Sumario: 1. “Litigología” formal, 2. La imputación como contenido de la acusación, 3. El vicio de la devolución, 4. ¿Preclusión del deber judicial de saneamiento?, 5. Entre la técnica de litigación o la técnica de saneamiento.
Vivimos en un mundo donde el funeral importa más que el muerto, la boda más que el amor y el físico más que el intelecto. Vivimos en la cultura del envase, que desprecia el contenido.
Eduardo Galeano
1. “Litigología” formal
Es urgente la revisión crítica de las técnicas de litigación oral (TLO). En efecto, la técnica por la técnica no vinculada materialmente a su objeto carece de sentido; y, la pretensión de aprender la complejidad del derecho —y en particular del proceso— con técnicas de litigación es ilusa. Atribuir a las TLO centralidad en la resolución de los problemas que afronta la justicia (penal, civil, laboral, etc.) genera una ilusa percepción.
Es claro que el proceso se configura sobre la base del principio de contradicción. Sin este no existe un proceso, por eso la contradicción es un principio procesal; la oralidad no configura la estructura del proceso, es solo una forma procedimental[1] de incorporación de información al proceso. No obstante, la oralidad coadyuva a una mejor configuración del principio de contradicción procesal, pero no es componente de la estructura procesal.
El principio de contradicción procesal (proceso) solo se configura con la pretensión procesal que constituye el aspecto principal del contradictorio procesal, sin cuya adecuada configuración es impensable un proceso. Este aspecto principal es la pretensión procesal (civil, penal, laboral, etc.); y, el aspecto secundario de la contradicción es la oposición o resistencia[2]. De nada sirven las TLO si es que no se tiene una comprensión procesal del contradictorio.
Pero la configuración de la pretensión procesal requiere de comprensión y conocimiento del derecho material (civil, penal, laboral, etc.). En efecto, quien pretenda un efecto jurídico, requiere postular de manera organizada las proposiciones fácticas que realicen cada una de las características definidoras del supuesto de hecho[3]. Empero, en los procesos judiciales se presenta con frecuencia defectos u omisiones en la postulación de las proposiciones fácticas. Así se presentan hechos “brutos” sin distinguir los fácticos jurídicamente relevantes para la pretensión penal, y se omite, oculta o dispersa aquellos que son jurídicamente relevantes[4]. Este es el principal problema que afronta la generalidad de los procesos judiciales.
Este es un problema estructural —que tiene que ver con la educación jurídica— y determina una débil o nula comprensión cabal de la configuración de la pretensión procesal; para resolver este problema ayuda poco —o nada— las TLO. En efecto, el conocimiento y comprensión de la pretensión procesal (objeto procesal) permite verificar la validez del proceso. Pero, debe quedar claro que las TLO para verificar la validez de la relación procesal sobre la base de una pretensión procesal, son distintas a las TLO para el contradictorio probatorio (demostración y refutación).
El debate en clave de procedencia con adecuadas TLO, requiere de un conocimiento operativo de los presupuestos procesales[5]. En una audiencia de saneamiento procesal, el abogado litigante que no tenga una elemental formación procesal nada tiene que hacer, con meras TLO. Es necesario que conozca la pretensión y sus presupuestos procesales, como punto de referencia para construir técnicas de litigación idóneos para un adecuado control de la validez del proceso. Si el abogado litigante no tiene una comprensión operativa de los conceptos de: legitimación procesal, interés procesal, competencia, capacidad procesal, está demás en la audiencia, por más “dominio” aparente de técnicas de litigación oral. En efecto, las TLO no operan como rueda libre respecto de su objeto procesal (la pretensión procesal); estas técnicas solo tienen sentido en tanto estén directamente vinculados al engranaje procesal, y sean útiles para verificar un adecuado contradictorio procesal.
2. La imputación como contenido de la acusación
Los requisitos vinculados directamente con la estructura del hecho punible son considerados como requisitos de fondo o sustanciales. Están previstos en el art. 344.2 del CPP, pero este corpus fáctico tiene directa relación con los requisitos formales previstos en el art. 349 del CPP. En efecto, estos corresponden al ropaje formal de admisibilidad de la acusación. Más claro: la acusación es un acto procesal continente y la pretensión penal un acto procesal contenido; así la acusación contiene a la pretensión penal.
2.1. Imputación del hecho punible
Nada útil aportan meras TLO si no se comprende su objeto procesal (imputación concreta) y el carácter subsanable e insubsanable de los requisitos de la acusación. El litigante debe conocer qué omisiones o defectos de estructura de la imputación están previstos en el art. 344.2 del CPP[6] y si son insubsanables:
- Si no se postuló proposiciones fácticas: i) del hecho punible o ii) de la atribución de ese hecho punible.
- Si el hecho imputado no es típico, antijurídico, culpable y punible.
- Si la acción penal se ha extinguido.
- Si no existe elementos de “convicción” suficientes configuradores de una causa probable de condena.
En estos supuestos, en ningún caso, el Órgano jurisdiccional debe devolver la acusación al Ministerio Público, pues el defecto u omisión de proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible, su atipicidad absoluta, la extinción de la acción penal y el defecto de base probatoria que configure una causa probable de condena, determinan su insubsanabilidad. Un hecho atípico siempre será atípico; la extinción de la acción penal por muerte del imputado, es absoluta; la imposibilidad jurídica y física de incorporar nuevos elementos de juicio, para configurar una causa probable es determinante del sobreseimiento.
Si el defecto es estructural y configura uno de los supuestos previstos en el art. 344.2 del CPP es insubsanable, y debe disponerse el sobreseimiento; así, por ejemplo, sería inútil se exija se subsane el ropaje formal, si la acción penal ha prescrito; en ese orden, corresponde exigir al Juez se pronuncie el sobreseimiento, dado que la subsanación formal en nada incidirá en la configuración de los requisitos de estructura de la imputación
2.2. Acusación e imputación
Si el hecho punible atribuido es típico, antijurídico, culpable y punible, la acción no se ha extinguido y existe base suficiente, pero existe defecto u omisión de un requisito de forma (art. 339 del CPP), entonces, puede subsanarse en la misma audiencia; no obstante, si el defecto u omisión del requisito de forma es subsanable, pero requiere de un mayor análisis entonces deberá devolverse, por una sola vez, al Ministerio Público.
Sin embargo, la fiscalía deberá realizar la subsanación dentro de los límites de congruencia exigidos por en el art. 349.2. del CPP[7], esto es la congruencia entre: i) los hechos de la hipótesis de imputación del hecho punible contenida en la disposición de formalización de investigación preparatoria y ii) la hipótesis de imputación del hecho punible contenida en el requerimiento de la acusación. En efecto, no es procedente incorporar hechos distintos a los propuestos en la formalización de la investigación.
Es claro que solo si los defectos no son estructurales, el Juez dispondrá la subsanación precisando el defecto u omisión de forma que considera susceptible de subsanación. Todos los requisitos de forma previstos en el artículo 349 del CPP, son necesarios pues a través de su cumplimiento se accede de manera directa a los requisitos de estructura previstos en el art. 344.2 del CPP. Así, el juez controla el medio formal de la acusación para acceder a su contenido nuclear configurado por la imputación concreta.
2.3. Unidad de fondo y forma
Los requisitos de fondo tienen una relación dialéctica con los requisitos de forma; esta relación se desprende de las reglas procesales mencionadas. Así:
a) El hecho punible y su atribución, previsto en el art. 344.2.a) del CPP, está relacionada con el art. 349.1.a) del CPP, que exige la relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado.
b) La atribución del hecho, previsto en el art. 344.2.a) del CPP relacionada con la participación que se atribuye al imputado.
c) Que el hecho sea típico, previsto en el art. 344.2.b) del CPP, relacionado con el art. 349.1 f) del CPP, que exige el art. de la Ley penal que tipifique el hecho.
d) Que la acción penal no se haya extinguido, previsto en el art. 344.2.c) del CPP, relacionado con el art 349. 1.a) del CPP, para identificar si respecto al sujeto identificado, la acción penal está vigente.
e) Que haya elementos de convicción suficientes, previsto en el art. 344.2.d) del CPP, relacionado con el art. 349.1 c) del CPP, que exige los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio.
Conforme se aprecia se trata de una vinculación inescindible. En ese orden, el juez realiza el saneamiento verificando esa relación dialéctica, donde el aspecto principal es el requisito de fondo, pero el requisito de forma es el medio a través del cual se accede al requisito de fondo. Por esa razón es al juez a quien corresponde exigir al Ministerio Público el cumplimiento del requisito. Nunca a la defensa.
Focalizar el debate formal en los requisitos de la acusación previsto en el art. 349 del CPP, sin considerar a la imputación del hecho punible como punto de referencia material, es una pérdida de perspectiva y tiene como consecuencia la predominancia del rito y el litigio indirecto.
3. El vicio de la devolución
El art. 352.2 del CPP establece que el juez dispondrá la devolución de la acusación para la corrección del defecto, pero ese defecto u omisión debe ser susceptible de subsanación. Se trata de supuestos distintos a los defectos de estructura (sustanciales) previstos en el art. 344.2 del CPP, por ser insubsanables; en ese orden, corresponde al juez, en primer orden, evaluar —de oficio o a petición de parte— si se ha configurado uno de los supuestos de insubsanabilidad, su no es la devolución sino directamente el sobreseimiento, así concurran a su vez otros defectos de forma, pues el defecto de estructura lo hacen inviable procesalmente.
Solo si el defecto u omisión es subsanable dispondrá en la misma audiencia o devolver la acusación para que la acusación sea propuesta en forma; en efecto, si el defecto formal es subsanable el juez devolverá la acusación, pero tiene el deber de expresar esos defectos u omisiones formales[8], con el apercibimiento de proseguir la audiencia de control con la acusación defectuosa y copias al órgano de control de la fiscalía. Así, el art. 352.2 del CPP., prevé que: “Si los defectos de la acusación requieren de un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego del cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes.
Una mala práctica generalizada es la “devolución de la acusación”, sin diferenciar si el defecto u omisión es subsanable o insubsanable, se devuelve la acusación al Ministerio Público[9]. Esto da lugar a que se pretenda lo imposible jurídicamente: i) subsanar lo insubsanable, que se incorporen otros hechos constitutivos distintos a los propuestos en la disposición de formalización de investigación, contra lo dispuesto en el art. 349.2 del CPP, ii) que se subsane el defecto u omisión material, y que luego, reanudada la audiencia, recién se percaten que concurren otro vicio insubsanable previsto en el art. 344.2 del CPP; iii) que al no precisarse el defecto u omisión formal, se persista con la acusación formalmente defectuosa; como consecuencia de todo ello, iv) se devuelva varias veces la acusación al Ministerio Público.
3.1. Cuántas veces se devuelve
Solo si el defecto u omisión de la acusación es formal puede ser devuelta, pero POR UNA SOLA VEZ, para su subsanación, con precisión del defecto u omisión formal a subsanar. Y es que es imperativo su cumplimiento dado que, conforme con la modificación del art 351.2 del CPP[10], la audiencia es de carácter inaplazable en línea de agilizar su trámite; esta modificación legislativa atendió a que la etapa intermedia devino en un cuello de botella y de embalsamiento moroso de procesos; sin embargo, no se ha atendido a esta finalidad, y los jueces siguen con la práctica formularia de la devolución en automática, cuantas veces intuyan necesario.
Festinan con ello el plazo procesal establecido el art. 351.4 del CPP, que imperativamente establece que: entre el requerimiento acusatorio y la emisión del auto que lo resuelve no puede transcurrir más de cuarenta (40) días, y que en casos complejos y de criminalidad organizada no podrá exceder de noventa (90) días, bajo responsabilidad del juez de investigación preparatoria. En efecto, este dispositivo establece el plazo máximo, de tal manera que el plazo necesario incluso puede ser menor.
Peor aún, la mala práctica de la devolución reincidente es contraria a lo previsto en el art. 352.2 del CPP, que establece que si se devuelve la acusación se suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual la audiencia se reanudará.
3.2 Defensa y devolución
Es claro que la configuración formal de la acusación corresponde al Ministerio Público; la defensa no tiene interés en la corrección formal de la acusación, pues su posición es contraria al Ministerio Público; a quien corresponde devolver la acusación por los defectos de la acusación, es al juez de investigación preparatoria (art. 352.2 del CPP)[11]. Es el Juez, quien debe exigir al Ministerio Público la corrección de los requisitos de la acusación.
Ciertamente, el defensor que realiza observaciones a los vicios subsanables de los requisitos de forma (admisibilidad) en realidad coadyuva al Ministerio Público en el perfeccionamiento de la acusación; esta práctica es errónea desde la perspectiva de la defensa, dado que estaría coadyuvando al Ministerio Público a que mejore formalmente su medio acusatorio.
Tiene sentido entonces que la defensa técnica no realice observaciones formales. Por esa razón, la defensa técnica prefiere “estratégicamente” no realizar ninguna observación u oposición, pues estaría dando lugar a que el Ministerio Público perfeccione su acusación con nuevo fácticos.
A la defensa solo le corresponde estar atenta a denunciar la configuración de un supuesto de insubsanabilidad previsto en el art. 344.2 del CPP; y si el juez, frente a esa petición decide devolver la acusación, se le debe exigir pronunciamiento expreso del pedido del sobreseimiento, para que se habilitar su impugnación.
La forma como la defensa cuestiona los defectos de estructura de la imputación del hecho punible (requisitos sustanciales o de fondo) es siempre pidiendo el sobreseimiento de la causa, no debe realizar observaciones sin petición de sobreseimiento, pues estaría contribuyendo a la mala práctica de la devolución.
4. ¿Preclusión del deber judicial de saneamiento?
La torpeza formal lleva a prácticas judiciales erráticas, así la falta de conocimiento y comprensión procesal, determina a que algunos jueces no admitan peticiones de sobreseimiento, porque la defensa no postuló su cuestionamiento en la fase escrita de la etapa intermedia. Es frecuente la pregunta de formato: “¿lo ha presentado por escrito?”, y con ello, si no fue presentada simplemente no forma parte del debate de la audiencia preliminar. No se ha comprendido que la validez del proceso no se rige por el principio dispositivo y que el saneamiento del proceso es un deber jurisdiccional.
En efecto, la validez de la relación jurídica procesal se rige por el principio público de necesidad, de tal manera que las partes no deciden la competencia del juez, la capacidad procesal de las partes, la tipicidad del hecho (proponibilidad objetiva), extinción de la acción penal, pues estas son de carácter público. Si no concurre un presupuesto procesal, el juez tiene que sobreseer la causa, independientemente de que al defensa lo proponga, en forma escrita u oral. Con mayor razón, si existe un cuestionamiento es necesario someterlo a debate.
Es alarmante que los jueces de control, no conozcan y menos comprendan el deber de saneamiento previsto en el art. 7.2[12], y el art. 352. 4 del CPP [13]que atribuye a los jueces de investigación preparatoria a que de oficio funden las excepciones deducibles o dicten el sobreseimiento, pues tienen relación directa con los presupuestos procesales, y, por tanto, con la validez del proceso. Frente a esas prácticas formalistas contrarias a su deber de saneamiento procesal, las técnicas de litigación oral (TLO) deben orientarse a reducir al absurdo esa práctica judicial negadora de su deber de saneamiento.
5. Entre la técnica de litigación o la técnica de saneamiento
La difusión acrítica de las técnicas de litigación oral, no vinculadas a su objeto, es uno de los principales problemas que se afronta en un contexto de crisis de la reforma del proceso penal; la perversión del discurso de litigación sin litigio, es constatable en la práctica jurisdiccional diaria. Las intensivas preparaciones en técnicas de litigación oral, no sustituyen la necesidad de una adecuada formación procesal. La centralidad de los conceptos procesales para organizar el debate de la procedencia de la pretensión procesal, es porque depura cualquier vicio, que eventualmente, invalide la relación procesal. Y esas técnicas de litigación oral en clave de procedencia, son diferentes a las técnicas de litigación para demostrar o refutar la hipótesis fiscal.
Pero, qué se puede esperar si los propios abogados litigantes no han comprendido las técnicas orientadas al saneamiento procesal; y aún no salen del deslumbramiento de “objetar por objetar”, de “alegatos sin alegaciones” procesalmente relevantes, con “teorías” del caso, que no son teorías, etc. que no les permite apreciar la necesidad de conceptos procesales básicos para configurar apropiadas técnicas de litigación procesal conforme a su objeto procesal, en cada fase procesal.
Si no se comprende el contenido procesal de las técnicas de litigación oral (TLO) en etapa intermedia, se da pábulo a un torpe formalismo de la defensa disfrazada de técnicas de litigación. Torpeza formal que se extiende a la dirección de audiencia de los jueces, que se expresa con las generalizadas devoluciones del requerimiento acusatorio al Ministerio Público, para que subsane lo insubsanable, o en focalizar el debate formal en los requisitos de la acusación previsto en el art. 349 del CPP, sin considerar a la imputación del hecho punible como punto de referencia material, es una pérdida de perspectiva y tiene como consecuencia la predominancia del rito y el litigio indirecto..
Esa deficiente formación procesal de los operadores penales impide que pueda definir estos dos aspectos unidos (objeto procesal y técnica de litigación) pero, claramente diferenciados. En esa confusión de conceptos, de técnicas, etc. todo pasa en esa audiencia preliminar de saneamiento, menos un control eficiente; así se ve a abogados defensores cumpliendo un rol de coadyuvante fiscal; a jueces que devuelven la acusación, no obstante que el vicio es insubsanable; y, a fiscales que no entienden que está pasando y emplean el sambenito de “me remito a la acusación”; y el único que pierde en esa audiencia que ha devenido en una “Torre de Babel”, es el imputado quién no sabe que pasa y tampoco sabe qué fiscal, juez y defensor, están en trance ritual, también sin comprensión del objeto del saneamiento procesal que corresponde a la audiencia preliminar
El abogado litigante debe ser puntual para precisar cuál es el supuesto insubsanable que propone; no debe dispersar los cuestionamientos “todoterreno”, en la ilusa expectativa que alguna de las razones de su cuestionamiento tendrá éxito; nada más ingenuo y artesanal que tomarse en serio que “el juez conoce el derecho”; el efecto siempre será contrario, pues ante información exuberante e irrelevante, el debate se dispersa, y el juez optará por dar respuestas genéricas, bien porque no focalizo su atención en el tema relevante, o porque no conoce ese punto relevante; esa forma de “litigación” es irresponsable. Una adecuada técnica de litigación oral, exige delimitar puntualmente el vicio insubsanable y exigir al juez pronunciamiento expreso, respecto de las razones de la defensa que precisan la insubsanabilidad del requisito, esto en estricta aplicación del principio de exhaustividad.
[1] Por eso algunos consideran que se trata de un “principio procedimental”.
[2] Aspecto secundario, desde una perspectiva dialéctica, pues tiene sus límites en los propios fundamentos de la pretensión.
[3] Elementos del tipo, dirían los penalistas.
[4] En el proceso laboral se proponen pretensiones por despido arbitrario y sobre la misma base fáctica por despido nulo; en las pretensiones de responsabilidad extracontractual, no se precisan si corresponde a un factor de atribución objetivo o subjetivo.
[5] Es insuficiente el conocimiento conceptual, memorístico.
[6] “Artículo 349.- Contenido:
- La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 88;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, la cuantía de la pena que se solicite y las consecuencias accesorias;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago, y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
[7] Art. 349.2 CPP “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”.
[9] Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.
- Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
- Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
[10] Art. 2 del Decreto Legislativo 1307.
[11] Art. 352.2 del CPP. “Si los defectos de la acusación requieren de un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego del cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
[12] Artículo 7.- Oportunidad de los medios de defensa.
- La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia.
- La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.
- Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.
[13] Art. 352.4. del CPP. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio.
