Sumario: 1. Desarrollo legislativo y jurisprudencial. 2. La entrevista única en cámara Gesell es una prueba incapacitada. 3. Necesidad de un pleno jurisdiccional. 4. Conclusiones.
1. Desarrollo legislativo y jurisprudencial:
1.1. El 28 de abril de 2009, la Resolución de la Fiscalía de la Nación 589-2009-MP-FN aprobó la primera Guía de procedimiento para la entrevista única en cámara Gesell, que posteriormente fue revisada y mejorada con la Resolución de la Fiscalía de la Nación 1247-2012-MP-FN, que aprobó la “Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual”, vigente desde el 22 de mayo de 2012.
1.2. Luego se han publicado diversos dispositivos legales y diferentes jurisprudencias nacionales sobre entrevista única en cámara Gesell y entre ellas tenemos el Acuerdo Plenario 4-2015 del 2 de octubre del año 2015, sobre valoración de la prueba pericial en delito de violación sexual, que en su fundamento 36 consideraba que el profesional que realiza la entrevista debería ser especializado en psicología forense.
1.3. El 28 de octubre de 2015, se emitió la Casación 33-2014, Ucayali, una de las más importantes en el análisis de la entrevista en cámara Gesell, por ser doctrina jurisprudencial vinculante y por su carácter innovador, al señalar que la utilización de la cámara Gesell debe ser regulada como prueba anticipada, evitando preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas para el niño (a) y que debe ser guiada por un tercero especializado.
1.4. El 11 de setiembre de 2016, la Resolución de Fiscalía 3963-2016-MP deja sin efecto la Guía del 2012 y aprueba la “Guía de procedimiento de entrevista única a víctimas en el marco de la Ley 30364”. En ella establece que es una técnica psicológica de entrevista semiestructurada a realizarse conforme a los artículos 18 y 19 de dicha Ley (prueba preconstituida) y que el psicólogo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses debe estar capacitado en técnicas de entrevista forense y contar con la experticia necesaria para realizar el procedimiento de entrevista única en los casos de víctimas de violencia.
1.5. El 12 de junio de 2017, el Acuerdo Plenario 5-2016 sobre delitos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Ámbito procesal: Ley 30364; establece en su fundamento 14 que la declaración se practicará bajo la técnica de la entrevista única, y no es que se trate de prueba preconstituida como indica la Ley, sino de una modalidad sui géneris –y ciertamente opinable– de prueba anticipada, sin intervención del juez.
1.6. El 4 de setiembre de 2018, se publica el Decreto Legislativo 1386 que modificó el artículo 19 de la Ley 30364, estableciendo que la declaración (del niño, niña y adolescente) debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada; norma que se encuentra vigente hasta hoy.
1.7. El 11 de marzo de 2019, el Recurso de Nulidad 1398-2018, Callao, en su fundamento quinto, determina que la diligencia posee las características de prueba anticipada.
1.8. El 13 de mayo de 2019, el Recurso de Nulidad 1857-2018, Lima Este, en su fundamento décimo, determina que la entrevista única en cámara Gesell es prueba preconstituida.
1.9. El 25 de julio de 2019 la Resolución Administrativa 277-2019-CE-PJ aprueba el “Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell” establece los lineamientos de entrevista única a la niña, niño o adolescente víctima de cualquier forma de violencia y prescribe que, la entrevista en cámara Gesell es una diligencia judicial, se tramita como prueba anticipada y además de establecer el procedimiento correspondiente exige que el psicólogo entrevistador debe estar capacitado en las técnicas de psicología forense y psicología del desarrollo.
1.10. El 29 de noviembre del 2019, la Casación 1668-2018, Tacna, en su fundamento catorce establece que la entrevista única es una diligencia judicial que tiene calidad de prueba preconstituida y cita el Protocolo de entrevista única para niñas, niños y adolescentes en cámara Gesell aprobado mediante Resolución Administrativa 277-2019-CE-PJ.
1.11. El 26 de febrero del 2020, la reciente Casación 21-2019, Arequipa, en su fundamento quinto, establece la necesidad de una sola declaración de la víctima a realizarse siempre bajo la técnica de la entrevista única, mediante la anticipación probatoria, bajo la dirección de un juez y conforme a las reglas y principios del juicio oral. Así no tendría el carácter de prueba una declaración bajo la dirección del Fiscal y, por tanto, no podría ser utilizada por el juez para justificar la sentencia. Establece además que, la Ley 30364 al indicar que la declaración mediante el sistema de entrevista única tiene el carácter de prueba preconstituida, yerra conceptualmente al denominarla como tal.
2. La entrevista única en cámara Gesell es una prueba incapacitada
Decir que la entrevista única en cámara Gesell es prueba incapacitada es un eufemismo respecto a prueba anticipada, destinado a reconocer la realidad sobre la irregularidad e incorrecta realización de la entrevista única en cámara Gesell. Esto no solo porque se abandona su carácter de anticipación probatoria, sino porque además la entrevista se realiza sin contar con profesional especializado y omitiendo el protocolo señalado, aun cuando a partir de la Casación 33-2014, Ucayali se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante que la declaración de la víctima sea regulada como prueba anticipada y guiada por un tercero especializado.
Dichas obligaciones nunca se cumplieron y la entrevista viene siendo realizada siempre bajo la dirección del fiscal y con la intervención de un psicólogo que no es especializado en técnicas de entrevista forense, ocasionando que la entrevista sea defectuosa e incapacitada.
Esta incapacidad se origina por una pésima redacción del artículo 19 de la Ley 30364 que, equivocadamente, estableció que cuando la víctima sea niña, niño, adolescente o mujer, su declaración tiene la calidad de prueba preconstituida.
Esta situación empeoró cuando la guía de procedimiento de entrevista única determinó que la entrevista se realice conforme a los artículos 18 y 19 de dicha Ley; significando que hasta ahora, el Ministerio Público considera que la entrevista en cámara Gesell es prueba preconstituida y solo necesita la presencia del Fiscal, la parte agraviada y el abogado del defensor; sin la intervención del Juez y sin seguir el trámite dispuesto por los artículos 242, 243, 244 y 245 del Código Procesal Penal.
El Ministerio Público, por la premura del tiempo o por la gravedad del delito de abuso sexual, ha desconocido que la entrevista única en cámara Gesell es un tipo de entrevista forense semiestructurada y que el psicólogo que realiza la entrevista, debe estar capacitado en técnicas de entrevista forense, en psicología del desarrollo y contar con la experticia necesaria para realizar el procedimiento de entrevista única en los casos de víctimas de abuso sexual; así apreciamos malas entrevistas con un diagnóstico errado, que trae como consecuencia pasar por alto el abuso sexual o afirmar hechos que nunca ocurrieron.
Desde el 4 de setiembre del año 2018, cuando se publica el Decreto Legislativo 1386 modificando el artículo 19 de la Ley 30364, surge un antes y un después para la realización de la entrevista única, porque dicho dispositivo legal establece que la entrevista única en cámara Gesell se tramita como prueba anticipada.
Esto se consolida con el Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell, que a partir del 26 de julio de 2019, establece que la entrevista única en cámara Gesell debe ser requerida como prueba anticipada ante el Juez, quien de aceptarla debe dirigir la entrevista, con la participación de un psicólogo entrevistador capacitado en las técnicas de psicología forense y psicología del desarrollo (los fiscales debieron adecuarse a la norma y realizar la entrevista única en cámara Gesell como prueba anticipada pero nunca lo hicieron y lo más grave es que no existe reglamentación del Ministerio Público al respecto).
La gravedad de la situación y la incapacidad de la entrevista en cámara Gesell, se ve cuestionada y evidenciada con la Casación 21-2019, Arequipa, que establece que la declaración de la víctima se realiza mediante la técnica de la entrevista única y la anticipación probatoria, bajo la dirección de un juez y deja sentado que no tendría el carácter de prueba una declaración bajo la dirección del Fiscal; así las entrevistas únicas en cámara Gesell que hayan sido realizadas bajo la dirección única del Fiscal no podrían ser utilizadas por el juez para justificar la sentencia.
3. Necesidad de un pleno jurisdiccional
Analizada la realidad actual, observamos que en la mayoría de procesos por los delitos de abuso sexual, el Ministerio Público hace uso inmediato de la entrevista única en cámara Gesell sin tener en consideración su calidad de prueba anticipada y desconociendo el Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell.
De esta manera, la entrevista única en cámara Gesell se convierte en prueba incapacitada. Por ello, es inexcusable atender la complejidad y las características peculiares del tema, por lo que habiéndose emitido diversos dispositivos legales y diferentes jurisprudencias al respecto, se hace necesario que conforme con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Corte Suprema emita una resolución vinculante con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales sobre la entrevista única en cámara Gesell, estableciendo una posición jurisprudencial sólida que responda a estas inquietudes:
a) A partir del 5 de setiembre del año 2018. ¿Qué valor probatorio tienen las entrevistas únicas en cámara Gesell realizadas bajo la dirección única del fiscal, sin haberse realizado como prueba anticipada, desconociendo las reglas de la entrevista semiestructurada y en la que se han formulados preguntas sugestivas y contaron con la participación de un psicólogo que no estaba capacitado en técnicas de entrevista forense?
b) A partir del 26 de julio del año 2019. ¿Qué valor probatorio tienen las entrevistas únicas en cámara Gesell que no se han realizado bajo las reglas establecidas en el Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell y en las que psicólogo entrevistador que ha participado en ellas, no estaba capacitado en las técnicas de psicología forense y psicología del desarrollo?
4. Conclusiones
Es necesario cumplir lo establecido en la Casación 33-2014, Ucayali y en la Casación 21-2019, Arequipa, esto es, que la entrevista única en cámara Gesell se lleve a cabo como prueba anticipada, bajo la dirección del Juez, con la participación de un psicólogo entrevistador capacitado en las técnicas de psicología forense y psicología del desarrollo, y de acuerdo al Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell, aprobado mediante RA 277-2019-CE-PJ.
¿Pero qué sucede con las entrevistas en cámara Gesell que a partir del 5 de setiembre del 2018 se realizaron como prueba preconstituida y con un psicólogo que no estaba capacitado en técnicas de entrevista forense? La respuesta es simple:
i) Si nos encontramos en investigación preparatoria tendríamos que solicitar al fiscal del caso, la realización de una nueva entrevista, porque la anterior no tiene el carácter de prueba anticipada.
ii) Si nos encontramos en etapa intermedia, debemos proponer que la entrevista no es conducente y solicitar su inadmisibilidad.
iii) Si nos encontramos en juicio oral, plantear que la entrevista no podría ser utilizada por el juez para justificar la sentencia.
iv) Si nos encontramos en ejecución de sentencia, podemos promover la acción de revisión porque la entrevista carece de valor probatorio por invalidez.
El mismo planteamiento puede utilizarse con las entrevistas únicas en cámara Gesell que no se han realizado bajo las reglas establecidas en el Protocolo de Entrevista Única para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell, a partir del 26 de julio del año 2019; estableciendo que de invalidarse la entrevista única en cámara Gesell, existe la posibilidad de realizarse otra o que el niño, niña o adolescente agraviado, pueda realizar su declaración testimonial ante el Fiscal en la investigación preparatoria o ante el Juez durante el juicio oral.
Debemos recordar que, no estamos buscando impunidad ante un delito tan grave y nocivo para la sociedad, pero debemos saber que, en la investigación de los delitos de abuso sexual, la entrevista única en cámara Gesell es una de las evidencias más importantes, pudiendo desestimarse como prueba cuando la entrevista ha sido realizada de manera inadecuada, situación que convierte a la entrevista única en cámara Gesell en prueba incapacitada y a la par puede generar la libertad de un culpable o la condena de un inocente; siendo necesario así un pleno jurisdiccional de la Corte Suprema atendiendo a la compleja y peculiar naturaleza de la entrevista única en cámara Gesell.
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