Hace dos semanas el nuevo coronavirus Covid-19 ingresaba de manera silenciosa a nuestro país. Al día de ayer eran 71 personas infectadas, superándose largamente el punto de no retorno de 50 casos, circunstancia que implica que el número de casos comience a crecer de manera exponencial como sucedió en Italia o España. En este período, el 11 de marzo se publicó el Decreto Supremo N° 008-2020-SA mediante el cual se declaró la emergencia sanitaria a nivel nacional. Asimismo, ese día se publicó el Decreto de Urgencia N° 025-2020 el cual, entre otras medidas, tímidamente señalaba que mediante Decreto Supremo se regularía el marco normativo específico del teletrabajo para los regímenes laborales de la actividad pública y privada.
El día de ayer a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM se declaró el Estado de Emergencia a nivel nacional por el plazo de quince (15) días, disponiéndose el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. La finalidad de esta norma es proteger eficientemente la vida y la salud de la población, reduciendo la posibilidad del incremento del número de afectados por dicho virus, sin afectarse la prestación de los servicios básicos, así como la salud y alimentación de la población. El conjunto de medidas adoptadas parte de la premisa que la mejor forma de contener la propagación de la epidemia es el encierro y el aislamiento de las personas (evitar las aglomeraciones de personas), situación que garantizaría que el sistema de salud nacional pueda absorber los casos clínicos más graves y tratarlos sin saturarse ni colapsar. Consecuentemente, las medidas pretenden garantizar los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad de las personas que se encuentran en el territorio nacional y además asegurar que el servicio de salud pública se continúe prestando de manera eficiente a nivel nacional. Es bajo esta doble finalidad que corresponderá interpretar las disposiciones de naturaleza laboral contenidas en el Decreto de Urgencia N° 026-2020 y en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.
El Decreto que declara el estado de emergencia señala que se garantizan la prestación y acceso a determinados bienes y servicios, en función a los cuales autoriza a las personas para que puedan circular por las vías de uso público. Es decir a la regla general de aislamiento obligatorio se le establecen una serie de excepciones, las cuales comparten la característica de ser bienes o servicios esenciales y básicos para el funcionamiento de la sociedad. En cuanto al Derecho del Trabajo se refiere, resulta relevante el literal d) del numeral 4.1 del artículo 4 del citado Decreto Supremo; este dispositivo autoriza a los trabajadores a desplazarse para garantizar a la sociedad los siguientes servicios y bienes:
- Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público
- Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- Continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios.
- Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
- Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
- Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
- Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
- Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center).
- Servicios necesarios del sector público para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19.
- Otras actividades análogas y establecidas por otros Decretos Supremos a dictarse.
De esta manera los trabajadores que presten servicios en alguno de los rubros antes indicados son los únicos que se encuentran autorizados para no cumplir con el aislamiento social obligatorio, vale decir desplazarse desde su domicilio a sus centros de trabajo, desarrollar las funciones o tareas (ya sea en el centro de trabajo o en algún otro lugar) que su empleador encomiende y retornar a su domicilio. Los demás trabajadores que no se encuentren en estos rubros deberán permanecer en sus domicilios cumpliendo el régimen de aislamiento decretado. En cuanto a la prestación de servicios de estos trabajadores existen dos posibilidades: i) teletrabajo y ii) suspensión de la relación laboral.
Teletrabajo:
De acuerdo con el artículo 4 de la Ley N° 30036, bajo situaciones normales, este tipo de prestación de servicios requiere el consentimiento del trabajador; sin embargo, bajo el ámbito del Decreto de Urgencia 026-2020 y esencialmente durante el período del estado de emergencia, este tipo de trabajo remoto se convierte en una potestad del empleador público o privado, en virtud a la cual puede modificar el lugar de la prestación de servicios de todos sus trabajadores. Consecuentemente, los trabajadores públicos o privados cuyo trabajo pueda realizarse de manera remota continuaran prestando servicios con normalidad, generándose las obligaciones previstas en el artículo 18 del Decreto de Urgencia. En cuanto a los equipos y medios necesarios para la prestación de servicios podrán ser proporcionados por cualquiera de las partes, aplicándose en este extremo las reglas previstas en el artículo 3 de la Ley N° 30036. Esta medida también se podrá aplicar a las personas que prestan servicios bajo las modalidades formativas y aquellas personas que se encuentran impedidas de ingresar al país.
Ahora bien, el artículo 20 del Decreto de Urgencia señala que esta medida debe aplicarse de manera obligatoria y prioritaria a los trabajadores que se encuentren en el “grupo de riesgo” identificado en el documento técnico denominado “Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 – Escenario de transmisión focalizada”, aprobado por Resolución Ministerial Nº 084-2020-MINSA. En este grupo de riesgo se encuentran las personas mayores de 60 años y aquellas personas que tienen comorbilidades (hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión). En el supuesto que el trabajo que realicen este grupo de trabajadores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria el empleador les debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior. Consecuentemente, las personas consideradas en el “grupo de riesgo” de manera imperativa deberán permanecer en el estado de aislamiento social obligatorio, aun cuando los servicios que presten se encuentren dentro de los rubros mencionados de manera previa, ya que su vida, salud e integridad se encuentran comprometidos.
El numeral 17.2 del artículo 17 del Decreto de Urgencia precisa que no resulta aplicable el trabajo remoto a los trabajadores confirmados con el COVID-19, ni a quienes se encuentran con descanso médico, en cuyo caso opera la suspensión imperfecta de labores. Resulta pertinente señalar que para el caso de trabajadores diagnosticados con el COVID-19 y que perciban hasta S/ 2 400.00 (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles) EsSalud otorgará el subsidio por incapacidad temporal para el trabajo por los primeros veinte (20) días de incapacidad, el cual será reembolsable a los empleadores y no será acumulable para el cómputo del plazo máximo anual subsidiado. De esta manera, la relación laboral de este tipo de trabajadores se suspende de manera perfecta, vale decir el trabajador no presta servicios y el empleador no paga remuneraciones.
Sintetizando, el teletrabajo o trabajo remoto puede resultar potestativo (para los trabajadores que no se encuentren en el rubro de servicios y bienes esenciales, así como las personas comprendidas en modalidades formativas y trabajadores impedidos de ingresar al país), obligatorio (para los trabajadores comprendidos en el grupo de riesgo) o prohibido (para los trabajadores diagnosticados con COVID-19 y para gocen de descanso médico).
Suspensión de la relación laboral
Esta es la segunda medida aplicable a los trabajadores cuyo rubro no se encuentre comprendido en los artículos 2 o 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto o siéndolo el empleador decide no utilizarlo. Esta medida si bien no se encuentra prevista expresamente en la normatividad de emergencia, se desprende a partir de lo indicado en los artículos 1, 2 y 4 del mencionado Decreto Supremo y a la imposibilidad de realizar trabajo remoto, ya que si los servicios que el trabajador presta no se encuentran vinculados a servicios o bienes esenciales entonces debe permanecer en aislamiento social obligatorio, con lo cual el trabajador se encuentra materialmente impedido, por razones ajenas a su voluntad, a prestar sus servicios. Consecuentemente, se produce la suspensión de su obligación de prestar servicios al empleador; sin embargo, este no es el punto problemático sino es el de determinar si la misma será perfecta o imperfecta, es decir si el empleador continuará o no pagando las remuneraciones.
En la entrevista concedida por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, declaró que los trabajadores del sector privado tendrán licencia con goce de haber durante el estado de emergencia, para lo cual en los próximos días el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo emitirá la norma correspondiente. Esta situación presenta dos problemas, el primero es que la declaración de un Ministro no es una norma jurídica y como tal no obliga ni a los empleadores ni a los trabajadores; el segundo problema será la vigencia de la norma que expida el Ministerio de Trabajo, ya que por aplicación de los artículos 103 y 109 de la Constitución Política del Estado, será obligatoria a partir del día siguiente que sea publicada en el diario oficial El Peruano y no tendrá carácter retroactivo. Es decir que en el mejor escenario posible habrá un día en el cual esa norma no resultará aplicable, nos referimos al día de hoy 16 de marzo de 2020. Entonces surge la pregunta en todos los empleadores y trabajadores (públicos y privados) que no apliquen al teletrabajo, ¿se pagarán remuneraciones?, la respuesta la encontramos en el marco normativo de cada régimen laboral.
Para los trabajadores regidos por el régimen laboral de la actividad privada, el artículo 15 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 señala:
“Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día la existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.”
Como puede apreciarse hay situaciones predeterminadas, así dependiendo del tiempo que demore la emisión de la norma por parte del Ministerio de Trabajo se podrá otorgar vacaciones vencidas o anticipadas, licencia con goce de remuneraciones, adoptarse otro tipo de acuerdos con los trabajadores o con los sindicatos – tales como licencias con goce parciales, entre otros –, siendo que la última alternativa será otorgar la licencia sin goce de remuneraciones o suspender la relación laboral de manera perfecta.
Para el caso de los servidores cuyo régimen se regula por el Decreto Legislativo N° 1057, el literal c) del numeral 12.1 del artículo 12 del Reglamento del citado Decreto (aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM) señala que suspende la obligación de prestación de servicios del trabajador con contraprestación cuando se produzca una causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada. Por consiguiente, para este tipo de trabajadores, la licencia que otorgue el empleador será con goce de remuneraciones.
Para el caso de los servidores civiles cuyo régimen se regula por la Ley del Servicio Civil – Ley N° 30057, el literal i) del numeral 47.1 del artículo 47 de dicha Ley en concordancia con el artículo 200 de su Reglamento General – aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM – determinan que el caso fortuito o fuerza mayor debidamente sustentado, configura suspensión perfecta del servicio civil, vale decir no se produce el pago de compensación económica a favor del servidor civil.
Para el caso de los servidores civiles adscritos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 276, el artículo 110 del Reglamento de la Carrera Administrativa – aprobado por Decreto Supremo N° 005-90-PCM – no regula de manera expresa esta circunstancia como causa de licencia. Sin embargo, el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 señala que el pago de remuneraciones sólo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. En ese sentido y dado que no existiría prestación efectiva de servicios no correspondería el pago de remuneraciones, correspondiendo únicamente preservar el vínculo laboral.
Como puede apreciarse, en tanto la norma que emitiría el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no se encuentre vigente, nos encontraremos frente a tratamientos diferenciados a pesar que todos los trabajadores se encuentren en una misma situación fáctica.
Finalmente, corresponde indicar que la suspensión de la relación laboral no deberá ser solicitada por el trabajador, sino que deberá ser aplicada por el empleador, quien deberá evaluar en que supuesto se encuentra y comunicarla al trabajador.
Medidas exclusivas para el Poder Ejecutivo
La Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020 señala, entre otros puntos que a partir de su vigencia (16 de marzo de 2020) los pliegos del Poder Ejecutivo realizan las acciones que correspondan para reducir la asistencia del personal a su centro de labores, manteniendo solo aquellos que les permitan continuar con el cumplimiento de los servicios mínimos. Entre estas medidas de reducción de asistencia, las entidades podrán aplicar las vistas anteriormente – trabajo remoto y suspensión de la relación laboral –. Sin embargo, el aspecto más relevante de esta disposición es cómo determinar que servidores civiles deberán asistir a sus centros de labores, si bien esta es una evaluación que corresponderá realizar a cada entidad, consideramos que se pueden tomar en consideración los siguientes criterios:
- Relación entre los servicios mínimos de la entidad y el objetivo de la normatividad de emergencia. Si el servicio mínimo de la entidad se encuentra directamente vinculado con el objetivo de la normatividad se podrá habilitar que los servidores presten servicios en el centro de trabajo.
- Continuidad de los servicios mínimos a través de medidas distintas a la prestación de servicios en el centro de trabajo. Si la continuidad se puede garantizar de manera íntegra a través de trabajo remoto, entonces la reducción de personal deberá ser total.
Debemos tener en cuenta que nos encontramos frente a una norma que ordena lograr un determinado estado de cosas (continuidad del servicio mínimo de la entidad) y no frente a una que ordena la realización de una determinada actividad, razón por la cual las entidades se encuentran facultadas para adoptar cualquier curso de acción destinado a lograr la finalidad. De tal manera que si a través de la implementación de medidas alternativas a la prestación de servicios presencial se logra la finalidad, entonces se habrá dado cumplimiento a la norma.
A manera de conclusión
Debemos tener en cuenta que dada la trascendente situación en la que nos encontramos la interpretación y aplicación de la norma por parte de todos los operadores debe realizarse atendiendo a su finalidad. Recordemos que la finalidad de todas estas medidas es contener la propagación del virus COVID-19 por consiguiente las medidas a adoptarse deben guardar estricta consonancia con ella.
