III. ACUERDO: Por las consideraciones expuestas, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, por mayoría, acordaron lo siguiente:
1. En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor.
Establecen criterios para acreditar la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley N° 30225, y Fe de Erratas del Acuerdo de Sala Plena N° 007-2021/TCE
ACUERDO DE SALA PLENA N° 008-2021/TCE
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
En la Sesión N° 11-2021/TCE del 1 de octubre de 2021, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado aprobaron, por mayoría, lo siguiente:
ACUERDO DE SALA PLENA N° 008-2021/TCE
ACUERDO DE SALA PLENA QUE ESTABLECE CRITERIOS PARA ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL CONTRATO EN CONTRATACIONES A LAS QUE SE REFIERE EL LITERAL A) DEL NUMERAL 5.1 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY N° 30225.
I. ANTECEDENTES
1. La Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal) ha identificado la existencia de criterios distintos empleados por las Salas al resolver procedimientos administrativos sancionadores, específicamente con respecto a la acreditación de la existencia del contrato en el marco de contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley N° 30225; ello, por lo general, cuando corresponde determinar la responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción actualmente tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO[1] de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley), consistente en “contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley”.
Al respecto, conforme a la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal, para afirmar que se ha configurado la mencionada infracción, la Sala a cargo del procedimiento sancionador verifica necesariamente la concurrencia de dos (2) situaciones en cada caso concreto; primero, verifica si existe un contrato entre el proveedor imputado y alguna Entidad del Estado, y, segundo, verifica si dicha relación contractual se concretó cuando dicho proveedor se encontraba inmerso en alguno de los impedimentos para contratar con el Estado, actualmente enumerados en el artículo 11 de la Ley.
Teniendo ello en cuenta, la diferencia de criterios identificada está relacionada con la forma en que la Sala verifica la existencia del contrato cuando la contratación se enmarca en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley N° 30225, toda vez que al tratarse de un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública[2], el ordenamiento no ha previsto una formalidad específica para la celebración del contrato, como sí ocurre con las contrataciones que ameritan la realización de un procedimiento de selección, en cuyo caso según lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento, el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de la orden de compra o de servicios, según corresponda.
Sobre el particular, surge la necesidad de establecer un criterio único que sirva para determinar en qué casos se encuentra acreditada la existencia de un contrato en este tipo de contrataciones, toda vez que, por un lado, puede considerarse que es imprescindible que obra en el expediente administrativo sancionador copia de un contrato u orden de compra o de servicio, emitida a nombre del proveedor imputado, para poder afirmar que se ha cumplido con el primer elemento de necesaria verificación para la configuración de la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Por otro lado, una segunda posición considera que es posible afirmar que existe un contrato cuando obran en el expediente medios de prueba que evidencian la realización de actuaciones posteriores a la celebración del contrato, y que son propias del procedimiento destinado al pago de la contratación, tales como la conformidad, factura, constancia de prestación, comprobante de pago, entre otros; siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor.
II. ANÁLISIS
1. Si bien las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) UIT se encuentran excluidas del ámbito de la normativa de contratación pública, tal como se prevé en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, el numeral 50.1 del artículo 50 de la misma norma legal establece la posibilidad de que las infracciones tipificadas en este artículo puedan configurarse también en el marco de dichas contrataciones[3].
2. No obstante, al no existir ni en la Ley ni en su Reglamento un procedimiento específico para la formalización de dichas contrataciones (las cuales se encuentran reguladas por las directivas que cada entidad aprueba), las indagaciones que se realizan de manera previa y durante el procedimiento administrativo sancionador iniciado por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, que lleva a cabo el Tribunal, no siempre permiten obtener una orden de compra o de servicio, y aun cuando esta puede ser obtenida, no siempre se acredita que haya sido recibida por el proveedor.
3. En tal contexto, ante la ausencia de una regulación expresa para determinar cuándo debe entenderse por perfeccionado el contrato en estos casos, y en aplicación del principio de verdad material[4] previsto en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO[5] de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), la Sala a cargo del procedimiento sancionador puede recurrir a la verificación de otros documentos que permiten afirmar que existe una relación contractual entre la Entidad y el proveedor imputado.
Estos documentos son aquellos emitidos tanto por la Entidad como por el contratista, y que están relacionados con actuaciones propias del procedimiento destinado al pago de la prestación contratada, desde las cotizaciones, facturas y recibos por honorarios emitidos por el proveedor, hasta la constancia de prestación que eventualmente emite la Entidad para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones, incluyendo la conformidad del área usuaria y documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el flujo que finaliza con el pago al proveedor, entre otros; documentos que pueden ser valorados de manera individual o conjunta, según corresponda en cada caso.
4. Por lo tanto, corresponde establecer como criterio a emplear en los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, que la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor.
III. ACUERDO
Por las consideraciones expuestas, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado, por mayoría, acordaron lo siguiente:
1. En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor.
2. FE DE ERRATAS del Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 27 de octubre de 2021, en el título y parte introductoria:
DICE: “ACUERDO DE SALA PLENA N° 006-2021/TCE”.
DEBE DECIR: “ACUERDO DE SALA PLENA N° 007-2021/TCE”.
3. El presente Acuerdo de Sala Plena entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Carlos Enrique Quiroga Periche
María del Guadalupe Rojas
Villavicencio de Guerra
Violeta Lucero Ferreyra Coral
Paola Saavedra Alburqueque
Steven Aníbal Flores Olivera
Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez
Jorge Luis Herrera Guerra
Cristian Joe Cabrera Gil
Juan Carlos Cortez Tataje
Danny William Ramos Cabezudo
Olga Evelyn Chávez Sueldo
Carola Patricia Cucat Vilchez
Secretaria del Tribunal
VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL CECILIA BERENISE PONCE COSME
La vocal que suscribe el presente voto, respetuosamente, manifiesta su discordia del acuerdo adoptado en mayoría, por lo que estima pertinente dejar constancia de su posición sobre la base de las siguientes consideraciones:
Conforme al ordenamiento jurídico vigente, se entiende por contrato, al acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, tal como se establece textualmente en el artículo 1352 del Código Civil. Asimismo, el artículo 1373 del mismo cuerpo legal, prevé que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Estos conceptos recogidos en el derecho civil con aplicables a las contrataciones del Estado cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT, en tanto la normativa general de contratación pública no es aplicable a estos casos concretos.
En esa línea, durante los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad por la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, en el marco de las contrataciones por montos iguales o inferiores a 8 UIT, la Vocal que suscribe considera que a efectos de verificar la existencia de una relación contractual (presupuesto necesario para la configuración de la infracción), es necesario que la Sala a cargo del procedimiento cuente, inequívocamente, con la orden de compra o de servicios debidamente recibida por el contratista.
Dicha recepción, según corresponda en cada caso, puede verificarse en el mismo documento, por la confirmación realizada vía correo electrónico, por la respuesta automática generada por el correo electrónico, entre otros. Situación que corresponde evidenciarse pues, tal como establece la normativa aplicable de manera supletoria, para afirmar que existe un contrato es necesario verificar la aceptación de, en este caso, el contratista.
Teniendo ello en cuenta, la Vocal que suscribe no concuerda con el criterio expuesto por la mayoría en el sentido que los comprobantes de pago y otros documentos emitidos por la Entidad o el contratista (conformidad, constancia de prestación, trámite de devengado, comprobante de pago, etc.) puedan constituir medios probatorios suficientes para afirmar la existencia de un contrato, toda vez que es posible que en la Administración Pública se reconozca alguna suma de dinero a favor de proveedores, por la ejecución de determinadas prestaciones, cuyo fuente no es un contrato; tal como lo ha reconocido la Dirección Técnico Normativa a través de las Opiniones N° 037-2017/DTN y N° 199-2018/DTN[6].
Con relación a esto último, bajo el criterio expuesto por la mayoría, podría afirmarse que existe un contrato con la sola verificación de un comprobante de pago emitido por el área de tesorería o finanzas de una determinada Entidad pública a favor del proveedor al que se imputa la infracción; cuando, en realidad, este pago podría dar cuenta de un reconocimiento y contraprestación vinculada a prestaciones ejecutadas por dicho proveedor, que no tienen origen en un contrato; en tal supuesto, existe el riesgo de que la Sala afirme la existencia de un contrato, cuando ello no ha sucedido en el plano fáctico.
Por otro lado, la identificación del documento que es fuente de las obligaciones, como lo es la orden de compra o de servicios, supone una garantía para el administrado que es imputado con la comisión de la infracción por contratar estando impedido para ello, toda vez que para verificar que esta infracción se ha configurado es necesario conocer la fecha exacta en que se celebró el acuerdo de voluntades entre entidad y contratista, y a partir de este dato verificar si, en ese momento, el proveedor imputado se encontraba incurso en algún impedimento para contratar con el Estado; lo cual no sería posible cuando, de acuerdo a la postura de la mayoría, deba afirmarse la existencia de un contrato por la constatación de otros documentos propios del procedimiento de pago, toda vez que, por lo general, estos no darán cuenta de la fecha en que se celebró el acuerdo contractual.
No solo ello, sino que la fecha del contrato y, por ende, la fecha en que supuestamente se configuró la infracción imputada, permitirá al Tribunal identificar cuál es la normativa aplicable para determinar la responsabilidad administrativa, así como el cómputo del plazo de prescripción; aspectos que, en opinión de la Vocal que suscribe, no pueden presumirse, en tanto constituyen garantías para el administrado.
En suma, la infracción de contratar estando impedido para ello, se encuentra directamente vinculada a identificar si, en un periodo determinado, el proveedor está impedido para contratar con el Estado; razón por la cual establecer como regla la identificación de este hecho como algo indeterminado, pero determinable en función a actuaciones que no necesariamente involucran al proveedor, a consideración de la Vocal que suscribe, causa indefensión al administrado y resulta contrario a los principios del procedimiento administrativo sancionador.
CECILIA BERENISE PONCE COSME
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[1] Texto Único Ordenado mediante el Decreto Supremo N° 082-2019-EF.
[2] De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley.
[3] Textualmente, el mencionado numeral 50.1 establece que: El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones (…)” (El subrayado es agregado).
[4] “1.11. Principio de verdad material.–En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuesta por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
[5] Texto Único Ordenado aprobado mediante el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.
[6] En el numeral 3.2 de las conclusiones de la Opinión N° 199-2018/DTN, se señala textualmente lo siguiente: “De acuerdo a lo establecido artículo 1954 del Código Civil, la Entidad– sin perjuicio de las responsabilidades a las que hubiere lugar y en una decisión de su exclusiva responsabilidad–podría reconocerle al proveedor una suma determinada a modo de indemnización por haberse beneficiado de las prestaciones ejecutadas por este en ausencia de un contrato válido para la normativa de Contrataciones del Estado; siempre– claro está– que hayan concurrido los elementos necesarios para la configuración del enriquecimiento sin causa (el subrayado es agregado).
