El Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima sentenció al exalcalde de Chorrillos Augusto Miyashiro Yamashiro a 4 años y 8 meses de prisión efectiva por el delito de negociación incompatible. En ese sentido, el juzgado ordenó la inmediata captura del padre del actual burgomaestre distrital.
Además de Miyashiro Yamashiro, fueron condenados el ex miembro de la Fuerza Aérea del Perú (FAP) Teódulo Durand Muñoz y la ex secretaria municipal Ligia Correa Villacorta por el mismo delito contra la administración pública en agravio del Estado. A todos también se les impuso una pena de 24 meses de inhabilitación para ejercer cualquier cargo, función o comisión en la Municipalidad de Chorrillos o en cualquier institución del Estado.
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También se fijó una reparación civil de 70 mil soles que deberán cancelar los condenados de forma solidaria a favor de la comuna.
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N° 12
Lima, dieciocho de marzo del año dos mil diecinueve.
VISTOS Y OÍDOS: en audiencia pública de Juicio Oral; los actuados realizados, ante el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de Lima, a cargo del Juez WILLIAM ALEXANDER LUGO VILLAFANA, en el proceso seguido en contra de AUGUSTO MIYASHIRO YAMASHIRO, TEÓDULO DURAND MUÑOZ y LIGIA CALINA CORREA VILLACORTA DE VÁSQUEZ en calidad de autores, del delito contra la Administración Pública – Negociación Incompatible (previsto ¿n el artículo 399° del Código Penal, modificado por la ley 28355), en agravio del Estado Peruano- Municipalidad Distrital de Chorrillos,
PARTE EXPOSITIVA
I.- ANTECEDENTES:
1.- Se realizó la audiencia de control de la acusación, por el señor Juez del Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Lima, emitiendo el correspondiente Auto de Enjuiciamiento de fecha 30 de setiembre de 2016, en el cual constan los medios) de prueba admitidos, disponiéndose la remisión del
2.- Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial N° 51-2013-7, procede a emitir el auto de citación de juicio de fecha 27 de abril del 2018, procediéndose a la instaiación del juicio oral el día 04 de octubre de 2018, llevándose a cabo 22 sesiones, concluyendo los debates orales el día viernes 15 de marzo del presente año, quedando expedito para emitir sentencia en la presente causa.
(…)
lll.- POSTULACIÓN DE LOS HECHOS:
MINISTERIO PÚBLICO
12.- CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES
Los hechos que dan origen a la presente investigación se inician en el año 2008 con el requerimiento de una «Excavadora Hidráulica sobre Neumáticos para Servicios Públicos» necesario para la flota de máquinas de obras públicas, realizado por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, convocándose para ello a la Licitación Pública N° 007-2008-CE-MDCH, en la cual se presenta como único postor la empresa TLM PERU EIRL, empresa a quien se le otorga la buena pro con fecha 09 de diciembre de 2008, siendo que con fecha 10 de diciembre de 2008 se le comunica el consentimiento de la buena pro y para la suscripción del contrato se le requiere entre otros documentos la carta fianza equivalente al 10% del monto de la buena pro.
CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES
Posterior a ello se firma el Contrato N° 079-2008-MDCH – Licitación Pública N° 007-2008-CE-MDCH «Adquisición de Excavadora Hidráulica sobre Neumáticos para Servicios Públicos”, con fecha 29 de diciembre de 2008, entre el representante de la empresa TLM PERU EIRL y el Alcalde de la Municipalidad de Chorrillos, sin exigirle/id presentación de la carta fianza equivalente al 10% del monto de la bueno pro, aue en este caso ascendía a la suma de S/90,700
soles, ya que el monto total de la venta de la maquinaria era de S/907,000 soles; sin embargo, se consigna en el contrato que la empresa TLM PERU ha presentado la carta fianza, hecho que no ocurrió.
La Municipalidad de Chorrillos otorgó a la empresa ganadora de esta licitación un adelanto indebido del 100% del monto del contrato, no obstante que esto no estaba pactado en el mismo ni tampoco lo establecía las bases, sin embargo la Municipalidad con fecha 10 de agosto de 2009 !e otorga un adelanto a la empresa TLM PERU EIRL de S/725,600 soles y el 11 de enero de 2010 le cancela el saldo, ascendente a la suma de S/181,400 soles, pagos que constituyen la cancelación total del contrato, sin que a esa fecha la maquinaria materia de licitación haya ingresado a la Municipalidad de Chorrillos, siendo que el internamiento de la excavadora se produce recién el 20 de enero de 2010, es decir, a los cinco meses y diez días de haberse otorgado el adelanto del 80% del contrato.
CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES
De acuerdo al contrato la maquinaria debió ser entregada a entidad edil a los cuatro meses de suscrito el mismo, y esto también de acuerdo a la oferta ganadora presentada por la empresa, esto es, a más tardar el 28 de abril de 2009, sin embargo la entrega del bien se produjo el 20 de enero de 2010, haciéndose acreedora la empresa al pago de una penalidad por los días de retraso en la entrega del bien, que en el presente caso, asciende a la suma del 10% del monto contractual, es decir S/90,700 soles, concepto que no se pudo ejecutar toda vez que no se exigió a la empresa la carta fianza que de haberlo hecho hubiera permitido a la municipalidad cobrar el concepto de penalidad establecida.
(…)
irrevocable, incondicional y de realización automática a sólo requerimiento, a favor de la entidad, por los conceptos, importes y vigencias siguientes: De fiel cumplimiento del contrato: La empresa ha hecho el pago en el Banco Continental para el trámite de la Carta Fianza respectiva por el 10% por un monto total de S/90,700.00″. Sin embargo es de señalarse que este pago por concepto de Carta Fianza nunca se llegó a realizar por parte de la empresa ganadora de la buena pro, conforme lo acredita no solo lo declarado por la representante de la empresa TLM PERU EIRL y lo declarado por el acusado Luis Rojas Flores, sino también el documento expedido por el Banco Continental en la cual informa respecto a la emisión de la Carta Fianza de la empresa TLM PERU EIRL por el importe de S/90,700 soles, a favor de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, durante el período diciembre 2008 a diciembre 2009, nunca ha sido emitida por esta institución, quedando el trámite en una simple solicitud. Esta documentación acredita efectivamente que la Carta Fianza que debió presentar la proveedora para la suscripción del contrato nunca se realizó, sin embargo el alcalde procede a firmar el mismo señalando en el contrato que esta garantía se había cumplido por parte de la referida empresa, hecho que no ocurrió, situación que aunado a la firma de los comprobantes de pagos N° 003190 del 10 de agosto de 2009, por la suma de S/725,600 soles y 000043 del 11 de enero de 2010 por la suma de S/181,400 soles, documentos indispensables para que proceda el pago a la empresa ganadora sin que el bien haya ingresado a la Municipalidad, denotan un interés particular indebido por parte del acusado en favor de la empresa TLM PERU EIRL en la celebración del Contrato N° 079-2008-MDCH – Licitación Pública N° 007-2008-CE-MDCH «Adquisición de Excavadora Hidráulica sobre Neumáticos para Servicios Públicos», con fecha 29 de diciembre de 2008, máxime si de lo establecido en el Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, se establece como funciones del Alcalde el de celebrar contratos y vigilar el cumplimiento de los mismos, más aún si el referido contrato deviene de una licitación pública en el cual el monto a desembolsar por la entidad edil se aproxima al millón de soles, conteniendo requerimientos de mayor rigurosidad por la cuantía económica implicada, lo que demuestra que ha transgredido sus funciones con la clara finalidad de beneficiar indebidamente a la empresa con la que celebró el contrato; evidenciándose de este modo, su interés directo en provecho de la se imputa a TEODULO DURAND MUÑOZ, en su calidad de Sub Gerente de Logística, no velar por la adecuada aplicación de las normas de contrataciones del Estado, y desproteger a la Municipalidad ante el incumplimiento contractual, así como no adoptar acciones para el cobro de penalidades a la empresa TLM PERU EIRL, por el retraso en la entrega de la excavadora hidráulica sobre neumáticos, dejando de percibir la entidad el monto de S/90,700.00, a pesar de conocer los términos de contratación, ya que por orden del Gerente de Administración y Finanzas elaboró la Orden de Compra N° 000304 de fecha 02 de febrero de 2009 a favor de la empresa TLM PERU EIRL, pese a ello no adoptó las acciones para el cobro de penalidades a la empresa proveedora, desprotegiendo de esta manera a la municipalidad por el incumplimiento contractual.
En consecuencia, el Sub Gerente de Logística Durand Muñoz, no cumplió sus deberes funcionales de garante al emitir una orden de compra, sin el cuidado funcional ni las obligaciones que el cargo amerita elaborando dicha orden a sabiendas que la excavadora en mención no había ingresado dentro de la esfera municipal, como tampoco exigió la entrega de la carta fianza la cual estaba señalada tanto en las bases administrativas y en el contrato que suscribió con la empresa ganadora de la buena pro. Por lo tanto, al momento de la elaboración de la Orden de Compra -Guía de Internamiento N° 000304 de fecha 02 de febrero de 2009, el acusado Durand Muñoz, mostró un interés directo a favor de la empresa TLM PERU EIRL, mediante esta operación, por lo que contravino a la citada Directiva de Tesorería y el Reglamento de Organización y Funciones, defraudando la confianza depositada en él y el puesto que desempeñaba, al causarle un menoscabo a los intereses ediles al permitir el desembolso de S/. 907, 000 soles por un bien que no permanecía aún a la comuna edil.
Se imputa a LIGIA CALINA CORREA VILLACORTA, en su calidad de Sub Gerente de Tesorería de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, ser autora del delito contra la Administración Pública -Negociación Incompatible, al haber procedido a ejecutar el pago del adelanto de S/725,600 soles equivalente a! 80%, y el pago del saldo de la máquina ascendente a la suma de S/181,400 soles, sin existir documentación sustentando que acredite la correspondencia de dichos pagos, pagando dinero de un tercero que por vínculo contractual no reunía las garantías necesarias que permitan conocer el cumplimiento del mismo, poniendo en riesgo el patrimonio estatal.
En ese punto, cabe mencionar que los cheques N° 00004536 y 00004807 de fechas!3 de agosto de 2009 y 12 de enero de 2010, con las sumas S/. 725, 600 soles y S/. 181,400 soles, respectivamente, se emitieron en atención a los Comprobantes de pago N° 003190 de fecha 10 de agosto de 2009 y Comprobante de pago N° 000043 de fecha 11 de enero de 2009. Es menester apuntar que dichos comprobantes de pago, suscritos por la citada acusada, se expiden siempre y cuando se haya acreditado la transferencia del bien (adquisición de la excavadora hidráulica) a la entidad edil y los comprobantes de pago en mención mencionan a la Orden de Compra-Guío de Internamiento [líneas arriba hemos señalado lo irregular de su emisión).
Todo esta documentación estuvo a la vista de la Tesorera Ligia Calina Correa Villacorta, es decir al momento de suscribir tanto los cheques y comprobantes de pago antes aludidos, la Tesorera tenía una función de control y tuvo que haberse cerciorado de la conformidad del área correspondiente respecto de la recepción satisfactoria de los bienes y ello es sobre la base de la respectiva documentación sustentatoria, conforme al artículo 8° y 9°, de la Directiva de Tesorería N° 001-2007-EF/77.
En ese orden de ideas, la Sub Gerente de Tesorería e imputada, Ligia Calina Correa Villacorta, no puede eludir su responsabilidad funcional al recepcionar el Memorándum N° 583- 2009-GAyF-MDCH, que dispone un adelanto a la empresa TLM PERU E.I.R.L, y el Memorándum N° 011-2010-GAyF-MDCH, por la entrega de la excavadora, mediante los giros de cheques antes mencionados, sin poner énfasis en la elaboración de la correspondiente Carta Fianza como lo indican las bases administrativas, que el postor ganador, «previamente a la firma del contrato, deberá entregar a la Entidad una Carta Fianza», ello con la finalidad de poder proteger a la entidad edilicia en una posible demora de la entrega del bien (como así ocurrió) u otro tipo de evento que cause desmedro a la entidad municipal aludida, y de esta forma poder cobrar las penalidades correspondientes a un retraso u otro incumplimiento contractual, en mérito de un menoscabo dentro del normal funcionamiento de la referida Municipalidad.
– Calificación Jurídico Penal: El Ministerio Público ha tipificado los hechos descritos en relación, a los acusados Augusto Miyashiro Yamashiro, Teódulo Durand Muñoz y Ligia Celina Correa Villacorta De Vásquez en calidad de autores, de la comisión del delito de Negociación Incompatible previsto en el primer párrafo del artículo 399° del Código Penal (modificado por la Ley 28355)
(…)
