6] El disparar por la espalda al que huye de la autoridad ha sido una práctica bastante recurrente, pero reprochada por la democracia a tal punto de ser equiparada a una ejecución forzada, así como sucedió en Alemania en los homicidios cometidos el 15/2/1972 por los centinelas del muro de Berlín, en que el Supremo Tribunal Federal, recurriendo al principio de proporcionalidad, concluyó que, aunque las muertes no eran punibles de acuerdo al derecho positivo vigente, correspondía priorizar la necesidad de la defensa de los derechos y la dignidad de la persona humana [Guerrero López, 2009, p. 89].