Fundamentos destacados.- 17. A nivel de las Salas Constitucionales de la Corte Suprema, actualmente existen posiciones diversas respecto a si el último párrafo del artículo 57 modificado por la Ley N.° 30304, introduce o no una diferenciación no autorizada constitucionalmente.
18. Por un lado tenemos la Consulta en el Expediente N.° 10541-2019/Puno, del 20 de junio de 2019, que APROBÓ una sentencia condenatoria por delito de peculado doloso por apropiación para sí, en la que se impuso al autor una sanción de cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Ahí se fundamentó que no existe motivo racional o fundamento alguno que permita excluir al condenado –en dicho caso– de la potestad del juzgador de excluirlo de una pena privativa de libertad efectiva, más aún si el citado condenado cumple con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 57 del Código Penal. Agrega que la aplicación de la parte in fine del citado artículo se aleja del fin constitucional que protege el derecho fundamental a la dignidad humana de toda persona.
19. Y, de otro lado, la Consulta en el Expediente N.° 3760-2020/Tumbes, del 15 de julio de 2020, DESAPROBÓ una sentencia condenatoria por delito de peculado doloso por apropiación, en el extremo que aplicó el control difuso y declaró inaplicable al caso concreto la parte final del artículo 57 del Código Penal, por incompatibilidad con el artículo 2, inciso 24, literal d) y con el artículo 139 inciso 22 de la Constitución Política del Estado. Sobre los enunciados siguientes:
19.1. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad, constituye un antecedente negativo de cara a lo que espera la sociedad de la justicia nacional y de las personas que asumen cargos públicos, al deslegitimarse el servicio público y generar la equivocada apreciación de que el dinero del Estado y su ilícito aprovechamiento no son conductas relevantes pasibles de una pena efectiva, vulnerándose además la finalidad preventiva, protectora y resocializadora.
19.2. La modificatoria de la Ley N.° 30304, evidencia una voluntad legislativa orientada a obtener un correcto funcionamiento de la Administración pública y el uso adecuado y responsable de los recursos públicos. Ello no será posible si los jueces optan por su inaplicación, sin atender a la necesidad de que la obtención de aquella finalidad es fundamental, si lo que queremos como país es generar una imagen de seriedad, responsabilidad y cumplimiento estricto de los deberes funcionales, iniciando por los funcionarios públicos, en cuyas manos se encuentra el cuidado del erario nacional y la administración de los recursos estatales.
19.3. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad puede terminar de algún modo alentando la comisión de ese tipo de delitos o, en todo caso, no disuadiendo a evitar su comisión por la sensación de impunidad frente a la relativa benevolencia de la sanción.
19.4. Que, es sensible a las preocupaciones que emanan del sector público, que reclaman mayor efectividad en las sanciones penales, sobre todo cuando la finalidad es obtener un correcto desempeño de los funcionarios públicos y cuando se encuentra plenamente determinado un actuar ilícito, continuado y premeditado, para acceder y disponer de dinero público, socavando la probidad y lealtad que debe evidenciar todo funcionario.
20. Desde la perspectiva del principio de legalidad, queda claro que el último párrafo del artículo 57 del Código Penal, incorporado por la Ley N.° 30304, del 28 de febrero de 2015, es una disposición que prohíbe la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena, a los funcionarios o servidores públicos condenados por delitos dolosos de colusión y peculado. Sin embargo, el tratamiento punitivo diferenciado prescrito en dicho precepto por el legislador respecto a otro tipo de delitos, ha sido sometido a un escrutinio estricto para fijar esa excepción a la aplicación de la suspensión de la pena y establecer en aquella disposición una política criminal de trato diferenciado sobre la base de la calidad del sujeto transgresor de la disposición penal, el tipo de delito investigado y sancionado, el impacto que causa este tipo de delitos en la sociedad, y conforme a las convenciones sobre la materia.
21. Tal justificación y respaldo se refleja en la exposición de motivos de la Ley N.° 30304. Aquí el legislador analiza que:
21.1. El Perú al suscribir y ratificar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, se ha comprometido a luchar contra ella, pudiendo adoptar medidas más severas.
21.2. La corrupción es el principal problema del país y merma recursos del Estado destinados a atender necesidades de la población. No existe cifra exacta, empero se estima que se pierde no menos de S/6 000 000,00 anuales.
21.3. Durante el periodo de 2009-2013 solo se dictaron 10 sentencias efectivas de 272 procesos, la diferencia fue pena suspendida.
21.4. En el periodo 2009-2013 la Contraloría General de la República denunció por el monto de S/14 500 737.63, y el Poder Judicial solo reconoció S/3 884,775. 41, esto es, solo recuperó un 23% de lo denunciado, no reconoció un 77%, equivalente a S/11 115 961, 22.
21.5. La reparación civil que fijan los jueces es irrisoria, siendo un gran negocio en términos de costo beneficio.
21.6. En la sociedad se genera una sensación de impunidad e indefensión, cuando la población ve con enorme indignación la forma en que se desatiende sus necesidades y los funcionarios corruptos incrementan su patrimonio de origen ilícito.
21.7. La Política Criminal del Estado debe responder a la gravedad de la lesión que infringe al Estado los funcionarios corruptos.
22. A partir de esta exposición de motivos, podemos racionalmente colegir que el sustrato para disponer esta prohibición de la aplicación de la suspensión de la pena, no radica en una mera arbitrariedad, sino que la política criminal asumida por el legislador, en lo que a la citada disposición se refiere, es conforme a la citada convención.
Sumilla: Prohibición de la suspensión de la ejecución de la pena en el delito de colusión. 1. Conforme a los instrumentos internacionales, el tratamiento de los delitos de corrupción debe ser con un enfoque de derechos humanos, puesto que, su comisión por parte de funcionarios o servidores públicos afecta la institucionalidad democrática y en esa línea, las sociedades democráticas tienen la obligación de prevenir y reprimir aquellas prácticas corruptas, ya sea individuales y/o estructurales, que afectan la garantía de derechos humanos en un Estado de derecho. Y en ese marco, el artículo 39 de la Constitución Política cuando prescribe que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”, incorpora el principio de proscripción de la corrupción.
2. Bajo tal enfoque de la lucha contra la corrupción, la sobre criminalización establecida en la Ley N.° 30304 fijando una excepción a la regla al prohibir la pena suspendida –que está
dirigida a un sujeto especial (funcionario o servidor público), no así contra un extraneus–, tiene respaldo convencional y constitucional.
3. Así pues, la política criminal asumida por el legislador con la prohibición establecida por la Ley N.° 30304, encuentra su justificación en la naturaleza de los delitos a que se refiere y en los actos de poder que realizan estos sujetos especiales al infraccionar su deber, lo que justifica la intensidad de la sanción. Este tipo de delitos son aquellos que, conforme lo ha expuesto la CIDH, afectan o impiden el ejercicio pleno de una multiplicidad de derechos de la colectividad, como son la alimentación, la salud, la vivienda y la educación; además de estimular la discriminación y agravar la situación socio-económica de quienes viven en situación de vulnerabilidad. A ello, también configuran un debilitamiento a la institucionalidad, pues generan desconfianza de la ciudadanía hacia las instituciones democráticas. En suma, se tratan pues, de delitos que no solo afectan a una persona, sino a bienes colectivos y a la institucionalidad democrática.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.º 1550-2018, APURÍMAC
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, dieciséis de noviembre de dos mil veintiuno
VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO, contra la sentencia de vista del 21 de agosto de 2018, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en los extremos que resolvió:
i. Confirmó la sentencia que condenó a Joel Cano Carrasco como autor del delito contra la Administración pública, en la modalidad de colusión, en perjuicio de la subregión de Chincheros; asimismo, revocaron el extremo de la pena de tres años efectiva y reformándola, establecieron que la pena de tres años sería suspendida en su ejecución por el mismo periodo de prueba, confirmaron la pena de inhabilitación por tres años en aplicación de los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, 180 días-multa y S/4000,00 (cuatro mil soles) de reparación civil.
ii. Confirmó la sentencia que condenó a Luis Alberto Quispe Huarhuachi como cómplice del delito contra la Administración pública, en la modalidad de colusión, en perjuicio de la subregión de Chincheros; asimismo, revocaron el extremo de la pena de tres años efectiva y, reformándola, establecieron que la pena de tres años sería suspendida en su ejecución por el mismo periodo de prueba, confirmaron la pena de inhabilitación por tres años en aplicación de los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, 180 días-multa y S/4000,00 (cuatro mil soles) de reparación civil de manera solidaria.
Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
[Continúa…]
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