Es procedente derecho de retracto que tiene propietario del sótano y copropietario de porciones indivisas de zonas comunes en propiedad horizontal si está condicionada a la regulación específica en el reglamento interno [Casación 502-2014, Junín]

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Fundamentos destacados.- Tercero.- Es primordial para resolver este caso establecer quiénes pueden ser titulares de este derecho, toda vez que, según los jueces de mérito, el demandante tendría derecho a retraer en virtud al supuesto contemplado en el inciso 2 del artículo 1599° del Código Civil, referido a los copropietarios, pues consideran que está acreditado que aquel es propietario del sótano del edificio en el que se ubica la tienda materia de la venta a retraer, inmueble regulado por el régimen de propiedad horizontal en el que existen bienes de dominio común, tal como consta del reglamento interno de fojas trece; asimismo, sostienen que el derecho del actor está contemplado en el inciso 5 del precitado artículo, referido al propietario del suelo y el superficiario, pues afirman que aquel demostró ser propietario del suelo (dueño del sótano), en cuya superficie se ha construido la tienda objeto de transferencia.

Octavo.- Ahora, si bien esta línea argumentativa permitiría concluir, de manera preliminar, que el derecho de retracto no procedería en los casos de propiedad horizontal, no obstante, en la mencionada Exposición de Motivos se deja entrever la posibilidad de que los propietarios en dicho régimen puedan pactar, de mutuo acuerdo, las reglas comunitarias pertinentes; por ello es conveniente analizar si en el reglamento interno del edificio objeto de litigio, los propietarios han pactado el derecho a retraer, toda vez que, de conformidad con el artículo 39o de la Ley No 271573, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, las edificaciones bajo el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal) deben contar necesariamente con un Reglamento Interno, mientras que el artículo 42° de la comentada Ley regula el contenido de dicho documento, el cual tiene carácter obligatorio.

Décimo Tercero.- En tal virtud, se puede colegir que en este caso concreto no se puede entender que se presenta la fi gura del derecho de superficie respecto del sobresuelo o los aires sobre el que se ha construido el inmueble materia de venta, toda vez que constituye un bien o zona común, de conformidad con el artículo 134° del Reglamento de la Ley N° 27157, pues permite el uso y disfrute de dos secciones exclusivas, por lo que es intransferible, salvo pacto contrario, el mismo que en este caso no consta, como ya se ha señalado; por tal razón, esta conclusión también justifica el amparo del recurso propuesto.


CAS. No 502-2014 JUNÍN

RETRACTO. Régimen de Propiedad Horizontal. En el régimen de propiedad horizontal no procede el derecho de retracto respecto de las secciones exclusivas, salvo que haya sido pactado por los propietarios en el reglamento interno. No se puede entender que existe derecho de superficie respecto del sobresuelo en el que se ha construido un departamento, bajo el régimen de propiedad horizontal, pues en dicho régimen el sobresuelo constituye un bien común que no puede ser objeto de transferencia. Art. 1599o incisos 2 y 5 del C.C. y Art. 134o del Reglamento de la Ley No 27157. Lima, nueve de setiembre de dos mil catorce.- La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos – dos mil catorce, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

I. ASUNTO

En este proceso de retracto, es objeto de examen el recurso de casación interpuesto por los demandados Vidal Luis Peña Orrego y Luz Gloria Marín Rosales por escrito de fojas quinientos setenta y ocho, contra la sentencia de vista obrante a fojas quinientos cincuenta y siete, su fecha dos de diciembre de dos mil trece, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos seis, su fecha veinticuatro de julio de dos mil doce, que declara fundada la demanda, en consecuencia, ordena la subrogación del demandante César Eduardo Arroyo Fabián en el lugar del comprador del inmueble materia de venta en la escritura pública de fecha veintiocho de setiembre de dos mil diez, con lo demás que contiene.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda.

Mediante escrito presentado ante el órgano jurisdiccional el veintidós de octubre de dos mil diez, obrante a fojas dos, César Eduardo Arroyo Fabián interpuso demanda de retracto contra los vendedores César Iván Lazo Casimiro y su cónyuge Rita Porras Poma, y contra los compradores Vidal Luis Peña Orrego y su cónyuge Luz Gloria Marín Rosales, con el fi n de retraer el inmueble consistente en la tienda del primer piso del Edificio signado con el número doscientos treinta y cuatro, del Paseo La Breña, Distrito y Provincia de Huancayo, con una extensión superficial de cuarenta y seis punto sesenta y seis metros cuadrados, inscrito en la Partida Registral No 02026779 del Registro de Predios de la Zona Registral VIII-Sede Huancayo o, en otras palabras, a fi n de subrogarse en el lugar de los compradores y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa de fecha veintiocho de setiembre de dos mil diez, respecto del inmueble antes aludido. Los argumentos de dicha demanda son los siguientes:

1.1. Los demandados César Iván Lazo Casimiro y su cónyuge Rita Porras Poma vendieron a Vidal Luis Peña Orrego y su cónyuge Luz Gloria Marín Rosales el inmueble antes mencionado, el cual comprende sus accesorios, servidumbres, entradas, salidas, usos, costumbres, así como los bienes comunes del edificio.

1.2. Sostuvo que los vendedores no le comunicaron la intención de transferir el mencionado predio, a efecto de ejercer su derecho de prioridad de compra por ser propietario del sótano del mismo edificio, por ende, copropietario de las siguientes porciones indivisas: áreas comunes, entradas, salidas y servidumbres de la tienda materia de venta; además de ser el propietario del suelo (por ser dueño del sótano) en cuya superficie se ha construido la citada tienda.

1.3. Precisó que tomó conocimiento de la venta del bien recién el once de octubre de dos mil diez, a raíz de una conversación entre dos amigos del expropietario del predio, información que luego comprobó al acudir a los Registros Públicos.

1.4. Por último, sostuvo que el monto pagado por los compradores por concepto de la transferencia de la propiedad es de cincuenta mil dólares norteamericanos, el mismo que ha cumplido con depositar.

2. Contestaciones a la demanda.

Mediante escrito presentado el diez de enero de dos mil once, obrante a fojas cincuenta, el demandado César Iván Lazo Casimiro contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en los siguientes términos:

2.1. Señaló que el actor tenía perfecto conocimiento de la venta, debido a que personalmente le ofreció dicho predio, además de haberlo publicado en el Diario Oficial y de remitir la carta notarial respectiva.

2.2. Sostuvo que el demandante actúa por venganza contra los nuevos propietarios debido a que se enteró que aquellos estaban remodelando un salón de belleza en el predio objeto de venta, negocio similar al que tiene el actor. Mediante escrito obrante a fojas ciento cuarenta, presentado el diez de enero de dos mil once, el demandado Vidal Luis Peña Orrego contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en los siguientes términos:

2.1. Señaló que es cierto que el veintiocho de setiembre de dos mil diez, luego de haber tomado conocimiento de las publicaciones y haber realizado contraofertas, el recurrente y su cónyuge decidieron materializar la compra del inmueble en litigio, procediendo inmediatamente a tomar posesión del bien.

2.2. Sostuvo que es completamente falso que el actor no tuviera conocimiento de la venta materia de retracto, debido a que se comunicó la venta mediante publicaciones en el diario de mayor circulación con fechas nueve, once y trece de agosto de dos mil diez; asimismo, se le remitió al demandante la carta notarial con fecha veinticinco de agosto de ese mismo año.

2.3. Refirió que, de conformidad a la inscripción de propiedad y/o regularización de las edificaciones de departamentos, el Edificio ubicado en el Paseo La Breña No 234, se encuentra en el régimen de propiedad exclusiva, donde los departamentos se encuentran independizados y conforme al reglamento interno y junta de propietarios se consideran los pasajes, pasadizos, escaleras y en general las vías aéreas de circulación como bienes de uso común, de acuerdo a la Ley No 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común.

2.4.Finalmente, señaló que los gastos realizados por el recurrente no solo se limitan al pago del precio del predio que asciende a la suma de cincuenta mil dólares americanos, sino también otros gastos que hacen un total de treinta y cuatro mil cuatrocientos ocho nuevos soles con sesenta y uno céntimos, monto que no ha sido depositado por el actor, por tanto, no satisface el requisito exigido por el artículo 495° del Código Procesal Civil.

3. Puntos controvertidos

Mediante resolución número nueve, su fecha veintiuno de diciembre de dos mil once, obrante a fojas trescientos cincuenta y seis, se fijaron los siguientes puntos controvertidos:

3.1. Determinar si el demandante tiene derecho de subrogarse en el lugar de los compradores y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa de fecha veintiocho de setiembre de dos mil diez, celebrado por los demandados, respecto del bien inmueble sito en la tienda del primer piso del Edificio signado con el número doscientos treinta y cuatro, del Paseo La Breña, Distrito y Provincia de Huancayo.

3.2. Determinar si se ha cumplido con hacer efectivo el reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto.

3.3. Determinar si el comprador demandado ha realizado mejoras en el inmueble en litigio, luego de haberlo adquirido, así como su monto invertido.

4. Sentencia de primera instancia.

El Juez del Segundo Juzgado Civil de Huancayo expidió la sentencia obrante a fojas quinientos seis, su fecha veinticuatro de julio de dos mil doce, que declaró fundada la demanda de retracto; en consecuencia, ordenó la subrogación del demandante en el lugar de los compradores los demandados Vidal Luis Peña Orrego y Luz Gloria Marín Rosales, en la escritura pública de compraventa del inmueble ubicado en el primer piso del Paseo La Breña, Distrito y Provincia de Huancayo, de fecha veintiocho de setiembre de dos mil diez. Las razones que sustentaron dicha decisión son las siguientes:

4.1. El Juez señaló que, de conformidad con el artículo 1599° inciso 2 del Código Civil, solo tienen derecho al retracto el copropietario en la venta a terceros de las porciones indivisas, y en este caso el actor ha presentado a fojas trece el reglamento interno de los departamentos ubicados en Paseo La Breña, documento mediante el cual se advierte la existencia de bienes de dominio común y servicios comunes, entre los propietarios de los diferentes departamentos que constituyen la propiedad horizontal y, en virtud a ello, el actor ha cumplido con acreditar ser propietario del sótano del referido predio, por lo que concluyó en que aquel tiene derecho a ejercer la acción de retracto respecto a la venta realizada del primer piso del mismo edificio.

4.2. También sostuvo que el demandante se encuentra dentro del supuesto contemplado en el artículo 1599° inciso 5 del citado Código, el cual consolida el dominio de propiedades separadas, como son la del dueño del suelo y la del superficiario sobre la edificación efectuada encima y bajo el suelo, con la finalidad de que si el superficiario o el dueño del suelo enajenaron su derecho a tercero, se establezca el derecho a retraer a favor de ambos con el objeto de unificar dos dominios en uno solo, en consecuencia, atendiendo a que el actor es propietario del sótano del primer piso vendido, tiene derecho al retracto.

4.3. Refirió que, de conformidad con el artículo 1592° del Código Civil, el cual prescribe que el retrayente debe reembolsar el precio, los tributos y gastos pagados por el comprador y, en su caso, los intereses que se hubieran pactado entre vendedor y comprador, advirtió que el demandante ha cumplido con dicho pago mediante cuatro depósitos judiciales, cuyas copias obran de fojas veintiséis a veintinueve de autos.

5. Recurso de apelación.
Mediante escrito presentado el nueve de agosto de dos mil trece, obrante a fojas quinientos dieciocho, los demandados Vidal Luis Peña Orrego y Luz Gloria Marín Rosales interpusieron recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

5.1. La sentencia apelada no contiene una adecuada motivación, pues existe un razonamiento sesgado respecto de los argumentos del demandante, sin tomar en cuenta los fundamentos fácticos y jurídicos de los recurrentes, menos aún los medios probatorios que presentaron, vulnerando lo dispuesto en el artículo 139o incisos 3, 5 y 14 de la Constitución Política.

5.2. La sentencia apelada no ha sido expedida con arreglo al debido proceso, pues pese a existir medios probatorios que acreditan indubitablemente que el demandante tuvo conocimiento de la compraventa del predio, mediante la publicación en el diario de mayor circulación y el envío de la carta notarial respectiva, por lo que aquel ya no tenía derecho de retracto.

5.3. El Juez no ha tomado en cuenta al momento de resolver que el actor no ha cumplido en consignar los montos determinados sin contar inclusive con los intereses moratorios, compensatorios y legales, sumado a ello la indemnización por daños y perjuicios por concepto de daño moral y material, cuantificación que supera los tres millones de dólares norteamericanos.

6. Sentencia de vista.

La Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín expidió la sentencia de vista obrante a fojas quinientos cincuenta y siete, su fecha dos de diciembre de dos mil doce, que confirmó la sentencia de primera instancia, de fojas quinientos seis, su fecha veinticuatro de julio de dos mil doce, que declaró fundada la demanda de retracto. Los fundamentos que sustentaron dicha decisión son los siguientes:

6.1. La Sala Superior señaló que se ha estimado la demanda al considerar que el supuesto de hecho que justifica la subrogación se encuentra comprendida en el numeral 5 del artículo 1599o del Código Civil, que prescribe que tienen derecho al retracto el propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos, aspecto que no ha sido cuestionado por la apelante.

6.2. También señaló que la apelante no precisó cuáles son los medios probatorios no meritados, ni la pertinencia de éstos para este caso, sobre todo si se tiene en cuenta que la pretensión está referida al derecho de retracto, precisando que lo que se debió probar era que el vendedor hubiera efectuado la notificación al retrayente respecto al acto de disposición del bien materializado en la compraventa o que hubiera efectuado la publicación de la enajenación en el diario encargado de los avisos judiciales, tal como prescribe el artículo 1596° del Código Civil y, que en esa circunstancia, la demanda de retracto hubiera sido presentada con posterioridad a los treinta días previstos por ley, advirtiendo que ello no ha ocurrido en este caso.

III. RECURSO DE CASACIÓN

Mediante escrito presentado el seis de enero de dos mil catorce, obrante a fojas quinientos setenta y ocho, los demandados Vidal Luís Peña Orrego y Luz Gloria Marín Rosales interpusieron recurso de casación en los siguientes términos:

a) Infracción normativa del artículo 1599° del Código Civil: señalaron que se ha aplicado indebidamente el artículo 1599° del Código Civil, toda vez que el actor no es titular del derecho a retracto, por no configurarse ninguno de los supuestos establecidos en dicha norma. También refieren que, según el demandante, tiene derecho al retracto por ser propietario del sótano del mismo edificio y por ende copropietario de las porciones indivisas del mismo, craso error que ha sido corroborado en la sentencia de vista al considerar que el supuesto de hecho que justifica la subrogación se encuentra comprendida en el inciso 5 del artículo 1599o del acotado Código, el cual prescribe que: “Tienen derecho de retracto, el propietario del suelo y el superficiario en la venta de sus respectivos derechos”. Los recurrentes sostuvieron que el edificio ubicado en Paseo La Breña se encuentra en régimen de propiedad exclusiva, donde cada una de las secciones se encuentran debidamente inscritas en los Registros Públicos, y el sótano del que es propietario el retrayente se encuentra inscrito en la Partida Electrónica N° 11020431 e identificada en el Reglamento Interno como ofi cina número uno, mientras que la sección que fue adquirida por los recurrentes se encuentra inscrita en la Partida Electrónica N° 02026779.

b) Infracción normativa de los artículos 38° de la Ley No 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, y 128° numeral 2 del Decreto Supremo No 035-2006-Vivienda, Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley No 27157: sostuvieron que el Reglamento Interno del Edificio ubicado en Paseo La Breña se encuentra debidamente inscrito en los Registros Públicos, cuyo instrumento obra en autos, en el que se establece que el edificio se regula por el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, de conformidad con el artículo 38o de la Ley No 27157 y el artículo 128o numeral 2 del Reglamento de la acotada Ley; de manera que no existe copropiedad; por lo tanto, cada uno de los titulares de las unidades de propiedad exclusiva pueden disponer libremente del mismo, independientemente de los propietarios de las otras secciones, como lo establece el Reglamento Interno en el Título III, Literal C, norma que prescribe que “son derechos de los propietarios los siguientes: vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de la sección de su exclusiva propiedad independientemente de los demás propietarios”, además sostuvieron que las reglas del derecho de superficie no son aplicables al caso, ya que, en primer lugar, debió celebrarse un acto jurídico entre las partes. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha veintiuno de abril de dos mil catorce, obrante a fojas treinta y seis del cuaderno respectivo, declaró la procedencia del recurso por las infracciones normativas antes citadas.

IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE
La cuestión jurídica en debate consiste en determinar si el derecho de retracto del actor se encuentra dentro de los supuestos contemplados en los incisos 2 y 5 del artículo 1599o del Código Civil, esto es, si tiene la calidad de copropietario del bien objeto de venta o si es propietario del suelo o superficiario, en la venta de los respectivos derechos.

V. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA

Primero.- En principio, debe señalarse que el recurso de casación civil tiene por fi nes esenciales alcanzar la adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme así lo dispone el artículo 384o del Código Procesal Civil, modificado por la Ley No 29364. Por ello, la Corte Suprema, mediante el control de las decisiones jurisdiccionales, deberá evaluar si el juez de mérito aplicó o no correctamente el derecho.

Segundo.- Para efectos de analizar las infracciones normativas propuestas, este Tribunal Supremo estima conveniente establecer qué se entiende por derecho de retracto. El artículo 1592° del Código Civil preceptúa que: “El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa”. En virtud a dicha norma se puede definir que el retracto es el derecho que la ley otorga a ciertas personas, quienes no han intervenido en el contrato de compraventa para adquirir el bien vendido, con la finalidad de subrogarse en el lugar y derecho del comprador. Así, pues, también resulta pertinente traer a colación la definición que este Supremo Tribunal ha otorgado a este derecho al señalar que: “(…) el retracto es una acción de excepción que va contra la voluntad de los contratantes, importa la sustitución del demandante en todos los derechos y obligaciones del comprador del inmueble materia de litis (…)”

Tercero.- Es primordial para resolver este caso establecer quiénes pueden ser titulares de este derecho, toda vez que, según los jueces de mérito, el demandante tendría derecho a retraer en virtud al supuesto contemplado en el inciso 2 del artículo 1599° del Código Civil, referido a los copropietarios, pues consideran que está acreditado que aquel es propietario del sótano del edificio en el que se ubica la tienda materia de la venta a retraer, inmueble regulado por el régimen de propiedad horizontal en el que existen bienes de dominio común, tal como consta del reglamento interno de fojas trece; asimismo, sostienen que el derecho del actor está contemplado en el inciso 5 del precitado artículo, referido al propietario del suelo y el superficiario, pues afirman que aquel demostró ser propietario del suelo (dueño del sótano), en cuya superficie se ha construido la tienda objeto de transferencia.

Cuarto.- Así, el artículo 1599° del Código Civil señala de manera expresa y excluyente quienes tienen derecho a retraer en los actos jurídicos de transferencia de la propiedad, a saber: “Tienen derecho de retracto:

1.- Inciso derogado por el inciso c) de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo No 757, publicado el trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno;

2.- El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas;

3.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente;

4.- El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa;

5.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos;

6.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor; y,

7.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad”.

Quinto.- En efecto, el inciso 2 del acotado artículo 1599° le otorga derecho de retracto a los copropietarios en la venta a tercero de las porciones indivisas. Las razones por las que el legislador reconoce este derecho residen en el interés de favorecer la consolidación del dominio debido a las dificultades creadas por la copropiedad, pues es conocido que este régimen origina consecuencias perjudiciales tanto en lo económico como en lo jurídico, producto de la coadministración entre diversos propietarios, en el que es común los conflictos entre ellos.

Sexto.- Es necesario determinar si es posible aplicar la norma en mención al régimen de propiedad horizontal, y para ello conviene recurrir al antecedente legislativo del artículo bajo análisis, a fin de conocer la verdadera voluntad del legislador. El artículo 1450° del derogado Código Civil de 1936 regulaba en su inciso 7 la fi gura del retracto para el caso de los propietarios de diferentes pisos de un edificio, en la venta de ellos a un extraño; sin embargo, dicho supuesto no ha sido reproducido por el vigente Código Civil, y la justificación la encontramos en la propia Exposición de Motivos al señalar que: “Respecto a la venta de los pisos de un edificio a un extraño, el Código Civil de mil novecientos treinta y seis no pudo tener en cuenta la vertiginosidad conque ha evolucionado el concepto de vivienda en el Perú y en el mundo en general. Vivir en los llamados “condominios” o “conjuntos vecinales”, hoy en día no constituye una excepción, sino por el contrario es la regla. En consecuencia, la propiedad horizontal ha dejado de tener el ingrediente de “exclusividad” para dar paso al elemento dinámico de “comunidad y privacidad”. El retracto en este caso limita la evolución permanente y rápida de una economía inmobiliaria, originando conflictos entre las partes involucradas, y lo que es más grave, atentando contra el principio que debe primar ante esta nueva realidad y que es el respeto al derecho de elegir y decidir. En todo caso son los propios condóminos y el reglamento interno de cada propiedad horizontal la que debe fijar las reglas comunitarias no permitiendo su trasgresión (…)”.

Sétimo.- En tal virtud, no queda duda sobre la voluntad del legislador del actual Código Civil de restringir el derecho de retracto solo a los casos expresamente contemplados en el precitado artículo 1599°, entre ellos, a los copropietarios del bien objeto de venta, a fin de consolidar en una sola persona la titularidad del bien; sin embargo, no se reconoce dicho derecho para el caso de la propiedad horizontal. Esta postura del legislador se apoya en razones tanto de índole económica como jurídica, toda vez que considera que el retracto importa un obstáculo en la fluidez del tráfico comercial inmobiliario, debido a los conflictos que se originan entre las partes involucradas y además por importar una restricción al principio de libertad de contratar, pues el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la coexistencia de dos derechos: la propiedad exclusiva sobre determinadas secciones y la propiedad común sobre ciertos elementos que facilitan el aprovechamiento y disfrute de las secciones exclusivas.

Octavo.- Ahora, si bien esta línea argumentativa permitiría concluir, de manera preliminar, que el derecho de retracto no procedería en los casos de propiedad horizontal, no obstante, en la mencionada Exposición de Motivos se deja entrever la posibilidad de que los propietarios en dicho régimen puedan pactar, de mutuo acuerdo, las reglas comunitarias pertinentes; por ello es conveniente analizar si en el reglamento interno del edificio objeto de litigio, los propietarios han pactado el derecho a retraer, toda vez que, de conformidad con el artículo 39° de la Ley N° 271573, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, las edificaciones bajo el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal) deben contar necesariamente con un Reglamento Interno, mientras que el artículo 42° de la comentada Ley regula el contenido de dicho documento, el cual tiene carácter obligatorio.

Noveno.- En tal sentido, analizado el Reglamento Interno del Edificio ubicado en Paseo La Breña número doscientos treinta y cuatro, obrante a fojas trece, instrumento que ha sido presentado por el propio demandante, se aprecia que en su Título III se ha pactado sobre los derechos de los propietarios, entre ellos, ejercer dominio exclusivo sobre su sección y derecho de copropiedad sobre los bienes de dominio común; asimismo, se ha estipulado que pueden vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer de la sección de su exclusiva propiedad, independientemente de los demás propietarios.

Décimo.- En virtud de dicho instrumento, esta Sala Suprema no vislumbra acuerdo alguno entre los propietarios respecto del derecho a retraer en caso de la venta de una de las secciones exclusivas, por lo tanto, se puede concluir con claridad que los dueños de los departamentos del edificio materia de litigio pueden transferir su propiedad exclusiva independientemente de los demás propietarios; siendo esto así, queda claro que se ha infringido la norma contemplada en el artículo 1599° inciso 2 del Código Civil al considerar que el actor tiene la calidad de copropietario respecto del inmueble materia de venta, pese a que en este caso estamos ante un régimen de propiedad horizontal en el que no existe pacto alguno sobre la venta de las secciones exclusivas; por tal razón, este extremo del recurso merece ser estimado.

Undécimo.- En cuanto al supuesto contemplado en el artículo 1599° inciso 5 del Código Civil, referido al propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos, es necesario establecer la diferencia entre el derecho de superficie y la propiedad horizontal. En cuanto al primero de ellos, puede decirse que el derecho de superficie implica la existencia de dos derechos de propiedad yuxtapuestos materialmente, y cada uno pleno e independiente del otro; el propietario del terreno tiene el dominio sobre éste y sobre el subsuelo, careciendo en absoluto de derechos sobre la edificación o plantación, mientras que el propietario de la edificación ejerce pleno derecho sobre su dominio, más sin derecho real alguno en cuanto al suelo. En el caso de la propiedad horizontal, coexisten dos derechos de dominio mutuamente entrelazados; la propiedad exclusiva sobre determinadas secciones del edificio, y la propiedad común sobre determinados elementos del edificio que facilitan el aprovechamiento y disfrute de las secciones exclusivas, en tal sentido, y de conformidad con el artículo 130° del Reglamento de la Ley No 27157, aprobado por Decreto Supremo No 035-2006-VIVIENDAS, el propietario de cada unidad o sección exclusiva goza del derecho accesorio de participación en los bienes comunes.

Duodécimo.- Este orden de ideas permite concluir que en el régimen de propiedad horizontal no puede hablarse de derecho de superficie, a excepción, claro está, en el caso del terreno sobre el que está construida la edificación cuando se haya pactado dicho derecho, conforme permite el artículo 134° inciso a) del Reglamento de la Ley N° 27157, situación que en este caso concreto no se advierte, pues en el Reglamento Interno de fojas trece no aparece al respecto pacto alguno. Décimo Tercero.- En tal virtud, se puede colegir que en este caso concreto no se puede entender que se presenta la figura del derecho de superficie respecto del sobresuelo o los aires sobre el que se ha construido el inmueble materia de venta, toda vez que constituye un bien o zona común, de conformidad con el artículo 134° del Reglamento de la Ley No 27157, pues permite el uso y disfrute de dos secciones exclusivas, por lo que es intransferible, salvo pacto contrario, el mismo que en este caso no consta, como ya se ha señalado; por tal razón, esta conclusión también justifica el amparo del recurso propuesto.

VI. DECISIÓN
Esta Sala Suprema, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 396° primer párrafo del Código Procesal Civil, modificado por la Ley No 29364:

1. Declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los demandados Vidal Luis Peña Orrego y Luz Gloria Marín Rosales por escrito de fojas quinientos setenta y ocho, por la infracción normativa del artículo 1599° del Código Civil; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista obrante a fojas quinientos cincuenta y siete, su fecha dos de diciembre de dos mil trece, expedida por la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos seis, su fecha veinticuatro de julio de dos mil doce, que declara fundada la demanda.

2. Actuando en Sede de Instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas quinientos seis, su fecha veinticuatro de julio de dos mil doce, que declara fundada la demanda, y REFORMÁNDOLA declararon Infundada dicha demanda, con lo demás que contiene.

3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por César Eduardo Arroyo Fabián con César Iván Lazo Casimiro, Rita Porras Poma, Vidal Luis Peña Orrego y Luz Gloria Marín Rosales, sobre derecho de retracto; y los devolvieron. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Almenara Bryson. SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN PUERTAS

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