Aumento de remuneraciones y dietas, ¿infracción administrativa o delito? [Casación 146-2020, Cusco]

Jurisprudencia compartida por el colega Frank Valle Odar.

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Delito de exacción ilegal. El engaño que configura el tipo penal de exacción ilegal, tipificado en el artículo 383 del Código Penal, debe centrarse en la falsedad de una norma y de un acuerdo de concejo municipal que autorice el pago.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 146-2020, Cusco

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veinticuatro de junio de dos mil veintiuno

VISTOS: en audiencia pública, los recursos de casación excepcional, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del Nuevo Código Procesal Penal —en lo sucesivo NCPP—, interpuestos por:

i) Lucía García de Pérez, Andrés Avelino Anchaya Agüero, Ubaldo Huanca Silva y Benigno Flórez Roque;

ii) Tomás Quispe Antitupa, y

iii) Valentino Agüero Martín contra la sentencia de vista emitida el tres de diciembre de dos mil diecinueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco, que:

i) declaró fundados en parte los recursos de los impugnantes antes mencionados;

ii) confirmó la sentencia de primera instancia emitida el veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, que los condenó como coautores de la comisión del delito contra la administración pública-cobro indebido y les impuso la pena de un año y ocho meses de privación de libertad suspendida en su ejecución;

iii) revocó la pena impuesta a Tomás Quispe Antitupa y modificó su carácter cualitativo de efectivo a suspendido en su ejecución por el periodo antes descrito;

iv) revocó el monto de la reparación civil, y

v) dejó sin efecto la pena de inhabilitación.

Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Primero. Fundamentos de la impugnación

En esencia, los tres escritos de casación que agrupan el íntegro de los sentenciados pretenden su absolución e invocan los siguientes motivos casacionales:

– Casación penal material. La Sala Superior interpretó erróneamente el tipo penal de cobro indebido, tipificado en el artículo 383 del Código Penal, dado que el incremento que denunció el Ministerio Público fue realizado como consecuencia de un acuerdo municipal y conforme a las facultades legales que en su momento los amparaban.

– Casación por defecto de motivación. La Sala Superior no fundamentó de forma suficiente las razones por las que inaplicó la jurisprudencia de la Corte Suprema —Sentencia de Casación número 977-2016/Cusco—.

– Casación jurisprudencial. Las sentencias de primera y segunda instancia se apartaron de los términos de la referida Sentencia de Casación número 977-2016/Cusco, que estableció la atipicidad para aquellos casos en los que el funcionario o servidor público incrementa su remuneración. Por ello, a fin de afirmar jurisprudencialmente dicha casación, se debe admitir la presente.

Indistintamente invocaron, sin mayor fundamentación relevante, los numerales 1 y 2 del artículo 429 del NCPP.

El único motivo de casación aceptado está referido a la causal de vulneración de precepto material (artículo 429.3 del NCPP).

Por consiguiente, la casación se circunscribe al establecimiento de la correcta interpretación del tipo penal de exacción ilegal, previsto en el artículo 383 del Código Penal.

Segundo. Imputación fáctica

Se imputó a Tomás Quispe Antitupa que, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Huanoquite, cobró de forma excesiva su remuneración durante el periodo comprendido entre el dos mil siete y el dos mil diez, con lo cual transgredió lo dispuesto por el Decreto Supremo número 025-2007-PCM.

Al asumir funciones, la gestión municipal efectuó las siguientes modificaciones remunerativas:

[…]

Empero, el veintidós de marzo de dos mil siete se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo número 025-2007-PCM, que establecía los rangos de remuneraciones y dietas que debían percibir los alcaldes y regidores a nivel nacional, en función de la población electoral, y este situaba al Municipio de Huanoquite en el nivel XV, en razón de la cantidad de electores (2661); con ello, el sueldo del alcalde tuvo que haber sido de S/ 2340 (dos mil trescientos cuarenta soles) y las dietas de los concejales en un porcentaje del treinta por ciento del sueldo del alcalde, esto es, de S/ 175 (ciento setenta y cinco soles) por sesión asistida.

Sin embargo, la remuneración del alcalde fue superior a los S/ 2340 (dos mil trescientos cuarenta soles). En el transcurso del año dos mil siete al dos mil diez cobró los siguientes excedentes:

[…]

En similar proporción, a razón del treinta por ciento, los regidores realizaron los siguientes cobros en exceso:

[…]

Tercero. Itinerario del procedimiento

3.1 El nueve de marzo de dos mil quince el señor fiscal provincial representante de la Fiscalía Provincial Penal de Paruro formuló su requerimiento de acusación —fojas 2-18—, subsanado hasta en tres ocasiones a fojas 25-41, 45-65 y 66-87, contra Tomás Quispe Antitupa, Andrés Avelino Anchaya Agüero, Ubaldo Huanca Silva, Benigno Flores Roque, Valentino Agüero Marín y Lucía García de Pérez como coautores del delito de cobro indebido, previsto y sancionado en el artículo 383 del Código Penal, en agravio del Estado.

En consecuencia, solicitó que se les impongan penas privativas de libertad por los siguientes periodos: a Tomás Quispe Antitupa y Valentino Agüero Marín, un año y once meses; a Andrés Avelino Anchaya Agüero, un año y diez meses; a Ubaldo Huanca Silva y Benigno Flores Roque, un año y seis meses, y a Lucía García de Pérez, un año y ocho meses; asimismo, penas de inhabilitación por el periodo de un año, conforme al artículo 36.1 del Código Penal. Igualmente, solicitó que se les imponga el pago de los siguientes montos por concepto de reparación civil: a Tomás Quispe Antitupa, S/ 21 000 (veintiún mil soles); a Andrés Avelino Anchaya Agüero, Ubaldo Huanca Silva y Benigno Flores Roque, S/ 8000 (ocho mil soles) a cada uno; a Valentino Agüero Marín, S/ 13 000 (trece mil soles), y a Lucía García de Pérez, S/ 9000 ( nueve mil soles).

3.2 Superada la etapa intermedia, así como el juicio oral de primera instancia, el juez del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal-Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Cusco emitió sentencia el veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, por la cual los condenó por el delito materia de acusación y como tal impuso a Tomás Quispe Antitupa la pena de un año y once meses de privación de libertad con carácter efectivo en su ejecución, y a los demás procesados la pena de un año y ocho meses de privación de libertad suspendida en su ejecución bajo reglas de conducta; asimismo, dispuso para todos un año y ocho meses de inhabilitación —fojas 491-560 del cuaderno de debate—.

3.3 Contra tal decisión, todos estos procesados interpusieron recurso de apelación —fojas 574-581, 585-604 y 608-612—, lo que determinó que el tres de diciembre dos mil diecisiete se emitiera la sentencia de vista, que:

i) declaró fundados en parte los recursos impugnatorios;

ii) confirmó la sentencia de primera instancia en el extremo en el que los condenó como coautores de la comisión del delito contra la administración pública-cobro indebido e impuso a Andrés Avelino Anchaya Agüero, Ubaldo Huanca Silva, Benigno Flores Roque, Valentino Agüero Marín y Lucía García de Pérez la pena de un año y ocho meses de privación de libertad suspendida en su ejecución;

iii) revocó el extremo de la pena impuesta a Tomás Quispe Antitupa y modificó su carácter cualitativo de efectivo a suspendido en su ejecución por el periodo antes descrito;

iv) revocó el monto de la reparación civil, y

v) dejó sin efecto la pena de inhabilitación.

3.4 Contra la sentencia de vista, las defensas técnicas de todos los procesados interpusieron recursos de casación, los que fueron admitidos en sede superior
—fojas 764-768—; y, elevados a la Corte Suprema, nos avocamos al conocimiento de esta causa los señores jueces que emitimos el auto de calificación el quince de julio de dos mil veinte, en el que declaramos bien concedidos los recursos antes formulados por la causa prevista en el numeral 3 del artículo 429 del NCPP.

3.5 Cumpliendo con lo establecido en el artículo 431 del NCPP, mediante decreto del pasado seis de mayo, esta Sala Suprema fijó fecha para la audiencia pública de casación para el ocho de junio del año en curso, la que se realizó con las intervenciones de los señores abogados Percy Velásquez Delgado, defensa técnica del imputado recurrente Tomás Quispe Antitupa; Giovanni Américo Bautista Pari, defensa técnica del imputado recurrente Valentino Agüero Marín; y Mabel Yubika Mendoza Sicus, defensa técnica de los imputados recurrentes Benigno Flores Roque, Andrés Avelino Anchaya Agüero, Lucía García de Pérez y Ubaldo Huanca Silva.

3.6 Culminada la audiencia, se produjo de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada, en virtud de la cual, tras la votación respectiva y al obtener el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia pública en la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Respecto a la materia de interés casacional

1.1 La denominada casación jurisprudencial se halla en función de las decisiones vinculantes declaradas así por las Altas Cortes de Justicia —precedentes vinculantes, sentencias plenarias casatorias, acuerdos plenarios y doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional—.

1.2 No obstante, las pautas de interpretación de normas legales señaladas en ejecutorias supremas que no tienen carácter vinculante deben orientar los fallos emitidos en instancias inferiores, en la medida en que al existir reiterancia en una determinada interpretación fijan una línea jurisprudencial.

1.3 De modo que el apartamiento de lo establecido en este tipo de ejecutorias, si bien no importa la concurrencia de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 429 del NCPP, debe estar debidamente justificado, más aún si se trata de lineamientos fijados en sentencias de casación, dado el fin nomofiláctico —uniformización de la jurisprudencia— y dikelógico —justicia en la resolución del caso evaluado— de este tipo de recurso.

1.4 En tal sentido, la Corte Suprema, en reiterada jurisprudencia, estableció los lineamientos de interpretación para la configuración del delito de exacción ilegal o cobro indebido, tipificado en el artículo 383 del Código Penal, que prescribe lo siguiente: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal”.

1.5 En la ejecutoria suprema emitida el diecinueve de noviembre de dos mil cinco en el Recurso de Nulidad número 3019-2008, se señaló que:

La exacción ilegal alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta —implícita—; en la primera el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto que lo extorsiona con un acto de autoridad injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de un deber con respecto a lo que debe integrar; en ambos casos, media un abuso de autoridad con el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entregar o afrontar otras consecuencias.

1.6 La ejecutoria suprema emitida por la Sala Penal Permanente el seis de marzo de dos mil trece en el Recurso de Nulidad número 3295-2012/Amazonas señaló en el considerando 3.21 que:

debe precisarse que aquello ‘no debido’ (cobro indebido) es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por la ley o reglamento vigente, o cuando siendo legal en sí misma, tiene por objetivo una suma que el particular ha pagado o que no debe.

Y, en el considerando 3.2.3, indicó que no existe ánimo doloso cuando los encausados se limitan a dar cumplimiento a lo dispuesto en acuerdo de concejo municipal, sin que para ello se haya quebrantado alguna norma.

1.7 En el segundo considerando de la Sentencia de Casación número 977-2016/Cusco, emitida el veinte de abril de dos mil diecisiete por la Primera Sala Penal Transitoria, se señaló que el hacer pagar importa la utilización de medios fraudulentos y engañosos que captan la voluntad del sujeto pasivo mediante error; el sujeto activo oculta la arbitrariedad de su demanda.

En el quinto considerando se indicó que, si se realizan informes técnicos, acuerdos de concejo municipal y resoluciones de alcaldía, es decir, si se sigue el trámite regular con decisiones formalmente adecuadas, en mérito de lo cual se concreta el aumento cuestionado, no es posible sostener que media engaño en esos informes y decisiones. Distinto sería el caso si tales pasos administrativos no se hubieran dado; si se ordenó llanamente, sin base fáctica ni procedimiento previo, un aumento indebido, o si se invocaron para el aumento resoluciones y acuerdos falsos. Si la base jurídica es errónea e
ilícita, pero no lo son los procedimientos de formación de los actos administrativos cuestionados, se estaría ante un injusto administrativo y no ante el delito tipificado como exacción ilegal en el artículo 383 del Código Penal.

1.8 En la ejecutoria suprema emitida el veintitrés de abril de dos mil dieciocho por la Sala Penal Permanente en el Recurso de Nulidad número 2390-2017/Áncash, se analiza un caso en el cual el monto de la remuneración del alcalde y de las dietas de los regidores excedía lo dispuesto en el Decreto Supremo número 025-2007-PCM; sin embargo, se concluyó que el exceso de pago constituía una ilegalidad presupuestal de orden administrativo, en tanto en cuanto no se había acreditado el dolo consistente en el aprovechamiento del poder en
beneficio privado del funcionario.

1.9 Si bien el delito analizado en esta última ejecutoria suprema fue el de peculado, atendiendo a que el Pleno Jurisdiccional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios concluyó por mayoría que el aumento repentino y sin respeto de la ley de presupuesto de la remuneración por el sujeto público se tipifica en el delito de exacción ilegal, previsto en el artículo 383 del Código Penal, lo resuelto en dicha ejecutoria suprema guarda concordancia con la interpretación establecida en la sentencia casatoria mencionada
precedentemente.

1.10 De todas estas ejecutorias supremas se desprende que, para que se configure el delito de exacción ilegal, el engaño que constituye abuso del cargo por arbitrariedad implícita debe estar dirigido a los funcionarios encargados del pago; por lo mismo, debe centrarse, como se señala en la sentencia casatoria, en invocar resoluciones y acuerdos falsos o normas legales inexistentes. Lo que importa para la configuración de este delito es la verificación del incumplimiento exprofeso de las formalidades previas.

1.11 Por ello, es irrelevante para la configuración de este delito si el contenido de estos acuerdos y resoluciones se basa en un error causado intencionalmente o no por el funcionario público beneficiado. El no cumplimiento de las leyes presupuestarias puede constituir una infracción administrativa, pero ello no implica necesariamente la configuración del delito de exacción ilegal.

Segundo. Análisis de la configuración del motivo casacional

2.1 No es materia de controversia que se realizaron aumentos en la remuneración del alcalde de Huanoquite y en las dietas de los regidores, que excedían el límite legal establecido en el Decreto Supremo número 025-2007-PCM, del veintidós de marzo de dos mil siete. Así lo han establecido las pericias contables efectuadas.

2.2 Tampoco es materia de controversia que el pago de estos aumentos se realizó en virtud de acuerdos de sesión de concejo municipal y de las resoluciones de alcaldía ratificatorias de estos acuerdos:

a) la sesión de concejo del veinticinco de enero de dos mil siete, ratificada mediante la Resolución de Alcaldía número 007-2007-A-MDH, del treinta de enero de dos mil siete;

b) la sesión ordinaria de concejo del catorce de febrero de dos mil siete, ratificada mediante la Resolución de Alcaldía número 012-2007-A-MDH, del veintiuno de febrero de dos mil siete, y

c) la sesión de concejo del dieciocho de abril de dos mil siete.

2.3 El Colegiado Superior considera que se configura el delito de exacción indebida, previsto en el artículo 383 del Código Penal, por la existencia de engaño para obtener este
aumento, evidenciado en una intencionada mala interpretación del término “ingresos máximos mensuales por todo concepto” establecido en el Decreto Supremo número 025-2007-PCM; para ello, se creó un sueldo bruto que tuviese coincidencia con el sueldo real y un sueldo líquido que coincidiese con el monto máximo de la tarifas legales de los aumentos permitidos en dicha norma.

2.4 Sin embargo, no niega que se utilizaron los mecanismos administrativos pertinentes establecidos en la ley para acordar y solicitar el pago de estos aumentos. Conforme al artículo 5 de la Ley número 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el concejo municipal está conformado por el alcalde y el número de regidores que establezca el Jurado Nacional de Elecciones, y el artículo 9.28 del mismo cuerpo legal señala que es facultad del concejo municipal aprobar la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores, por lo que se cumplió con la formalidad prevista para determinar estos aumentos.

2.5 De acuerdo con la interpretación del elemento subjetivo engaño del tipo penal de exacción ilegal establecida en las ejecutorias supremas precedentemente mencionadas, la determinación de la existencia o no de dolo en los procesados para evadir los límites máximos del aumento en la remuneración del alcalde y en las dietas de los regidores establecidos en el Decreto Supremo número 025-2007-PCM no incide en la configuración de dicho delito, en tanto en cuanto no se centra en la legalidad de la formalidad previa, que es lo que importa al funcionario público encargado de realizar el pago. La conducta declarada probada, si bien es ilícita —injusto administrativo—, no es delictiva.

2.6 La infracción al artículo 5 de la Ley número 28212, Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, configura una infracción sancionable de carácter administrativo.

2.7 Por otro lado, se señala en la sentencia impugnada que los lineamientos de interpretación fijados en las ejecutorias supremas precedentemente mencionadas no son aplicables al caso materia de juzgamiento, porque en este no existieron pronunciamientos de los órganos de asesoría del municipio que hubiesen habilitado a las autoridades ediles a proceder con el incremento de sus remuneraciones.

2.8 Tal argumento, en suma, pretende evidenciar que en el presente caso no se cumplió estrictamente con las formalidades previas, por lo que se habría configurado el delito
de exacción ilegal.

2.9 Dicha afirmación se desprende del hecho de que las actas de sesión de concejo municipal no se encuentran suscritas por el contador ni el asesor legal, ni se han presentado los informes escritos de estos asesores. Sin embargo, según se desprende de la sentencia de primera instancia, en el juicio oral declaró el testigo Edilberto Juvenal Castañeda Sánchez, quien afirmó que asesoraba a la Municipalidad Distrital de Huanoquite en el año dos mil siete y que se le hizo la consulta correspondiente a los montos de los aumentos. Igualmente, declaró en juicio oral la testigo Honoria Mormontoy Laurel, quien afirmó ser contadora de profesión y que en el año dos mi siete trabajó en la Municipalidad Distrital de Huanoquite en calidad de asesora contable externa. Indicó que asistió a la sesión de concejo en la que se debatió el aumento de las remuneraciones y de las dietas de acuerdo con el Decreto Supremo número 025-2007-PCM que había sido publicado; que hizo las consultas respectivas a contadores de otras municipalidades sobre la remuneración del alcalde y que estos le afirmaron que el límite máximo señalado en la norma era el sueldo líquido, por lo que instruyó en tal sentido a los funcionarios públicos presentes en la sesión; la consulta fue oral y, si no firmó el acta, fue porque no formaba parte del concejo municipal; que a esta sesión acudió con el doctor Castañeda y dos abogados más que fueron convocados. Asimismo, declaró la perita oficial contadora Fanny Acurio Mendoza, quien indicó que fueron los asesores jurídico y contable los que interpretaron que el límite máximo señalado en la norma correspondía al monto líquido.

2.10 Ante tales elementos de juicio, no se puede afirmar de manera indubitable que no se cumplió con el procedimiento formal para efectuar el aumento en las remuneraciones del acalde y en las dietas de los regidores.

2.11 Empero, aun en el supuesto de que la interpretación de la norma en mención haya sido sin la intervención de los expertos, la noción de engaño pierde total consistencia debido precisamente a que los intérpretes —en este caso, el alcalde y los concejales—, por el grado de instrucción que tienen y por la nula o escasa información en temas jurídicos y contables que poseen, habrían realizado una interpretación empírica de la norma, lo que determina con mayor consistencia, inclusive, que no existió voluntad de tergiversar o interpretar la norma arbitrariamente. En todo caso, esas condiciones estarían justificadas por no tener experticia en interpretación normativa, condiciones por las que la decisión de condena no completa de manera acabada el elemento subjetivo del tipo, en el supuesto de que hayan tomado la decisión con intervención de los profesionales y menos aún en el caso de que lo hayan hecho sin intervención de ellos.

2.12 Lo expuesto permite determinar que el caso sub judice no constituye un supuesto fáctico excepcional que justifique la inobservancia de la interpretación de los elementos
configurativos del tipo penal de exacción ilegal establecida por la jurisprudencia de la Corte Suprema. No se han expresado fundamentos consistentes que amparen este apartamiento.

2.13 Por el contrario, se aprecia que los Tribunales de instancia han incurrido en error de interpretación respecto al elemento engaño (arbitrariedad implícita) que configura este tipo penal.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República:

I. DECLARARON FUNDADOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN, por vulneración de precepto material, interpuestos por los encausados:

i) Lucía García de Pérez, Andrés Avelino Anchaya Agüero, Ubaldo Huanca Silva y Benigno Flórez Roque;

ii) Tomás Quispe Antitupa, y

iii) Valentino Agüero Martín. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista emitida el tres de diciembre de dos mil diecinueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Cusco, que:

i) declaró fundados en parte los recursos de apelación interpuestos por los impugnantes antes mencionados;

ii) confirmó la sentencia de primera instancia emitida el veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, que los condenó como coautores de la comisión del delito contra la administración pública-cobro indebido y les impuso la pena de un año y ocho meses de privación de libertad suspendida en su ejecución;

iii) revocó la pena impuesta a Tomás Quispe Antitupa y modificó su carácter cualitativo de efectivo a suspendido en su ejecución por el periodo antes descrito ;

iv) revocó el monto de la reparación civil, y

v) dejó sin efecto la pena de inhabilitación.

II. Actuando como instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia y, reformándola, ABSOLVIERON a Lucía García de Pérez, Andrés Avelino Anchaya Agüero, Ubaldo Huanca Silva, Benigno Flórez Roque, Tomás Quispe Antitupa y Valentino Agüero Martín de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de exacción ilegal, en agravio de la Municipalidad Distrital de Huanoquite; y ORDENARON que se archive el proceso definitivamente y se ANULEN los antecedentes policiales y judiciales de los recurrentes, así como las medidas de coerción dictadas en su contra.

III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea leída en audiencia pública y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta sede suprema.

IV. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
SEQUEIROS VARGAS
COAGUILA CHÁVEZ
TORRE MUÑOZ
CARBAJAL CHÁVEZ

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