La emisión de un informe legal como conducta neutra y la posibilidad de discutirlo en una improcedencia de acción

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En un histórico pronunciamiento, la Corte Suprema de la República ha tomado posición sobre uno de los temas más importantes en torno a la actuación profesional de un abogado: la neutralidad de la emisión de un informe legal externo. Asimismo, añade un gran valor a esta ejecutoria el que la Corte Suprema haya aceptado la posibilidad de aplicar la prohibición de regreso, e implícitamente otras instituciones de la imputación objetiva, en el marco de una discusión sobre la improcedencia de acción.

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El pronunciamiento fue en la investigación seguida por el Ministerio Público contra el profesor Juan Monroy, con ocasión de la emisión de tres informes legales a Proinversión, las cuales absolvían las consultas formuladas en el proceso de concesión vial Perú-Brasil (IRRSA-SUR). Mientras la fiscalía le atribuyó el ser cómplice primario en el delito de colusión agravada, pues su opinión legal habría permitido la materialización del pacto colusorio celebrado entre Marcelo Odebrecht y Alejandro Toledo. De otro lado, la defensa técnica, constituida por el Profesor José Caro, insistió en que la conducta imputada no era atípica, porque la opinión legal externa no es vinculante y no alcanza el nivel de idoneidad necesario para un pacto colusorio.

En primer lugar, una conquista del pensamiento normativista es el entender a la realización de una conducta, conforme al rol normativamente estereotipado, como un acto inocuo. Gráficamente, usemos el muy famoso ejemplo del abogado tributarista que da una conferencia sobre los vacíos existentes en la legislación tributaria y las prácticas comunes de defraudación tributaria. En ese contexto, el abogado emite una información estereotipada, esto es, una información que él o cualquier otra persona hubiere podido señalar con un poco de investigación en la materia. Si una persona del público escuchara la conferencia y tomara apunte de las ideas en ella expuesta, para luego utilizarlas y cometer un delito de defraudación tributaria, no sería posible imputar responsabilidad penal al abogado tributarista.

Seguramente el ávido lector podría pensar que, sin la información emitida en la clase, el autor no habría cometido el delito. Si usted ha llegado a esa conclusión, no se aleja del más puro, duro y ya superado pensamiento causalista y nada impedirá que le sea aplicada la misma objeción en su momento realizada al causalismo: ¿cuál es el límite a los aportes que causalmente se pueden realizar? Si la declaración de impuestos fue presentada por un trabajador del autor y siguiendo ese razonamiento causal, ¿no debería él también ser imputado? O ¿por qué no atribuir también responsabilidad a quién le vendió la laptop en la que se hizo la declaración, en tanto que sin la lap top no se habría hecho?

Más de 100 años de dogmática penal se han avocado a resolver este problema y han llegado a una inequívoca conclusión: el mero pensamiento causal no es fuente válida para atribuir responsabilidad penal a cualquier persona. De ahí que, no sólo baste la generación de un nexo causal, sino que este deba ser valorado para determinar si la conducta atribuida es de relevancia para el Derecho penal. Hasta ahí acaba el consenso, pues los métodos de valoración y los factores de valoración son, incluso hoy, fuente de ávidos debates.

No obstante, una de las tendencias que más fuerza argumentativa ha demostrado es la variante normativa de la discusión, la misma que —impulsada por Günther Jakobs y desarrollada por sus múltiples discípulos— centra la valoración de la conducta en la posición de garante (o rol) de la persona imputada. Así, quién realice una conducta y esta conducta se encuentre dentro de los estándares normativamente prefijados (precisamos que por normativo no sólo nos referimos a la ley, sino a toda fuente de obligación jurídica), tiene la garantía de que su conducta no generará responsabilidad penal en su contra.

Aterrizando estos fundamentos al caso concreto, la Corte Suprema de la República consideró que —efectivamente— la conducta atribuida al imputado no configura un hecho delictivo en tanto se trata de una conducta neutra. En la medida que el informe legal es una opinión, y nada más que ello, no resulta vinculante para la institución solicitante. En consecuencia, no puede ser considerada como un aporte válido para la comisión del delito de colusión agravada.

Asimismo, el imputado se desempeñó dentro del contorno de su profesión, esto es, dentro de los límites de lo legalmente exigido a un abogado y no hizo nada más que emitir su propia opinión. Si bien su opinión iba en contra de lo establecido por la Contraloría General de la República, no es más que su propia opinión y el expresarla no puede generar en él responsabilidad penal.

En segundo lugar, un tema fundamental es que la Corte Suprema cierra el debate sobre la posibilidad de invocar una institución de la imputación objetiva en esta etapa. En la medida que el análisis se trate, en exclusividad, de la imputación fijada por el Ministerio Público, se trata de una valoración exclusivamente jurídica. Por tanto, en casos como el presente, donde se discute estrictamente el Derecho penal material, resulta válido utilizar la excepción de improcedencia de acción, como mecanismo válido para conducir el debate sobre la juridicidad de la imputación.

Así, se abre las puertas de que a través de este mecanismo se puedan discutir instituciones de la imputación objetiva, como el principio de confianza o la autopuesta en peligro d la víctima, sin que dicho debate deba esperar a la sentencia.

Como reflexión final, deseamos destacar la emisión de este pronunciamiento, el cual constituye un paso fundamental en la consolidación de la dogmática normativista en la jurisprudencia del más alto Tribunal. Asimismo, en el plano práctico, este pronunciamiento constituye un respaldo para todo aquel abogado que hubiere emitido una opinión legal externa, una garantía de que la libre expresión y el ejercicio profesional son respetados en nuestro país por el más alto tribunal de la Justicia ordinaria.


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